近期，利律师代理被告办理了一件中介合同纠纷案件，已经庭审结束。原告主张被告口头答应了向其支付xx元的中介费，但无法证明口头承诺的发生。大家都知道，口头承诺如果没有录音很难证明事实发生，即使有证人出庭作证，法院对证人证言的采纳极其谨慎，且不作为单独直接证据。
那么，默示和沉默，究竟算不算是作出了认可、同意、承诺的意思表示呢？
意思表示，是构成民事法律行为必备的、不可缺少的构成要素。
《中华人民共和国民法典》第140条
行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
这一条是怎么来的？
《民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿》第98条
2015年9月14至16日法工委召开民法总则草案专家讨论会
意思表示可以明示或默示作出。以不作为的默示作为意思表示，应当根据法律规定、当事人约定或者习惯。
《民法总则草案（征求意见稿）》第97条
2016年2月，法工委向有关单位发送征求意见稿
不作为的默示，只有在法律另有规定、当事人另有约定或者另有习惯时，才可以视为意思表示。
《民法总则草案（征求意见稿2016年5月20日修改稿）
2016年5月，法工委完成修改稿
将第二款“不作为的默示”，修改成：“沉默”
《法律委员会审议稿》
2017年2月16日
将第二款“习惯”，修改成：“当事人交易习惯”
《大会审议稿》
2017年3月8日
将第二款“当事人交易习惯”，修改成：“当事人之间的交易习惯”
最终版成为《民法典》第140条
从上述条文规定，可知意思表示分成三种，明示的意思表示、默示的意思表示，以及三种情形下可被“视为”意思表示的沉默。这三者是并列关系，而非包含关系。
明示的意思表示
行为人以语言、文字直接明确表达意思。
通过其直接表达，相对人可获取明白、确切的意思表示内容。
默示的意思表示
未以语言或文字表示，而以举动表达意思。
可以从其行为直接推断出其意思表示，其举动与其所欲表示的意思之间，并无他人、他物介入，无间接可言。
法律规定中的行为的默示：
1
《民法典》第484条第2款
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
2
《民法典》第734条第1款
租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。
3
《民法典》第638条第2款
试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。
4
《民法典》第490条第1款
当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
5
《民法典》第490条第2款
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立的，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
6
《民法典》第503条
无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
7
《民法典》第1142条第2款
沉默不等于默示！
民法典把不作为的默示修改成了沉默，这是一种完全不作为，行为人既未直接明确表达其内心意思，也不能通过其他事实推知其内心意思。原则上不能作为意思表示，只有规定的三种情形才可以被视为意思表示。
只有以下三种例外情形下，沉默才能被“视为”意思表示（法律拟制）。法理基础在于——未作出意思表示的一方，不得因其单纯的沉默而使之承受意思表示的效果，否则将侵害行为自由。
（一）法律规定
沉默视为同意
《民法典》第638条第1款
试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
《民法典》第522条第2款
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
《民法典》第575条
债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
《民法典》第552条
第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加人债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的.债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
《民法典》第718条
出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。
《民法典》第1124条第1款
继承开始后，维承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示;没有表示的，视为接受继承。
《民法典》第621条第1款
当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
沉默视为拒绝
《民法典》第478条
有下列情形之一的，要约失效:......(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺......。
《民法典》第145条第2款
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《民法典》第171条第2款
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《民法典》第1124条第2款
受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
（二）当事人约定
当事人约定沉默视为意思表示的，从其约定。
但需要注意！当事人单方对对方设定“不作表示即视为同意的”，不会发生沉默视为意思表示的效力。比如用人单位未经协商，单方降薪，劳动者沉默未提出异议，即使过了一个月，这种沉默不能认为系作出了意思表示，不视为双方已就变更劳动合同达成一致。
（三）符合当事人之间的交易习惯
即当事人之间存在长期同样的交易关系，一方发出要约，另一方不作表示即视为承诺，已经成为双方的交易习惯。
比如甲、乙方连续两年以来，虽然未签订合同，但每个月甲方均向乙方购买5000元的同种装饰材料并支付固定的款项，那么遵循双方的交易习惯，可以推知双方享有的权利及履行的义务。
但需要注意！一方主张沉默视为意思表示，应对存在“沉默视为意思表示”的当事人之间交易习惯负有举证责任。这里的交易习惯，仅指当事人之间的，不包含地方交易习惯、行业交易习惯等其他习惯。
对于这个案件而言，只有在确定中介合同成立后，才能开始讨论合同的生效和履行问题，而合同成立的举证责任在于原告。