【中文关键词】领域法；现代性；社会法治国；公共利益；范式转型
【全文】
一、问题的缘起
社会变迁与法的发展有着密切的互动关系{1}(P22)，社会变迁的规模、深度及速率深刻影响法律体系。改革开放以来，在以经济建设为中心的战略方针的指引下，我国GDP保持高速增长态势，市民社会和契约制度不断深化。然而，在取得现代化成就的同时，环境污染、资源枯竭、劳动者权益缺乏保障、食品药品不安全、金融“富贵化”、贫富差距拉大、基本公共服务供给不足且分配失衡等社会问题趋于严重，一定程度上导致了“没有发展的增长”。究其本质是这种迷失于效率和自由的增长观陷入了“见物不见人”的困境，对真正作为社会中心的人的主体性和具体权利疏于关照。上述种种问题给21世纪以降的法治建设带来挑战。霍布豪斯曾指出：“各种社会制度和政治制度本身并不是目的。它们是社会生活的器官，是好是坏，要根据它们所蕴含的精神来判定。”{2}(P1)故此，法治体系亦应彰显推进人与社会发展的新精神。
二、领域法肇兴的现代化思想潜流
把目光投射到中国社会的转型发展和现代化进程，便可发现其特殊性在于，在现代性这个当时结构中，包含农业文明(前现代)、工业文明(现代，亦可称简单现代性)和后工业文明(后现代，或称为反身现代性)三种社会文明和精神的历时形态。由于经济、文化和人的意识的变革，我国正处于一个对现代性进行再观念化和再结构化，即“后现代转向”的时代，这与世界性趋势是同向的。随之，法和法治体系也面临对建基于工业社会之上的传统法学、自由主义法学的反思，以在新的社会生活形态中既揭示又发现人性中的新方面，重新塑造超越现代社会的法律{5}(P221)。而这，便构成部门法话语危机和领域法全面肇兴的“后之时代”{6}(P38)背景。
(一)从简单现代性到反思现代性的整体转向
简单现代性形成了一种“抽象社会”和单一、均质的一体化过程，行政科层、商品交易、消极却平等的个人自由不断壮大，并在法律上奠定了市民社会—政治国家二元对立模式。其中，近代民法三大原则——所有权绝对、意思自治、过错责任——贯穿市民社会，私权利得到一致的、几乎不受到干预的保护；行政法的主体和机制较为简单，侧重于行政管理，对公共生活采取放任立场。而财税法、金融法、劳动法等尽管此时已出现，但更多地被视为行政法、民法中与其他成分并无差异的部分，尚不具现代意义，互联网法、航空航天法等对时人而言更无异于天方夜谭。
应当肯认，法对个人自由的一概保护在当时有突破意义，且构成了如今社会、经济和法治的基础。然而，若自由主义维度过于广泛，则难免会损害人与人、人与自然的关系，引发类似西方世界在经济领域的市场失灵、政治领域的政府权威弱化和民主赤字、文化领域的个人主义文化和理性人模式的动摇等整体性危机。在我国亦表现为，自20世纪后期以来，简单现代性的法律理念和制度难以应对人的社会需要，例如贫困者对于收入再分配、劳动者对于劳动基准、失业者对于失业保险和职业培训的需要等；难以解决业已严重的社会风险[3]{7}(P67-77)，例如大规模污染、贫富分化、金融危机等；也难以容纳正在发生的社会新问题，例如转基因、大数据、生物危机等。正如庞德所言，“在应付许多新问题和力图保障一个正在变化的经济秩序中许多新产生的迫切利益方面，法律不符合人们对它的期望”{8}(P7)。由此，基于理性反思而超越简单现代性[4]{9}(P1-33)的后现代呼之欲出，传统部门法的社会困境和领域法的适时补充便植根于现代化进程的土壤中。
(二)从自由法治国到社会法治国的形态变迁
从法治国形态的角度观之，由现代到后现代的跃迁在相当程度上对应着从自由法治国到社会法治国的变迁。自由主义法治国理念盛行于19世纪的西方，国家职能主要限于国防、治安等最低限度内。而因其助长了资本集中、经济强者滥权、贫富差距急遽增大等社会问题，国家理念“从往昔单纯消极性地确保个人自由与权利不受不法侵害，转变为强调国家更具有追求社会正义及促进人民福祉之目的”{10}(P32)。反观我国，同样表现出改革开放初期所强调的自由法治国因素，以及自20世纪末开始出现的越来越多的现实问题，社会法治国理念得到强化。可见，随着经济社会发展及其结构趋于复杂，在特定领域和事项上，有必要进行社会对个人、实质对形式、具体对总体的矫正。由此，法治国转向便成为现代性转向的法之面向，为提倡公共利益、积极权利、全面发展的新时期领域法搭建了舞台。
三、传统话语下新兴法律领域的定位难题
为了描述、解释和规范社会关系，对法律做基本的类型化是法学研究和实践所必需。部门法话语存在封闭、自我循环等不足，难以应对具有新的价值理念且更为复杂的领域性社会事项。无论是日趋成型的法律新领域，还是财税法等尝试建构较独立的法律精神和体系的既有领域，它们均不能被部门法体系所涵盖，面临着或多或少的定位分歧。
(一)新兴法律领域对部门法话语的挑战
公法与私法是大陆法系中公认的基本法律分类，将法律关系抽象为国家(利益)与个人(利益)的对立模式。我国法理学在承继公、私法二分的基础上建立部门法划分理论。部门分类方式有利于建立稳定有序的法律体系，为立法、执法、司法和法学研究提供了初始框架，较好地满足了经济社会结构单一、发展程度不够高的简单现代性时期的需要，作用不容否认。然而，部门法划分只是一种主观体系，并非包罗万象的真理。有学者在分析经济法责任问题时指出，部门法在整体上是“异面”划分，不仅有许多遗漏，在局部上还有交叉，因此，对传统分类必须有所突破{11}(P16)。如果秉持部门法是对一国全部实定法按一次划分穷尽原则进行的客观划分的观点{12}(P40)，便容易使部门法体系处于标准僵硬与多变、边界分明与模糊并存的尴尬境地。典例为，劳动与社会保障法、环境与自然资源法等法律及相应学科，为争回话语权而开展的关于能否成为独立部门法的论战。因此，若不反思有泛化倾向的部门法范式，将很难走出理论自洽性和实用性的双重困境。
申言之，部门法体系主要受到三方面的挑战：一是部门法之间的交叉。比如有学者认为，行政刑法“在法律上兼具行政法与刑法的双重性质，而不应只归属于其中之一”{13}(P16)。二是原本从属于传统法律部门，但随着时代变迁而获得新的价值的法律领域，包括财税法、劳动法、金融法、教育法、生命法、安全法、海洋法等。例如，财税法在不同社会时期、不同国家形态下表现出不同的功能，现代财税法具有规范理财行为、促进社会公平、保障经济发展三大功能{14}(P183)，与家计财政或国库主义思维下的财税法不可同日而语。又如，生命法自法律产生之日就已出现，但在近代以前从属于民法或刑法。随着20世纪50年代后器官移植、基因工程、人工辅助生殖等现代生命科技的诞生，生命法的法律价值发展为维护人类生命伦理这一社会利益{15}(P77-78)。三是伴随科技发展而萌生的新领域，天然地在价值和语境上有别于任一部门法，例如互联网法、环境法、娱乐法、航空航天法等。
上述第一种情形实为统合多个部门法的法律规范和知识，以更周延地解决传统法律问题。这有助于加强部门法间的交流，但所体现的价值和范式仍可被行政法、民法、刑法等所涵括。第二和第三种的法在应对新的经济社会形势时，凸显多元社会价值和特殊规则，这正是反映了现代性反思的转向，即社会关系的主体、利益、手段、视角等不宜笼统设定为二分或N分，而是呈现出主体异质性、社会交往内容繁杂、社会公共利益凸显、手段灵活多样等局面。由此，在笔者看来，第一种不属于领域法的范畴，后两种才真正揭示了部门法在特定场域里的局限和领域法的发展空间。
(二)部门法框架下新兴法律领域发展受限
在以领域法为安身立命的基点之前，部门法范式对这些新兴法律领域易产生先入为主的影响。它们在试图归入某一部门法的过程中，又因为自身具有新的理念、思维方法和理论话语，难以被该部门法所同化和容纳，继而或削足适履，或步入以下三条道路。
第一条道路是自证独立，即以某种既有的部门法划分标准为依据，寻找足以成为部门法的独特性。
例如，有学者在探讨国际经济法的地位时，注意到国际经济关系的综合性，但转而认为这一调整对象作为划分依据明显不当，遂诉诸部门法划分的第二位标准——法律调整方法，得出“以调整方式为基础，国际经济法作为一个独立的部门法就有了充分的理论依据”{16}(P126-128)的结论。若延续该逻辑，假定国际经济协调的特殊调整方式奠定了国际经济法的独立部门法地位，那么，其性质多样的调整对象是否不甚符合部门法架构？又该如何处理其与国际公法、国际私法等的关系？这些都是无法回避的问题。
第二条道路是新设部门，即提出新的部门法划分标准，进而确定法律领域的部门法归属。有学者提出以法律演进与法律本质属性为标准来重构部门法划分理论，并以职业安全卫生法为例，主张其在保护劳动者上有着与劳动法“产生的同源性”和“本质的契合性”，故而为劳动法而非安全法的分支{17}(P43-51)。该文对法律本质的探究应予肯定，但未深入回答，具备何种法律本质的法当为独立的部门法？若认为劳动法是独立的部门法，那么安全法呢[5]{18}(P3-8)？更进一步，该文坚持部门法的外延互相排斥原则，那么，将职业安全卫生法归入劳动法部门，是否便意味着其价值、制度和规范被排除出卫生法？这或许就是部门法划分固有的此部门与彼部门泾渭分明、侧重法律关系的高度概括而非某类事项的具体解决{19}(P55)等特征所引致的不足。
第三条道路是范式革命，即批判部门法的缺陷，建立革命性理论话语。这条道路选择在较成熟的环境法学科尤为明显，有学者在环境法革命的旗帜下，从对传统法学所蕴含的价值、理念的反思，转而对传统法学范式及其理论根基的批判，借助边缘性和前沿性来阐明环境法的地位和特征{20}(P3)。
在某种程度上，相对于长居法律帝国的本地人群体，怀揣新的法律理念并为解决新的社会问题而来的新兴法律领域像是齐美尔笔下的异乡人，它们在部门法话语下没能找到合适的、可充分伸展的一席之地，困于定位焦虑的境遇。对于跨越边界的领域法来说，“对众多群体的归属并不是造成困难的原因，原因在于归属感的不确定性”{3}(P128)。正是在为之探索新范式的声浪中，领域法话语应运而生。
(三)部门法体系的自我变革与困扰
面对现代社会转型、法的社会化需要和新兴法律现象，民法、行政法、刑法等部门法的研究和实践并未故步自封，而是经由自我变革和调整，试图应对新问题和新趋向，扩大自身的覆盖范围。其中，民法学界出现了新民法的提法，即从近代民法到现代民法[6]{21}(P171)，其容纳了私法公法化与私法社会化的进程，形成国家管制与私人自治的结合物。行政法学者提出公法私法化、公私协力等概念，认为新行政法具有公私法混合、软硬法兼糅以及社会化和综合化等新气象{22}(P136)。刑法学者提出并运用刑事一体化分析范式，首创者储槐植教授主张对刑法进行之中、之外、之上的全方位研究{23}(P294)。
对于经济社会发展所带来的各种新领域，建构专门的领域法话语实属必要。要言之，领域法是指在现代化转型背景下，经反思和再结构化，为新兴或虽早已存在但因蕴含现代理念而不再为传统价值体系所涵盖的法律领域提供的一套范式、定位和话语系统。传统的部门法起源于界限分明、崇尚自由观念的简单性现代时期和工业社会，在民事、行政、刑事等典型社会关系上一直并将继续发挥调整作用。但与此同时，愈来愈多综合、复杂和更具公共价值的法律领域创生于社会结构向更高现代性演变的过程中，它们通常由特定社会问题或问题束逐渐集聚而成，内在理念与观察视角难以嵌入传统话语，故而不宜将其截然纳入部门法的精密分类和既定框架中。若等量齐观，不仅使这些新兴领域的事项得不到妥当的解决，还会扰乱部门法体系及其调整传统社会事项的思路。换言之，领域法并非取代部门法，两者共存于完整的现代社会和法律系统中，以侧重点不同的价值和理路作用于不同的社会关系，各有分工、协作配合又互相启发，以推动回应性法律规则、范式和实践的革新。
四、领域法话语的精神跃迁与适用路径
以现代性反思和公共利益转向为根源，领域法所表征的诸社会领域法律规范的本体、增进社会利益的价值以及更综合和开放的方法，均成为日趋健全且有创造性的理论话语。这不仅表现为量的增加，更有质的改变。正所谓“新理论和新观念阐述了新的社会经验，因而，新兴话语的激增意味着社会和文化正在发生着重要的转变”{6}(P9)。针对部门法不敷用于新兴社会领域的状况，领域法在观念和适用路径上实现了范式创新[7]{25}(P19)。
(一)基本精神层面
(二)适用理路层面
领域法思维兼具视角的精细性与视野的开阔性，领域间的包容性与本领域的自洽性，知识的综合性与事项的专业性，在领域法的立法、执法、司法等法治运行过程中融贯了相应的适用思路。具言之，新时期领域法范式革新主要从以下方面展开：
第一，由概念中心到问题导向。概念法学与法教义学、法条主义等称谓在某种程度上指称同一种范式，将法学研究和法律适用的任务界定为建构各法的“概念金字塔”。这与传统部门法追求的形式理性、普遍平等、法秩序等目标及作为其背景的经济社会简单构造相吻合，故而成为部门法学的主流。诚然，重视概念的归纳和解释有助于搭建法的基本架构，但如果过于渴求塑造一个精准、稳固的公理体系，就会导致法与实践的脱离。而问题世界并不因为这些体系化努力而丧失其问题性，鉴于此，领域法话语重申法的实践智慧，对法律实践的社会生活关系进行指向对象的思考。此问题导向思维引领领域法进入真实前沿，体现了实用主义和回应型法的意涵，以社会一体化的态度应对现代社会和法律变革，这也恰是领域法解决新兴社会问题的应有之义。另外，问题导向还意味着，随着某一社会事项消失，又一社会事项出现且不能被现有体系所包含，领域和领域法的数量和结构始终处于变动状态。
第二，由抽象主体到角色个性。作为以人的行为和社会关系为调整或研究对象的社会科学，任一法律或法学中必然隐含着对人的形象的预设。人格是法律文化的中心，尽管可能未直接见于文本，但仍可根据法律实践及其背后的价值宣示，来获得法律中的人的形象{29}(P1746)。前已述及，在自由主义价值观下，传统部门法建立在抽象系统中，对于人的假定是同质、统一和平等的。例如，民法中人的形象为在理性、意思表示强而智的人，而不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异{30}(P8)；行政法中的人被统称为行政相对人，受到相同对待。正是为了克服由总体性引发的社会问题，领域法结合该领域实际情况及具体法律目标，引入更多的身份标准，强调个性和法的因人制宜，对异质主体做区别对待。例如，增值税法对销售额未达到起征点的纳税人不征税，是强弱标准；政府采购法扶持民族产业和国内企业，是国籍标准；劳动法对女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难提供特别保护，是性别标准；等等。基于更全面的法律中人的形象，各领域法逐渐形成自身的特殊性、专业性和丰富的实体规则，彰显了传统部门法难以承载的社会价值。
责任编辑：李媛
【注释】作者简介：耿颖，北京大学财经法研究中心主任助理，副研究员；北京100871。
[1]心理学家库尔特勒温曾提出领域理论，下定义称：“领域理论或许最好被描述为一种方法，即一种分析因果关系和建构科学结构的方法。”该书运用领域理论分析群体动力学、生理生态学等社会心理学问题。应当注意，中国法学者提出的领域法话语在场合、目标、路径等方面迥异于领域理论。然鉴于其强调社会联结和跨学科研究，与领域法的观点不谋而合，因而仍具一定的借鉴意义。
[3]乌尔里希贝克首创风险社会理论，其所称的风险为后工业社会的风险，主要指技术风险。需指出的是，本文中的“社会风险”与之有所不同。尽管技术风险的比重增加，但其他影响发展和正义的社会问题也都属于反思传统法律部门的出发点，例如财政、教育、卫生等，故而同样有形成财税法、教育法、卫生法等领域法的必要。
[4]反身性即第二层次的现代社会虽有自反(self-refutation)，但更有理性的反思(reflection)，因而既是风险社会但同时也更有希望。
[5]一些学者撰文认为，安全(生产)法为独立部门法。
[6]近代民法的物质基础是19世纪社会经济生活，模式为抽象人格、财产所有权保护的绝对化、私法自治，而现代民法基于20世纪社会经济生活，模式为具体人格、对财产所有权和契约自由的限制等。
[7]托马斯库恩在《科学革命的结构》中提出范式的概念，但诚如苏力教授所言，其所称范式更强调知识的革命和断裂，未必适用于法学等软科学。因此，在解析领域法话语时，应当肯认领域法与部门法、社会利益与个人利益、异质性与同质性、因人治理与总体控制、实质正义与形式正义等张力关系之间的关联和传承，而非隔阂和断裂。
[8]在这方面尤令人瞩目的是美国《国内收入局重组与改革法案》(InternalRevenueServiceRestructuringandReformActof1998，简称RRA98)及相应的税收征管改革成果。此前，美国国内收入局税收征管活动有三项职能，即足额征税、降低稽征成本、解释税法并为纳税人提供服务。而改革后，只保留最后一项作为美国国内收入局的基本职责。该转变体现了对纳税人权利的尊重和保护、税收公平、方便并有利于纳税人等现代税法核心精神，有别于行政法对高权、形式和以行政效率为中心的管理理念的重视。
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【期刊名称】《武汉大学学报（哲学社会科学版）》【期刊年份】2018年【期号】6
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