由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定,而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释,当前把它作为先见概念;虽然有的对这一概念有所界定,但是概念不够清晰,标准还不统一;有的虽予界定,但由于该法律规范本身的层级较低,不具有普适性。下面有几种解释:
一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成,是“违法”与“所得”的合成概念,即为违反法律而取得。因此,违法所得不应当包括成本和投入。
二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产,实现其剥夺违法行为人违法所得之利,以维护公共利益和社会秩序,体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征,对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及,因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。
三是从统一性上看。违法所得属于法律概念,不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”,也就是获利数额。基于法律的统一性,行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。
基于上述特性,认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人)通过非法手段(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假)取得的扣除物化成本后的获利数额,以及其他应以违法所得论处的财物,是一种比罚款相对程度重的行政处罚,在数额上应当高于应处罚款。
二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准
没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节,采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚,关系到法律能否实现惩处违法行为,关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中,没有对违法所得作出直接的界定,客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间,具体存在以下几方面问题:
(一)界定不够准确
(二)界定标准不够统一
由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化,在防雷行政处罚中,有些理解:无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准;有些理解:在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准,因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。
(三)处置程序不够规范
由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊,导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为,出现不同的结果,容易产生执法困惑并导致执法不公,影响了防雷行政执法成效。
三、完善没收违法所得法律制度建议
由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性,导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大,侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生,违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义,为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施,使违法行为人的违法行为受到应有的惩处,有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度,具体建议如下:
(一)明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为
《气象灾害防御条例》第四十五条规定:无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的,可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易,第二类关于“弄虚作假”比较难以界定,因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化,明确界定没收违法所得行政处罚违法行为。
(二)规范没收违法所得的行政处罚程序
2、没收、销毁侵权复制品;
3、罚款;
2、罚款;
3、没收违法所得,没收非法财产;
4、责令停产停业;处罚;
(1)立案类文书主要包括案件举报登记表、立案审批表;
(2)调查取证类文书主要包括现场检查笔录、询问通知书、询问笔录、陈述笔录、先行登记保存通知书、抽样取证通知书、委托鉴定书、委托调查函、采取(解除)强制措施审批表、封存(查封、扣押)物品通知书、封存(查封、扣押)物品清单、案件调查终结审批表;
(3)告知类文书包括行政处罚事先告知书、听证告知书、听证通知书、听证笔录;
(4)决定类文书包括行政处罚决定审批表、当场处罚决定书、行政处罚决定书、没收物品清单;
1责令改正是否为行政处罚的种类
许多学者们和执法工作者持不同意见,有的人认为责令改正不是一种行政处罚,因为《行政处罚法》中没有规定,因此它只是行政措施或行政命令,或者是行政强制,而有的人认为,它是一种行政处罚,因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的,并且对行政相对人具有约束力,要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外,还规定:法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定,违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正,处以1000元以上10000元以下罚款:①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。
2通报批评是否为行政处罚的种类
腰椎间盘突出症是临床常见病,多发病,约占腰痛病人的1/5,也是坐骨神经痛的主要病因之一。自1934年mixter和barr系统地报告此病以来,人类对它的认识已经四十多年了,在临床治疗上取得了丰富经验,约95%以上的病例可以保守治疗(推拿、牵引、理疗等)得到治愈,5%的病例因突出物较大则需要手术治疗。在保守治疗中推拿最为理想,但在推拿治疗中能正确地掌握每种手法应用的时机比较困难,笔者就自己的临床经验介绍如下:
一、基本手法
俯卧位:
1、用揉法施术于腰背部,反复操作,直至皮肤潮红,使软组织放松。
2、用拇、中指拿下腰部及第三腰椎横突部位,然后揉按背部,使肌肉放松。
3、点穴以脾俞及肾俞和腰部痛点,环跳、殷门、委中、昆仑、悬钟等穴为主,以止痛,然后按压腰部矫正腰弯。
4、一手按在腰部(病变部位),另一手扳肩部,两手相向同时用力,一扳一按(使腰后伸);然后手按腰部(病变部位),另一手扳起下腰,两手同时相向用力,一按一扳,强迫髓核还纳。
5、医生双手握住患者两小腿髁关节上方,提两小腿连续交替作划圆动作,使患者骨盆交替起伏活动,带动腰部运动,然后屈小腿按压使足跟挨近臀部,强迫腰弯前凸压后牵伸下肢。以上动作连续反复三次。
侧卧位:
6、术者站在病人前面,用一肘放在肩前,另一肘放在髂后,两肘互相配合同时用一巧力旋转腰部,可以听到响声,腰椎关节可以作被动旋转活动,然后再作另一侧。
7、医生一手握其髁关节,另一手按住腰部病变处,先作被动屈膝屈髋,此时腰可后突,然后在伸直后拉患者小腿,同时抵腰一手用力,使腰部后伸,每侧作三次。
8、屈膝屈髋作左右环转使腰部活动,然后伸直下肢结束。
9、坐式旋转复位法:
术者坐在病人背后,助手扶住病人的膝部以防病人的躲避。术者一手从腋部穿过搭在颈部,另一手拇指按住腰椎的棘突,这时两手相互配合,一手牵拉颈部使上身向侧方旋转,另一手向反方向推挤棘突,此法也能使之发生响声,并在拇指处感到棘突有轻微的移动感,两手拇指从上至下将棘上韧带理顺,同时松动腰肌。
以上为基本手法,在治疗时应根据不同的病理变化加减应用。
二、不同类型及其手法的选择
由于腰椎间盘突出症的发展阶段和突出的程度不同,所引起的病理改变及临床症状也有区别。一般可将髓核突出的程度分为隐藏型、突出型和破裂型。
1、隐藏型病变初期常为隐藏型,即纤维环由里向外形成裂隙,髓核移位或碎裂,但髓核突出不明显,仅在承受压力时可使纤维环向四周膨出,所以应以较温和的治疗手法,如:手法1.2.3.5.7为主,解除肌肉痉挛,使局部组织充血,为纤维环的修复创造一个良好的机会,重点在于止痛。应避免用重手法,以免加重纤维环的损伤,并应减少对髓核的压力,特别强调卧床休息,如腰痛重则采取半卧位,坐骨神经痛重则采取屈膝屈髋位。
一、行政处罚并用的行政法理
综上,笔者认为,行政处罚并用具有深刻的行政法理。
二、行政处罚并用的法律类型
三、行政处罚并用的法律控制
国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》指出:“相对集中行政处罚权是行政处罚法确立的一项重要制度。各省、自治区、直辖市人民政府开展相对集中行政处罚权工作,要严格执行行政处罚法的各项规定,保证全面、正确地实施行政处罚法,促进政府和政府各部门严格依法行政。”[11]《行政处罚法》第4条也规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”由此可见,行政处罚法治化是我国行政处罚制度改变和完善的始点和终点,其中行政处罚并用是行政处罚适用中最为敏感的问题,这是因为,一方面,行政处罚并用是行政法治在一定阶段的必然,因为没有并用可能难以做到过罚相当;另一方面,行政处罚并用必须依法为之,对行政处罚并用进行必要的法律控制是完善行政处罚实施制度的必要选择。笔者对行政处罚并用的法律控制提出下列建议。
(三)关于行政处罚并用的适法主体。《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定:“集中行使行政处罚权的行政机关履行原由多个部门行使的职权。”[13]显然,相对集中行政处罚权以后,行政处罚的主体由原来的相对分散化变得相对集中化。行政处罚并用是基于一个违法行为而论的,依行政法理论,一个违法行为只能由一个主体追究责任,如果当事人的违法行为确实违反了多个行政法规范,对多个行政管理职能部门的管理过程造成了阻滞,那么,多头部门应当具有追究当事人违法行为的权利。但是,这样的追究同样不能分散进行,而应当集中以后进行,即若干行政机关可以针对当事人的这一行为实施一个共同行政行为。在这种共同行政行为中,行为主体只是一个而不是多个。相对集中行政处罚权后行政处罚并用的情形将会增多,正如前述,在这种情况下,一个行政机关行使了多个领域的处罚权,必须将一个行为违反多个行政法规范的情形予以集中和统一。由此而论,行政处罚并用的主体应当通过法律手段限定为一个主体。
注释:
[1]对于行政处罚竞合,我国行政法学界有一些研究,但是,行政处罚竞合与行政处罚并用不是同一意义的概念,处罚竞合是针对行政处罚行为人的违法性质及这种违法性质在处罚过程中的职能交叉而使用的,它主要不是针对行政相对人处罚中的种类,二者可能有部分重合关系,但不是一个范畴的问题。
[2]行政处罚的种类在传统教科书中主要指行政处罚所分布的行政管理领域,如工商行政处罚、税务行政处罚、物价行政处罚、土地行政处罚等。而处罚的责任形式是罚则,这与刑事责任中的罚金一致起来了。因此,笔者认为,行政处罚法将罚则改为种类欠妥当。
[3]在刑事法学中,对犯罪嫌疑人的称谓一般用行为人,笔者为了将刑事法律中的行为人与行政法中的当事人予以区分便使用了行政违法行为人概念。
[5]行政法典与行政事态之间的关系非常复杂,一个行政事项常常有多个行政法典进行规制。例如,我国有关城市建设的行政法规范就有多部,它们虽然处在不同的立法层次之中,但在规制事态的适用中两个以上法典之间会有一定的重合;有时,规制两个不同事项的行政法典在适用过程中也有可能重合,例如,调整土地行政管理的行政法规范有可能与调整税收行政管理的行政法规范在适用中重合,而这两个行政法规范调整的事态并不相近。一个典则中的多个条文之间的重合更是十分常见,例如,《中华人民共和国治安管理处罚法》在适用时就有多个条文之间会形成对事态调整的重合关系。
[6][英]h.哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第155—156页。
[7]相对集中行政处罚权的起初尝试是与行政综合执法结合在一起的,这都基于《行政处罚法》第16条的规定,后来在施行过程中,相对集中行政处罚权似乎成了一个独立的东西,其不再与行政综合执法相等同。究竟将相对集中行政处罚权与行政综合执法放在一起进行制度设计,还是对它单独进行制度设计是需要进行探讨的问题。
[8]复合违法是行政法治实践中大量存在的问题,这种复合违法的状况要比犯罪中的一个行为触犯多个罪名的状况常见得多,只是我国行政法学界的研究还没有进入到这个层次而已。在行政法学理论中构设复合违法的概念和理论是非常有必要的。
[9]“牵连犯就是行为人实施某一犯罪,而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。”参见邹瑜主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第1157页。
[10]参见谢发友、李萍主编:《产品质量法新释与例解》,同心出版社2000年版,第297—298页。
税务行政处罚是税务机关的重要权利,是税务机关依法规范市场主体行为的法宝。它能有效保证国家的税收收入,维护市场公平,促进社会稳定。
一、地方税务行政处罚自由裁量权概述
地方税务行政处罚自由裁量权就是在法律法规的允许下,对有关人员和组织的税务违法行为做出一定行政处罚的决定权,并决定要给予其何种方式、何种幅度的行政处罚。所以说,地方税务行政处罚自由裁量权是一种相对、选择性、法定性的权利。
选择性是说地方税务机关可以根据税务行政相对人的具体情况自由选择行政处罚的方式、种类和幅度。而相对性则是说地方税务机关做出行政处罚决定时,不具有随意性,需要与当地经济发展和税务行政相对人的承受能力紧密联系起来,它是相对自由的。而法定性则说明其具有法律效用,地方税务机关做行政处罚决定的过程必须依照一定的法定程序。
二、细化量化地方税务行政处罚自由裁量权存在的问题
自2004年中央政府颁发《全面推进依法行政实施纲要》之后,各地方政府就开始了地方税务行政处罚自由裁量权的细化量化工作,大部分地方税务机关都制定出了统一的行政处罚自由裁量权行使的规范和标准。但是,在实践中我们发现还存在一些问题。
(一)标准不够明确
自由裁量权具有相对性,制定出来的标准必须约束地方税务机关的行为。而从各地政府制定的细化标准来看,税务机关操作的空间还很大,标准不够明确。例如:在涉及偷税问题上,税收法律规定处以50%以上5倍以下的罚款,于是各地税务机关将此规定细化为50%――1倍、1倍――3倍等标准。处以1倍在法律要求内,处以3倍也是在规定内。于是,当遇到此类事件时,许多税务行政相对人就会到处找关系,尽量减少罚款,这就削弱了地方税务机关的行政执法力度,不利于社会公平。
(二)容易引发税务行政诉讼
由于细化量化工作做得不够彻底,标准不够明确。因此当地方税务机关作出的行政处罚力度过大,甚至有失公正时,就会导致税务行政相对人的不满,行政相对人就有可能诉至法院,引发行政诉讼案件。而要避免这种情况的发生,最重要的就是细化标准,规范行政处罚的程序,合理设定各类违法行为行政处罚的范围、幅度和种类,力争公平,在实际工作中合理使用行政处罚自由裁量权,争取做到人人心服口服。形成一定的监督机制,统一标准,避免现象的发生。既保护国家的财产,也保护纳税人的合法权益。
三、细化量化地方税务行政处罚自由裁量权的对策
做好细化量化工作,才能真正凸显出地方税务机关的公正、公平,促进社会稳定。从“细化量化”的字面意思来看,就是要将自由裁量权的方方面面都细化,在实际工作中能有明确的工作方向,能够根据税务行政相对人的具体情况迅速做出公正、公平的行政处罚决定。
(一)细化自由裁量权的标准
地方税务机关首先要根据税法的有关规定将所有构成税务行政处罚的要件列出来,并对其进行分类。然后再对违法性质进行分类。最后就是根据违法的性质和违法要件的数量作出明确的行政处罚标准。而标准必须非常细化,不能使某一单位或个人的违法行为适用于多种行政处罚标准,解决自由裁量权的随意性问题。同时,法律虽然是大公无私的,但是,中国是一个讲究法理人情的国家,因此,还需有补充条款,就是说在做出行政处罚决定时要考虑到地方经济的特点以及违法人的具体情况,最终做出适宜的处罚种类和幅度。比如说:在每一个处罚类型中,违法行为占处罚幅度的60%,而违法人的主观过错为40%。
(二)规定行政处罚的程序
首先,严格规定违法事实的认证标准。根据国家有关法律法规规定,做出任何决定都必须以事实为依据,在税务行政处罚上也是如此。因此,在细化量化工作中,要严格规定违法事实的认证标准。比如说:在证据的采集、证据的类型、举证责任等方面做出明确规定。
其次,建立监督机制。为了避免现象的出现,规范行政处罚程序,地方税务机关应努力建立监督机制,确保每一个人的行为都是在法律允许范围内的,确保所有工作人员都能按照法律程序一步步做好行政处罚工作。
(三)提高税务机关执法人员的素质
地方税务机关要积极开展培训,提高每一个执法人员的业务素质和职业道德素养。使每一个执法人员能全面深刻解读税法,能在工作中合理运用自由裁量权,做到有法必依、违法必究。
四、结束语
随着社会经济的快速发展,税务机关以后会遇到越来越多的新问题、新矛盾,必须不断提高自身素养,做好细化量化工作,合理行使行政处罚的自由裁量权,提高执法力度,保护纳税人的合法权益,促进社会公平。
参考文献:
[1]殷丽丹.我国税务行政处罚制度研究[D].长春理工大学:2010年
[2]孙万涛.税务行政处罚自由裁量中存在的弊端及防范[J].科园月刊,2010(21)
本文所称的相对集中行政处罚权,是指在全省工商行政管理系统,将各级工商机关或若干行政执法机构的行政处罚权有目的地集中起来,交由一个或几个行政机关、行政机构统一行使;行政处罚权相对集中后,有关工商机关及其行政机构不再行使已经由其他工商机关、机构统一行使的行政处罚权。试点经验证明,推行相对集中行政处罚权,可以有效地解决目前行政执法中存在的职责交叉、多头执法、重复处罚、效率低下等问题。整合现有执法力量,统一执法标准,提高执法效能,推进职能到位。推行相对集中行政处罚权制度改革,是大势所趋,不容推诿。
上述问题的存在,有内因方面的,也有外因方面的,但不管是内因还是外因,都在一定程度上降低了工商机关的管理效能,影响了工商机关的形象,甚至贻误了办案的时机。外因不可忽视,但最主要的还在于我们自身,在于我们没有真正从实际出发,实事求是,进行资源和执法权的整合,使一些优质执法资源过于分散,出现1+1
其次,推行相对集中行政处罚权是深化行政体制改革的需要。《行政处罚法》关于相对集中行政处罚权的规定,是我国第一次以法律的形式确立行政处罚权可以相对集中行使的制度。为行政管理体制改革提供了法律依据。其立法的初衷是为了改进行政管理尤其是城市管理多头执法的问题,以使行政处罚权分配更加科学合理,使行政处罚主体更加科学规范。这一立法目的和采取的模式,同样符合当前工商系统行政执法的实际。
为认真贯彻国务院的决定,2000年,省政府办公厅专门下发了《关于贯彻[2000]63号文件认真做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》,对该项工作作出具体的安排。2009年10月28日,省政府又下发了《关于进一步加强市县政府依法行政的实施意见》,要求“深化行政体制改革。继续深入推进并规范相对集中行政处罚权工作。加强对相对集中行政处罚权工作的指导,保障市县相对集中行政处罚权的有效行使。研究探索把相对集中行政处罚权的领域从城市管理向文化、旅游、矿山安全、农业、林业、水利等领域扩展。”由此可见,随着实践的深入,范围的扩大。推行相对集中行政处罚权制度,不仅仅是地方政府的一项重要工作,也是我们工商机关义不容辞的责任,应抓实做好,抓出成效。
二、推行相对集中行政处罚权的模式
笔者认为,推行相对集中行政处罚权应采取“统一领导、分级负责、层地管理、条块结合、分工协作、资源共享”的模式,尽快调整和完善现行工商行政管理体制机制建设。促进管理与执法的统一、信息资源的充分利用、监管执法网络体系建设等,加快相对集中行政处罚权的形成。按照上述原则,笔者认为,应采取以下模式:
从纵向来讲,要将行政处罚权最大限度地向下集中,使县级局成为行使行政处罚权的主力军和中坚力量。省、市工商局,除了行使法律法规规定的执法主体必须是省、市局和重大复杂案件及县级局管不了或者管不好的案件外,一律交由县级局行使处罚权,如省局只管涉及垄断和在全省有重大影响及省局登记的企业需给予吊销营业执照、许可证处罚的案件;市局只管公用企业不正当竞争和在本市重大复杂及本局登记的需要给予吊销营业执照、许可证处罚的案件。省市局把主要精力放在对下级工商机关办理行政处罚案件的指导上,为其提供智力支持,县级局管辖除省市局管辖范围以外的案件。
从横向来讲,在各级工商机关内,也要将行政处罚权进行集中,将该项权力交由一个或少个机构来行使。在省局和市局,除按简易程序处罚案件和企业因未参加年检需吊销营业执照的案件由所在的业务机构行使处罚权外。其他案件一律由公平交易局来处理;在县级局,除按简易程序处罚案件和企业因未参加年检需吊销营业执照的案件由所在的业务机构、派出机构行使处罚权外,其他案件一律交由公平交易局和各地设立的其他专门办案机构来处理,具体可采取以下模式:
3统分结合型:县级局公平交易局作为本局的执法办案领导单位,局机关除公平交易局负责查处辖区范围内重大、复杂的案件以外。其他业务科室一般不再查办案件;各工商所设立执法中队,各中队既可在各自的业务范围(专业所)或辖区内办案,又可打破中队界限,成立联合专案小组,跨区域和跨业务范围查办案件。这种模式的特点是将相当一部分执法办案的权力下放到工商所,工商所成为办案的主力军,能充分体现“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖”这一立法要求,其适用条件与分层分类型相近似。不足之处是由于受工商所人员素质还不够高的限制,可能导致不能或不能完全胜任这一重任。
以上模式都有自己的优点,实行起来可行性较强,但各自也都存在不足或缺陷,需要在实际工作中进行调整完善。因此,各地可结合各自的实际,本着相对集中,不强求统一模式的原则,选择最适合自己的模式,将这项工作全面推开。
三、推行相对集中行政处罚权应当注意的问题
推行相对集中行政处罚权,是对现行执法体制进行的一次重大改革,是一项涉及诸多方面的系统工程。意义重大,影响深远。实践中要做好下列工作:
一个问题。三是应注意解决好可能带来的处罚数量下降及罚没款收入减少的问题。工商机关目前的财政体制决定了我们必须重视罚没款收入,因为,吃饭是根本。相对集中处罚权后,有可能出现案件数量下降,罚没收入减少的问题,必须把这一问题作为重点,高度重视,认真对待,妥善解决,不能因一时的“经济效果不理想”,就对这项改革产生怀疑,甚至“重走老路”。
(二)自由裁量违法行为情节轻重
(三)自由裁量处罚的类型、对象和程度
二、控制检验检疫行政处罚自由裁量权的途径
(一)建立行政执法回避制度
我国有明确的法律规定,当违法的当事人和执法者存在明确的利益关系时,在执法过程中,该执法者应该进行回避(详见《中华人民共和国行政处罚法》第37条)。进行回避的方式主要有申请回避以及主动回避两种,在实际的工作当中,应该注意这两种回避方式的结合。而对于执法者是否有必要进行回避,需要由行政部门的上层领导进行决定;如果是要决定行政执法部门的领导是否需要回避,则由领导层集体进行确定。
(二)根据处罚的具体原则,来确立违法行为裁量的标准
对于裁量标准的制定,需要充分结合本部门、本地区的实际状况来进行,在主体法律法规所允许的范围内对处罚幅度、种类等进行适度的调整。这种调整只能在原有基础之上进行变化,而不能独立建立新的处罚规则。这种裁量标准的制定,主要是为了避免处罚力度出现过大的偏差,出现轻罚重错、重罚轻错的情况。首先,应该对违法行为情节轻重的程度进行规定,明确指出违法行为处于哪一个层次,而且处罚力度又应处于哪一个层次;其次,需要规定哪些层次的违法行为不应该受到较高金额的罚款,以此来避免执法者受利益的驱使而对较轻的违法行为给出过重的处罚。
(三)为确保行政自由裁量的科学合理性,应进一步完善行政处罚裁量标准