中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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【中文关键词】禁止性规定；强行法；解释规则；法律后果
【摘要】法律行为的禁止性规定是对意思自治的内容限制，关乎法律行为的许为，而非能为。其目的在于实现法律秩序评价的一致性。在法律适用中指示参照各法律禁止本身。法律行为生效与否，取决于违法的要点所在。而最终的法律效果则需以比例原则作适当调整。
【全文】
目次
一、引论
二、立法意旨
三、禁止性规定的具体范围
四、第134条的基本意义
五、禁止性规定的类型化
六、法律后果的其他可能性
七、法律行为无效后法律关系的清算
八、结论
依我国《合同法》第52条第5项，违反法律、行政法规的强制性规定时，合同无效。就其解释适用而言，有许多的具体问题需要澄清。比如，其立法目的、规范意义、体系地位、强行性规定的范围界定、违法的各种情事以及具体法律后果的可能性等。依德国民法典第134条，法律行为，违反法律之禁止性规定时，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。对这一条文的理解，德国历来之判例学说积累了较为丰富的资料，对我国法有一定的参考价值。本文即立足于其目前的发展状况，略作梳理，期能使国内学界及实务界有所参考。
禁止性规定有明确的范围界定。这一点取决于第134条的性质及功能。以下分别展开论述。
(一)强行法与禁止性规定的区别
首先需要明辨强行法与禁止性规定的差别。强行法与任意法相区分，指具有绝对适用性，不可通过当事人的约定而取消或变更其适用的规定。[4]所以，其强行性其实是体现在其适用性上。[5]禁止性规定，则系指规定的内容包含一种行为的禁令。[6]所以，禁止性规定本身也是强行法，因为其适用上也具有绝对性。但是，其同时在内容上指向特定的行为禁止，由此，又具有特别性。德国民法典第134条的规定仅针对禁止特定行为的规定，而非所有的强行法。
(二)禁止性规定与限制法律行为型构之规定的区分
在强行法中，尤其须与禁止性规定相区分的是所谓限制法律行为型构可能(rechtsgeschftlicheGestaltungsmglichkeit)的条文。[7]这些规定是法律行为能否构成的前提。相反，禁止性规定仅涉及法律行为是否被允许，系法秩序因个别法律行为的内容或作成而阻止其效力。这是法律行为确定可以构成的后续问题。
文献中，vonTuhr首先出于逻辑上的清晰性区分了两者。[8]这一观点后来逐渐被广泛接受而成为通说。理论上进而将限制型构可能的规定区分为如下情形。
第一，限制财产支配自由(DispositionüberdasVermgen)的规定。例如，破产程序开始后对债务人的处分限制(支付不能法第80条、第81条)、对夫妻中一方之整体财产处分权的限制(民法典第1365条)以及指定遗产管理及遗嘱执行中对继承人之遗产管理及处分权的限制(民法典第1984条、第2211条)。[9]
第二，限制代理人或财产管理人权限(BefugnisdesVertreters)的规定。例如，针对公司董事、遗产执行人及破产管理人代理权限的法定限制，[10]以及代理人不可代理他人与自己订立契约(即自己代理之不能，民法典第181条)。
第三，限制特定权利的可转让性(übertragbarkeitbestimmterRechte)的规定。比如，债权让与如果违反与债务人的约定或将变更债务内容时，则不可为之(民法典第399条)；不可转让禁止扣押的债权(民法典第400条)；合伙人不可转让其就整体或个别合伙财产之份额(民法典第719条)；先买权的不可让与性(民法典第473条)。[11]
第四，其他限制意思自治(PrivatautonomeGestaltung)的规定。例如，约定排除时效规则的法定限制(基于故意行为的责任，其消灭时效不可事先约定减轻，民法典第202条)，[12]法定的类型强制(物权)，[13]以及基于故意行为的责任不可事先免除(民法典第276条第3款)；也包括关于法律行为能力(民法典第104条以下)、法定要式性(民法典第125条以下)及意思表示瑕疵的规定(民法典116条以下)；[14]还有特别保护弱势缔约方的规定，比如在租赁、旅游及消费者买卖方面的规定。[15]
其次，从功能上而言，限制法律行为作成之规则，其法律效果本身已经依各该规定有所定论。在限制意思自治(如类型强制)、限制处分能力及限制特定权利的可转让性时，违法的约定或处分通常为确定不生效；在限制代理权限时，则为效力待定。此时，也没有适用第134条的必要。
最后，从法律政策而言，限制法律行为型构可能的条文是限制意思自治的固有性规则。其价值基础在于私法主体自治范围的限定，其根本目的在于调和不同私法主体之间彼此自由的互相冲突，因而是平等民事主体之间的衡平。相反，第134条所涉及的禁止性规定往往系行政法、税法、社会法及刑法的规定，这些规定都有其公共或社会政策上的特别考量。而私法自治的限制与否，仅是这些规定的衍生问题。
(三)禁止性规定的范围
依德国民法典实行法第2条，禁止性规定包括一切法律规定，由此，包括法秩序中一切实质意义上的法律。[16]各种行政法规、行政条例、地方自治章程、地方法令、欧洲法以及习惯法均在其列。[17]但宪法中基本权利的规定原则上不在此列，因为其对于一般法律行为而言，仅含有基本的价值判断而产生间接的作用。[18]从立法背景来说，立法者起初主要考虑的禁止性规定为刑法规范。[19]现今，经济法令已经成为禁止性规定的主体。[20]例如，竞争法、反垄断法、劳动法、租赁法、建筑法及税法。[21]
对这一论述，文献中的反对意见认为，虽然从法条的文义可以推知这一适用逻辑，但是无效的法律后果与另一个更具一般性的原则不符，即基于意思自治的要求，法律行为以有效为原则。此外，所谓的经济调控优先于私法自治的论断也过于笼统。在禁止性规定中，立法者已经通过相应方式制裁了违法行为。如此，似乎并不必要一定使法律行为无效。[26]最后，如前所述，从立法背景而论，立法者当初主要考虑的是刑法规范，其违法性程度较严重。最后认定违法行为无效，尚符合刑事政策的考量。相反，在今日的适用范围主要是经济法规，这一严厉的后果即成疑问。
第二种观点认为，本条没有任何实质性内容。其既非一种法律推定，也非一个解释规则。所以，效力问题只取决于各该禁止性规定本身。在有疑义时，第134条不能径行认为该法律行为无效。[27]如此而论，本条只是一个指引条文。联邦最高法院现在的结论基本上采此见解。其认为，如果容忍违法法律行为有悖于禁止性规定的意旨时，则应认定该法律行为无效。[28]同时，实务中显现的一个趋势是，尽可能地维持法律行为的效力。[29]
第三种相对折衷的观点认为，违法法律行为的效力判断主要还是取决于禁止性规定本身，仅在通过法律解释实在无法得出结论时，才可依第134条认定违法行为无效。[30]
通过比较三种观点可以发现，没有疑问的是，法律行为的效力首先取决于具体禁止性规定的意义及目的；争议的焦点在于，当解释禁止性规定无所收获时，法律行为到底是有效还是无效。肯定说的主要论据在于私法自治作为一般原则的要求；否定说的主要论据在于第134条的文义及禁止性规定规范的优先性。其实，第134条作为限制私法自治的规定，其限制的力度本身也需要被限制。因为对于意思自由的尊重是私法中更加基本的价值考量。在非必要时，不宜直接使法律行为无效，尤其是在禁止性规定本身对违法行为已经设置了相应的制裁方式时。所以，应该仅在法律行为的有效性与禁止性规定的立法意旨不合时，方可认定其无效。
就禁止性规定意义及目的的解释，文献中也将法定禁令作了类型化，以便于认清法定禁令的要点与法律行为之间的具体联系，进而判断其对后者之效力的影响。
从立法资料来看，立法者当初主要考虑的情形是法律行为的作成行为及其内容。此二者违反禁止性规定时，法律行为通常无效。[31]此外，在禁止性规定仅针对契约一方时，法律行为通常有效。[32]
另外，对于当事人而言，契约订立的实旨在于实现一定的目的，这一点常在其履行利益中体现。所以，一个重要的判断在于其履行利益或其目的是否与禁止性规定的立法目的相冲突。如果是，则该利益或目的就要让位于法定禁令，法律行为便因此无效。以此为准据，下面还会再讨论其他违法的情形与法律行为效力的关系。
(一)法律行为之内容(Inhalt)违反禁止性规定
所谓内容违法，指所约定的内容或者履行之直接效果即为法律所禁止者。[33]此时，履行如果得以实现，则与禁止性规定之意旨不符，因此法律行为无效。[34]比如，交易毒品及人体器官、约定克隆胚胎或约定垄断经营等，[35]再如，买凶杀人，[36]另如，违反价格规定中的价格限制。[37]
值得注意的是，行贿受贿其实是内容不法。[38]就赠与而论，德国法上要求绝对单纯无偿给予才构成有效的赠与。而行贿受贿则隐含了对价关系，其给予本身并非是纯为无偿给予，而系出于其他目的的给予，[39]因此不能认定为赠与。在行贿人就对待行为期待无望时，构成目的不达，可能有不当得利返还请求权产生(德国民法典第812条第1款第2句第2项)。依德国民法典第817条第2句，这一请求权又会因为给付人方面存在的不法性(行贿)而被排除，详见下述。
(二)法律行为之作成违反禁止性规定
(三)违法之情事仅存在于一方
这一区分的理论依据在于，禁止性规定仅针对一方时，应该仅由其承担相应的后果，不能径使法律行为无效而使得与禁止性规定无关的另一方失去履行请求权，[43]否则对交易安全有所损害。[44]
但是，如果禁止性规定的目的即在于阻止法律行为产生效力，那么该行为仍为无效。[45]比如，为保护另一方当事人或第三人的利益使然；[46]或者，违法法律行为会导致一个不法的履行结果。[47]
典型的例子是，在转让诊所及律师事务所时，整体业务同时一并转让。此时的问题是，对过往客户报酬请求权的转让是否有效。这里涉及的禁止性规范是德国刑法典第203条第1款第1项及第3项医生及律师就客户信息保密义务的违反(移转业务通常将所有的客户材料一并移转)。通说认为，此时，虽然只有出让人违反禁止性规定，但法定保密义务恰在保护客户的私密信息，如无其同意，则必使转让无效，才可有效阻止泄密行为。[48]
另外需要指出的是，目前文献中对这一传统区分的合理性多有质疑。首先，在该种区分下，法律行为的效力最终还是要回归到禁止性规定的目的性解释上。因而其独立性和必要性诚值检讨。[51]其次，这一区分的主要目的是排除不必要的无效情形，这一点通过其他途径也能实现。[52]最后，许多情况下，即便违法情事存在于双方，法律行为其实仍然有效，比如，违反秩序性规定时。[53]
判断法律行为的效力重点其实还是违反的禁令本身。如果禁令恰为保护另一方当事人而设，则可能只有使该法律行为无效，方能实现保护的目的。相反，如果使法律行为无效，反而会使另一方当事人利益受损，则应尽力保护法律行为的效力。
(四)法律行为作成之外部情势(uereUmstnde)违反禁止性规定
立法者藉由这些规定并非旨在阻止这些法律行为的内容或结果，而在于建立一个秩序框架(Ordnungsrahmen)。其所保护者系一种不特定的公共利益(夜晚及周末的安宁等)。[58]
就违反之法律后果而言，其他法律上之效果既为已足(如刑罚、治安处罚及竞争法上之措施等)，无需再为私法效果上的处罚。[59]
(五)法律行为因当事人之个人情事违反禁止性规定
此种情形是指，因当事人个人之情事而违反禁止性规定，或因某种必要之执业资格，或因某种禁
在执业资格之许可中，常见的情形是禁止性规定仅针对当事人之一方。此时，法律行为是否无效，依联邦最高法院的观点，关键在于该许可本身是否即为保护另一方当事人之利益所设。典型的例子如法律咨询、税务咨询及治病救人。如果只是基于营业秩序的考虑而设定的职业资格，则没有使法律行为无效之必要，比如手工业许可及居间商许可。[62]Canaris则认为，这些许可没有本质的区别，其实都是在于保护相对人利益，所以无照执业时，其所订立之居间或劳务契约均为无效。[63]
(六)法律行为之衍生后果违反禁止性规定
此种情形指，法律行为的内容、直接效果及作成方式等均无问题，但其后续影响则违反禁止性规定。比如，在银行设立所谓“黑账户”隐瞒收入状况以逃避所得税及利得税；不动产买卖约定较低价格进行公证以逃避不动产取得税。还如，进口产品不符合本地关于产品质量的规定，不可卖给消费者，但是进口商与外地出口商的买卖关系效力如何认定；处方药在无医嘱时自然不可卖给患者，可是批发商之间的买卖效力如何认定。理论称此种法律行为为违法行为的准备行为(Vorbereitungshandlung)。[64]此种情况，一般不影响在先法律行为的效力，因为法律行为本身是完全独立的。除非后续的违法行为系订立契约的主要目的。[65]
(七)嗣后不法与嗣后合法
相反，如果禁止性规定嗣后不存在了，则通常也不影响在先契约的无效性，也即不可补正其效力。除非当事人依民法典第141条，通过确认原来的契约而再作一个新的契约。[67]
(八)当事人主观因素对效力的影响当事人主观是否有违反禁止性规定的目的，通常不是考虑该法律行为效力的因素。[68]当然，禁止性法律的违反本身可能有主观构成要件的充分问题，最典型的即刑法上的各种犯罪构成，必然有主观要求。此时，这些构成要件仍须满足，否则根本不存在违法情事。[69]至于法律行为作成是否有违法故意，则是另一回事。两者有时会重叠(比如诈骗行为)，但有不同意义，需要明辨。
其实，从这一点也可看出，第134条的目的恰在于联系其他禁止性法律以实现评价上的一致性。所以，违法的构成要件，仍以各该规定本身决之。只要构成违反，即有本条的适用。
(九)规避行为
既然违反禁止性规定的法律行为可能无效，则现实中必然会有规避这些禁止规定(即不充分其违法构成要件)而实现同样目的或结果的法律行为。就此行为的效力判断，没有直接的法定一般性规则。通说认为，仍应通过禁止性规定的合目的性解释，或者，必要时，以类推适用的方式，认定规避行为的违法性，进而确定其效力。[70]此时，当事人是否有规避的目的在此不问。因为，禁止规避其实是禁止性规定在适用上的强行性使然。这一点不取决于当事人的主观性。[71]
(一)部分无效
(二)持续性法律关系的嗣后无效
在已经开始的持续性契约，如劳动、租赁及合伙契约，如果使其自始无效，则会产生非常繁琐的清算问题(特别是劳动契约，劳动者的报酬请求权基础会受到影响)。通常而言，除非特别的情事存在，即便违法事由于订立契约之当时即已存在，该契约仍然视为嗣后无效。[77]
(三)履行行为的中立性
在基础契约无效时，其履行行为是否同样无效(典型者即物权行为或其他无因行为，如代理权授予)？首先，基于履行行为本身的独立性和无因性，基础行为的法律评价即不应及于履行行为。[78]比如，职务侵占之财产的销赃，其赃物的移转行为没有问题(注意，职务侵占时，没有占有脱离物问题)。再如，前述律师事务所及诊所转让时的报酬请求权转让，债权本身的转让也是处分行为，不受基础法律关系的影响。再如，如果律师没有执业资格，那么委任协议自然无效。但是，委任人与受任人的报酬给予行为作为独立而无因的物权行为则有效，仅有不当得利的问题。[79]
不过，部分情况下，为了贯彻禁止性规定的意旨，也可能使履行行为一并无效。比如，代理权授予虽然是独立且无因，但是，禁止性规定的目的在于保护委任人作为非法律专业人士的利益。所以，如果代理权授予有效，则无职业资格的受任人就会恣意妄为而损害委任人利益。所以必须使代理权授予行为根本不能生效才能实现立法目的。
另外，如果履行行为同时违反禁止性规定，则同样无效。最典型的即是前述法定禁止流通物的交易，如毒品、淫秽物品及人体器官等。[80]
(四)永久之抗辩权
首先，文献中提出了一种特别的解决方案：在契约缔结的层面上，法律行为确定生效。在契约履行层面上，如果饭店已经履行其契约义务(比如已经上菜)，则可以请求对待给付，债权人也可以基于有效契约保有其受领；如果契约尚未履行，则债务人(饭店)享有抗辩权。[81]在契约履行后，所有的从义务及次义务，如保管义务、瑕疵担保义务及违约后的损害赔偿义务，都不受影响。如果债务人一开始即行使了抗辩权，则这些后续义务当然也不存在。[82]这样可以兼顾禁止性规定的意旨及契约效力的维护。对这一方案，文献中的一种反对意见认为，如果请求的内容系违法行为，确实不应使该请求权得以行使。但是，抗辩权的基础以第242条的诚实信用原则既为已足，第134条则不必适用。
综合来看，虽然实际情况下确实很可能是即时给付而没有前述的衍生问题，且治安性规定并不针对法律行为的内容，而仅针对行为的时点。后一情况下没有使法律行为无效的必要。但是，文献中提出的抗辩权处理方案却很有启发性。其教义学上的支点应该在于，为债权人的给付请求权设置了一个永久的权利阻却之抗辩权，非常类似于时效之抗辩权。债权的给付受领力不受影响，而其给付请求力受到限制。从效果上而言，比绝对地承认其有效更能顾及相应治安规定的意旨。另外需要指出的是，虽然顾客因为永久抗辩权而无法向店主主张履行，其本来的同时履行抗辩权仍可以行使。如此，基于给付的对待关系，店主的报酬请求权其实也无法实现。这个契约虽然有效，但实际上很可能目的不达。如果目的达成，则又具有法律上之终局效力。本处强调此种构造的意义在于，其即便在违反营业性规定时没有适用余地，但是是否可以适用于其他违法情形，诚值考虑。
(五)仅针对契约一方之部分
无效在禁止性规定恰在于保护契约之一方当事人，而违法之情事存在于契约另一方时，文献中有观点提出了所谓“一方之部分无效(halbseitigeTeilnichtigkeit)”的法律效果。具体而言，受保护的一方仍然保有其给付请求权，而无对待给付义务，仅承担不当得利返还义务(依德国民法典第818条第2款，不当得利返还内容仅为受领的实际价值)。易言之，违反的另一方仍需履行其契约义务，但没有履行请求权而仅有不当得利返还请求权。[85]
例如，在租赁关系中，出租人利用承租人的弱势地位及经验不足而讹诈租金时，通说认为租金超过通常水平的部分无效。依前述的观点，则可认为，出租人的租金请求权完全不存在。相反，承租人的让与使用请求权没有问题，其基于有效的契约关系，仍可主张，而已经受领之给付基于有效的契约，亦可以保有。但是，承租人无偿享受使用利益则没有法律依据(有效契约提供的是有偿使用的正当基础)，所以，出租人尚有不当得利返还请求权。在此意义上，Canaris称这是一种特殊的契约与不当得利请求权的组合构造(eineigentümlichesMischgebildeausVertrags-undBereicherungsansprüchen)。[86]藉此，他希望可以缓和效力问题全有全无之处理方式的生硬性。依他的推论，在一方当事人缺乏执业资格的委任、居间、雇佣或承揽契约中，完全可以适用这个原则，使受保护的另一方保有其积极的履行利益。违法的一方则没有报酬请求权，仅留有不当得利返还的可能。[87]此外，违法的一方在请求不当得利返还时，还可以使用德国民法典第817条第2句。依该条规定，给付人方面存在违法事由时，返还请求权将被排除。[88]
就这一观点，文献中也有批评认为，受保护一方仅承担不当得利责任是否更加有利，其实无法确定。所以，不当得利规则的介入并不一定合适。[89]
比较来看，这一观点的教义学支点是有疑义的。一方面认为给付受领有法律依据，另一方面认为其无偿受领无依据，本身是矛盾的。基于双务契约的对待给付性，对待义务之间具有牵连性，其实是互为依存。给付受领和对待给付本身是共生关系，缺一不可。如果切割处理，则与当事人的缔约意思有所不符。不过，这一观点在教义学上具有极大的创造性且论证翔实充分。即便尚有讨论的余地，其仍然指出了一种效力上的可能，不可不察。
然后，第817条第2句进一步规定，如果给付人方面同样有违法之情事时，则无返还请求权。这一点也适用于一般给付不当得利返还请求权。[92]值得注意的是，这个排除性规则在适用上的实际结果是，违法的给付人不能请求返还，违法的受领人却可以保有该得利。文献中对这一利益状况的合理性多有讨论。以非法劳务为例，劳务契约因违反禁止性规定而无效，双方当事人的履行请求权即不存在。若一方已为给付，则其是否可以请求返还给付内容或偿还其价值，便成疑问。德国联邦最高法院曾一度认为，雇主在受领劳务后，若以第817条第2句为由拒绝偿还价值，有悖于诚实信用原则(民法典第242条)。为保护较为弱势的劳动者，应允许其获得相应的补偿。[93]反对的观点认为，如此一来，则禁止非法劳务之规定的一般预防性目的便不能实现。只有使双方的约定及彼此的履行不能产生任何请求权，方能达到法律目的。[94]
这一反对说值得赞同。如果承认不当得利返还请求权，实际的结果便是，雇主得以保有劳务契约的履行利益，而承揽人又得以受偿其工作的客观经济价值。那么，法律行为即便依第134条而无效，与有效的情形在效果上其实并无太大差别。禁止非法劳务的立法目的仅通过法律行为无效的法律后果其实根本无法实现。
德国联邦最高法院在最近的判决中也改变了其先前的立场。在非法劳务中，为了贯彻禁止性规定的立法目的，对第817条第2句不能作限缩性解释，即不法劳动者不能请求补偿其劳动价值。此外，在利益状况上，排除违法给付人的返还请求权并非完全使受领人得利。雇主虽然实际得以保有无偿给付，但是没有瑕疵担保等基于有效契约的权利。相反，如果允许得利返还，则非法劳务者的地位反而要优于合法劳动者，因为后者尚须承担瑕疵担保责任等次给付义务。[95]
最后的问题是，如果雇主事先给予了劳动者酬劳，而劳务给付尚未履行，雇主能否请求返还其价金。按照联邦最高法院最新的判决精神，此时也应该严格适用第817条第2句，否则禁止非法劳务的立法目的同样不能完全实现。[96]
德国民法典第134条就法律行为违反禁止性规定而无效的规则，主要是对意思自治的一种内容限制。其目的在于，使私法上法效果的发生与其他法定禁令的法律效果不产生矛盾，进而实现整体法秩序在评价体系上的一贯性。
所谓的禁止性规定，仅为强行法中的一部分，即以禁止某个以特定行为为内容的法律。因而，其必须与私法规则中常见的限制意思自治之实现(法律行为之型构)的固有性规则相区别。这些规则本身决定了法律行为的能为。如果违反，则法律行为根本不能成立。而禁止性规则决定了法律行为的许为。这一价值判断，取决于各该禁止性规定本身意义及目的。
在解释禁止性规定时，需通过类型化的方式评价其法律效果。通常而言，在禁止情事仅为法律行为作成之方式、衍生后果或仅存于契约之一方时，行为仍然有效；相反，在法律行为之内容、作成本身、直接效果或当事人之个人情事违反禁止性规定时，则很可能无效。如果当事人约定其他内容的法律行为以规避禁止性规定的强行适用，仍可依禁止性规定的合目的性解释或类推适用使规避行为无效。
基于意思自治作为基本权利的保障要求，其限制必须符合法治原则下的合比例性原则。因而，对违法法律行为的效力评价，仍要依具体情况，而区别其制裁的程度。如此，在违法仅为部分法律行为时，剩余部分仍可有效；为持续性法律行为时，可使其嗣后无效；为基础法律行为无效时，其中性的履行行为常为有效。除此以外，尚可能的是，法律行为效力没有问题，但其履行时有永久抗辩权。最后，在禁止性规定仅针对契约之一方而保护契约之另一方时，可以使其仅对一方部分无效，受保护方仍然保有有效且得以实行的请求权。违法的另一方则仅有不当得利返还的可能。
(责任编辑：吴一鸣)
【注释】*胡坚明，德国康斯坦茨大学博士研究生。
[1]Bamberger,HeinzGeorg/Roth,Herbert/Wendtland,Holger,KommentarzumBGB,3.Aufl.,C.H.Beck,München2012,§134Rn.1;NomosKommentar-BGB/Looschelders,Dirk,3.Aufl.,Nomos,Baden-Baden2016,§134Rn.1.
[2]Medicus,Dieter,AllgemeinerTeildesBGB,10.Aufl.,C.F.Müller,Heidelberg2010,Rn.647;Wolf,Manfred/Neuner,Jrg,AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts,10.Aufl.,C.H.Beck,München2012,§45Rn.2;Rüthers,Bernd/Stadler,Astrid,AllgemeinerTeildesBGB,18.Aufl.,C.H.Beck,München2014,§26Rn.2.
[3]Schwab,Dieter/Lhnig,Martin,EinführungindasZivilrecht,19.Aufl.,C.H.Müller,München2012,Rn.666;Rüthers/Stadler,§26Rn.3;Medicus,Rn.646.
[4]Schwab/Lhnig,Rn.49;Bork,Reinhard,AllgemeinerTeildesBGB,4.Aufl.,MohrSiebeck,Tübingen2015,Rn.95;Khler,Helmut,BGBAllgemeinerTeil,39.Aufl.,C.H.Beck,München2015,§3Rn.23.
[5]Ulrici,Bernhard,VerbotsgesetzundzwingendesGesetz,JuS2005,1073,1074;Brox,Hans/Walker,Wolf-Dietrich,AllgemeinerTeildesBGB,39.Aufl.,FranzVahlen,München2015,Rn.35.
[6]Wolf/Neuner,§45Rn.3;Ulrici,JuS2005,1073,1075.
[7]Flume,Werner,AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts,Band.2,4.Aufl.,Springer,Berlin1992,S.343;Larenz,Karl,AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts,7.Aufl.,C.H.Beck,München1988,S.430;Bork,Rn.1097.
[8]vonTuhr,Andreas,DerAllgemeineTeildesDeutschenBürgerlichenRechts,Band2,Hlfte2,1.Aufl.,VerlagvonDuncker&Humblot,MünchenundLeipzig1918,S.1f.
[9]Larenz/Wolf,§40Rn.3.
[10]Jauernig,Othmar/Mansel,Heinz-Peter,BGBKommentar,16.Aufl.,C.H.Beck,München2015,§134Rn.3f.;Palandt,Otto/Ellenberger,Jürgen,BGBKommentar,75.Aufl.,C.H.Beck,München2016,§134Rn.5.
[11]Scker,FranzJürgen/Rixecker,Roland/Oetker,Hartmut/Limperg,Bettina/Armbrüster,Christian,MünchnerKommentarzumBGB,7.Aufl.,C.H.Beck,München2015,§134Rn.6;Wolf/Neuner,§45Rn.5.
[12]NK-BGB/Looschelders,§134Rn.42;Erman,Walter/Arnold,Arnd,KommentarzumBGB14.Aufl.,OttoSchmidt,Kln2014,§134Rn.3.
[13]Bamberger/Roth/Wendtland,§134Rn.16;Larenz,S.430.
[14]Soergel,HansTheodor/Hefermehl,Wolfgang,KommentarzumBGB,13.Aufl.,W.Kohlhammer,Stuttgart1999,§134Rn.2.
[15]Medicus,Rn.645.
[16]BGHZ51,255,262;Rüthers/Stadler,§26Rn.2;MüKoBGB/Armbrüster,§134Rn.30.
[17]vonStaudinger,Julius/Sack,Rolf/Seibl,Maximilian,KommentarzumBGB,Sellier-deGruyter,Berlin2011,§134Rn.16f.;Khler,§13Rn.11;Brox/Walker,Rn.321.
[18]Bork,Rn.1107;Palandt/Ellenberger,§134Rn.2.
[19]Mot.I,S.210.
[20]Schmoeckel,Mathias/Rückert,Joachim/Zimmermann,Reinhard/Dorn,Franz,Historischer-KritischerKommentarzumBGB,1.Aufl.,MohrSiebeck,Tübingen2003,§134-137Rn.10;Mayer-Maly,Theo,HandelsrechtlicheVerbotsgesetze,in:FestschriftfürWolfgangHefermehlzum70.Geburtstag,1.Aufl.,C.H.BeckVerlag,München1976,S.105.
[21]Seiler,HansHermann,überverbotswidrigeRechtsgeschfte(§134),in:GedchtnisschriftfürWolfgangMartens,1.Aufl.,WalterdeGruyter,Berlin1987,S.725.
[22]Canaris,Claus-Wilhelm,GesetzlichesVerbotundRechtsgeschft,1.Aufl.,C.F.MüllerVerlag,Heidelberg1983,S.14f.;MüKoBGB/Armbrüster,§134Rn.1.
[23]Canaris,S.19.
[24]Canaris,S.17;Staudinger/Sack/Seibl,§134Rn.62.
[25]HKK/Dorn,§134-137Rn.17.
[26]Soergel/Hefermehl,§134Rn.18;MüKoBGB/Armbrüster,§134Rn.2.
[27]Flume,S.341.
[28]BGHZ65,368,370;89,369,372;118,142,144.
[29]Seiler,S.729;HKK/Dorn,§134-137Rn.17.
[30]Larenz,S.429;Soergel/Hefermehl,§134Rn.1;Medicus,Rn.646.
[31]Prot.I,S.122f.;HKK/Dorn,§134-137Rn.17;Soergel/Hefermehl,§134Rn.2.
[32]Mot.I,S.210.
[33]Bork,Rn.1093;Soergel/Hefermehl,§134Rn.16.
[34]Staudinger/Sack/Seibl,§134Rn.1.
[35]Wolf/Neuner,§45Rn.11.
[36]Bork,Rn.1093.
[37]Flume,S.344.
[38]Soergel/Hefermehl,§134Rn.25.
[39]BGHSt15,88,97;15,239,251.
[40]Soergel/Hefermehl,§134Rn.18;Flume,S.344;Staudinger/Sack/Seibl,§134Rn.2.
[41]Flume,S.344.
[42]Bork,Rn.1094;Wolf/Neuner,§45Rn.15.
[43]Soergel/Hefermehl,§134Rn.15.
[44]Seiler,S.724.
[45]RGZ60,273,376f.;BGHZ118,142,145;143,283,287.
[46]BGHZ89,369,373;93,264,267;115,123,129f.
[47]BGHZ37,258,262;53,152,157;89,369,372.
[48]Rüthers/Stadler,§26Rn.8;Jauernig/Mansel,§134Rn.12.
[49]MüKoBGB/Armbrüster,§134Rn.48;Staudinger/Sack/Seibl,§134Rn.74;Bork,Rn.1118.
[50]BGHZ89,369,373f.
[51]Soergel/Hefermehl,§134Rn.15;Canaris,S.9;Seiler,S.726f.
[52]HKK/Dorn,§134-137Rn.18.
[53]HKK/Dorn,§134-137Rn.18;Mayer-Maly,S.104.
[54]Brox/Walker,Rn.323;Khler,§13Rn.12a;Erman/Anold,§134Rn.17.
[55]Soergel/Hefermehl,§134Rn.12;Wolf/Neuner,§45Rn.8.
[56]Palandt/Ellenberger,§134Rn.8;Jauernig/Mansel,§134Rn.9;Khler,§13Rn.12a.
[57]Bork,Rn.1095;Bamberger/Roth/Wendtland,§134Rn.13;Soergel/Hefermehl,§134Rn.20.
[58]Bork,Rn.1095;Wolf/Neuner,§45Rn.16.
[59]Bork,Rn.1095;Rüthers/Stadler,§26Rn.5.
[60]Soergel/Hefermehl,§134Rn.19;Canaris,S.40f.
[61]Khler,§13Rn.12a.
[62]Palandt/Ellenberger,§134Rn.8.
[63]Canaris,S.42f.
[64]Canaris,S.48;Soergel/Hefermehl,BGB,§134Rn.28.
[65]Staudinger/Sack/Seibl,§134Rn.161.
[66]NK-BGB/Looschelders,§134Rn.53;MüKoBGB/Armbrüster,§134Rn.20;Erman/Arnold,§134Rn.15.
[67]NK-BGB/Looschelders,§134Rn.55;MüKoBGB/Armbrüster,§134Rn.22;Erman/Arnold,§134Rn.21.
[68]Bamberger/Roth/Wendtland,§134Rn.18;Bork,Rn.1110.
[69]Flume,S.344.
[70]MüKoBGB/Armbrüster,§134Rn.15;Staudinger/Sack/Seibl,§134Rn.145.
[71]BGHZ51,255,262;56,285,289;BGHNJW2006,1066,1067.
[72]Khler,Helmut,EinschrnkungenderNichtigkeitvonRechtsgeschften,JuS2010,665,666.
[73]BGHNJW2008,55,56;Soergel/Hefermehl,§134Rn.63f.;Staudinger/Sack/Seibl,§134Rn.269ff.
[74]Rüthers/Stadler,§26Rn.11.
[75]HKK/Dorn,§134-137Rn.27.
[76]Jauernig/Mansel,§134Rn.15.
[77]NK-BGB/Looschelders,§134Rn.65;Flume,S.348.
[78]Jauernig/Mansel,§134Rn.16;Bamberger/Roth/Wendtland,§134Rn.22.
[79]MüKoBGB/Armbrüster,§134Rn.9;Brox/Walker,Rn.326.
[80]Khler,§13Rn.14;Palandt/Ellenberger,§134Rn.13.
[81]Flume,S.347.
[82]Flume,S.347.
[83]Canaris,S.35f.
[84]Rüthers/Stadler,§26Rn.5;Medicus,Rn.650.
[85]Canaris,S.30f.
[86]Canaris,S.31.
[87]Canaris,S.35f.
[88]Canaris,S.32f.
[89]Larenz,S.433.
[90]RGZ96,343,345.
[91]Looschelders,Dirk,SchuldrechtBT,11.Aufl.,FranzVahlen,München2016,Rn.1049.
[92]Looschelders,Rn.1054;Jauernig/Stadler,§817Rn.9.
[93]BGHZ111,308,313.
[94]Schmidt,Karsten,BereicherungsansprüchebeiverbotenerSchwarzarbeit,JuS1991,73,73;Lorenz,Stefan,BrauchenSieeineRechnungEinIrrwegundseingutesEnde,NJW2013,3132,3135.
[95]BGHZ201,1,9.
[96]Rüthers/Stadler,§26Rn.9.
【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】2018年【期号】1