男女平等原则在近代中国民法中的确立
——以女性法律地位的变迁为视角
摘要：对于缺乏自然法传统及平等观念的中国社会而言，男女平等原则在近代民法中的确立经历了一个曲折的过程。《大清民律草案》首先在立法层面突破了旧体制的局限，初步确立了女性的独立法律地位，但却仅仅停留在文本层面，没有来得及施行就退回到《现行律民事有效部分》。不过，民初大理院却在司法裁判中，常常以“条理”的形式将《大清民律草案》中有关女性权利的进步性规定引入具体的审判实践中，以判解的方式使女性法律地位得以提高。之后，《民国民律草案》在吸收这些进步性判解的基础上，又有进一步的发展，《民国民法典》最终完全确立了男女平等原则。
关键词：女性法律地位；男女平等；近代民法；
一、突破旧体制的变化：《大清民律草案》（1911年）对女性法律地位的初步确立
清末开始的法律近代化是以救亡图存为主要目的的政治变革的一部分，其宗旨在于收回领事裁判权，所以，传统伦理道德、纲常名教及宗法关系不是变革的主要对象。故与女性权利最为密切的集中体现伦理道德、纲常名教及身份差等的民法亲属、继承制度自然而然就成了法律变革中最不急于也最难被打破的部分。
与清末法律变革这种功利性目的相适应，1911年修订的中国第一部民法草案——《大清民律草案》虽然吸收了西方近代民法自由、平等的价值理念，但同时也深受伦理纲常及男尊女卑观念的影响，在具体制度的设计上表现出了很不协调的两面性：一方面在财产法律领域，全面引进西方近代法律理念，坚持“一、注重世界最普遍之法则。二、原本后出最精确之法理。……四、期于改进上最有利益之法则”为立法的基本原则，注重吸收借鉴世界各国最新最先进的民事法律原则、法典编篡技术制定中国民法，因而前三编具有资本主义民法的先进性和科学性；另一方面，在集中体现男女平等的家庭关系、亲属伦理、财产继承方面则坚持“
求取最适于中国民情之法则”，强调“凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝”为宗旨，继续坚持“家属主义”，基本保留了固有身份法的主要内容，仍然集中体现了维护父权、夫权等纲常伦理、身份等级的特点。如《草案》明确规定妻为限制民事行为能力人（第九条、二十六条）；在夫妻关系上，继续确认夫权主义，明确同居事务仍然由夫来决定（第一千三百五十一条），甚至妻子的财产丈夫仍然有收益使用权（第一千三百五十八条）；在离婚制度上，离婚理由宽于男而严于女（第一千三百六十二条）；在财产继承上，继续否认女儿与妻子的财产继承权等。所有这些规定都集中体现了男尊女卑的不平等。
些进步之处主要体现在以下四个方面：
第一，在婚姻成立问题上，采取允诺婚主义，将传统法律中父母的主婚权变为允诺权。《草案》第一千三百三十八条规定：“结婚须由父母允许”。按照法律馆的解释，“婚姻为男女终身大事，若任其自由结合，往往血气未定，不知计及将来，卒贻后悔，……况家属制度，子妇于成婚后，仍多与父母同居，则姑媳间之感情，亦宜先行筹及。”可以看出，《大清民律草案》关于结婚的规定不仅将原来“父母的主婚权”变成了“允诺权”，而且将女性当事人的意愿与男性的意愿放在同一平台上，同样获得了法律的尊重。
第二，在婚姻关系中，采取夫妻别体主义，妇女地位有了一定的提高。草案明确规定：“妻于寻常家事视为夫之代理人”（第一千三百五十五条）；在夫妻财产关系上规定了夫妻约定财产制，即“夫妇于成婚前，关于财产有特别契约者，从其契约”（第一千三百五十七条）；此外还明确承认妻之特有财产，规定“妻
于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产为其特有财产。”虽然“就其财产，夫有管理使用权及收益权，”但对于夫之管理的不适行为赋予了妻法律上的抗辩权，即“夫管理妻之财产，显有足生损害之虞者，审判厅因妻之请求，得命其自行管理”（第一千三百五十八条）；同时明确妻之个人财产在离婚时也归妻，即“两愿离婚者于离婚后，妻之财产仍归妻”（第一千三百六十八条），“呈诉离婚者，得准用前条之规定”（第一千三百六十九条）。这些规定赋予了女性一定的家事代理权和特有财产权，使女性的独立人格在法律上有所体现，尤其是承认女性个人财产私有权的规定，打破了家庭财产为男子所独占的格局。
第三，打破了男性专断的离婚权，赋予了女性宽泛的离婚权利。《大清民律草案》第一千三百六十二条中规定了九个离婚理由：“重婚者；妻与人通奸者；
夫因奸非罪被处刑者；彼造故谋杀害自己者；夫妇之一造受彼造不堪同居之虐待或重大侮辱者；妻虐待夫之直系尊属或重大侮辱者；受夫直系尊属之虐待或重大侮辱者；夫妇之一造以恶意遗弃彼造者；夫妇之一造逾三年以上生死不明者。有以上理由之一者，夫妻双方均可提起离婚诉讼。”不仅如此，还引入西方近代民法的“过错离婚赔偿”制度，明确规定了妻子的过错离婚损害赔偿请求权，即“
呈诉离婚者，依一千三百六十二条应归责于夫者，夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿”（第一千三百六十九条）。虽然关于离婚理由的规定仍体现了宽于男而严
于女的特点，如“妻与人通奸者”，夫可即行离婚；但夫因“奸非罪”，必须被处刑者，妻子才可以提起离婚。但这些规定扩大了女性的离婚理由，与传统法律
下女性的离婚权利相比，无疑是革命性的变化。这些规定不仅使女性成为离婚中的主体，而且还获得因丈夫的过错而导致离婚时请求丈夫给予一定的抚慰费与赔偿金的权利，体现了对女性人格的保护与尊重，使妻在离婚中的权益得到了一定程度的保障。
第四，继承方面，在立嗣中第一次将妻之亲属列入了可为立嗣的范围之内，明确规定：“若无子者不欲立同宗兄弟之子，得由其择立下列各人为嗣子：一、姊妹之子；二、婿；三、妻兄弟姊妹之子”（第一千三百九十一条）。这一规定不仅是对传统的“异姓乱宗”的一种挑战，也预示着女性法律地位的提高；在财产继承中，明确规定：“妇人夫亡无子守志者，得承其夫应继之份，为继承人”
（第一千四百六十七条）；并首次规定妻子在承受遗产之人的顺序中先于父母、亲兄弟，如草案第一千四百六十八条规定：“无前二条之继承人（直系卑属和嗣子）者，依下列次序定应承受遗产之人：一、夫或妻；二、直系尊属……五、亲女。”可见妻子不仅在夫亡无子守志时得承其夫应继之份为继承人外，在夫无法定继承人的情况下，妻也可为财产承受人，这体现了西方近代法律思想中维护女性一般权利的精神。此外，草案明确妻还可以成为丈夫特留财产的遗赠受与人，即“所继人，以其财产之半，作为特留财产，给与继承人。无继承人者，给与夫或妻，或直系尊属”（第一千五百四十二条）。按照这一规定，即在无继承人的情况下，妻可以成为丈夫特留财产的受与人，标志着妻法律地位的上升。
尽管《大清民律草案》中关于女性法律地位提升的有关规定在性质上仅仅局限于“体制内”的变革，并不代表男女平等原则的完全确立，但这些规定是中国法制历史上的第一次，与传统法律相比，已隐隐体现出了近代私法理念中人格独立、男女平等、权利本位的价值趋向，具有深远的历史影响。虽然《大清民律草案》还没有来得及公布实施清朝就灭亡了，但《大清民律草案》中的许多规定，特别是有关女性权利的进步性规定，依然以“条理”的形式在民初涉及女性权利纠纷的司法实践中发挥了积极作用，使男女平等原则在司法实践中逐步向前推进。
二、民初民法中的男女平等：退步与进步
（一）男女平等的倒退—《现行律民事有效部分》（1910年）的暂行援用
然而从立法层面来看，这种体现人格平等的法制实践是有限的：一方面，在政治上，南京临时政府颁布的《临时约法》，不仅未将“性别平等”写进去，而
且否决了妇女平等的参政权；另一方面，在无暇顾及民事立法的情况下，参议院于1912年4月3日在关于民国民事法律的取舍上，明确“惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用。嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”
。《现行律民事有效部分》从编排体例结构看，基本上按照传统法典的模式进行编排，完全是大清律例的延续，还不具备近代民法的制度体系。从内容方面观察，《现行律民事有效部分》的条文并不多，其中包括大清律中的服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债各条，同时还包括清朝《户部则例》
中的户口、田赋。故可以说《现行律民事有效部分》无论财产关系方面的规定还是身份关系方面的规定，均是中国传统身份法律制度的延续，特别是与男女平等、
身份秩序的安排。”其集中体现了维护“家长权”、“夫权”为核心的男尊女卑的身份等级秩序。民初参议院将前清的《现行律民事有效部分》确定为调整民初民事关系的基本法，这不仅与当时国内极力倡扬女性人格独立、男女平等的社会价值取向不符，也与西方国家纷纷在法律上确立平等原则的近代私法发展潮流背道而驰，可以说这在实现男女平等及对女性权利的维护方面是极大的倒退。
正是由于《现行律民事有效部分》中亲属、继承制度的不合社会情形，才促使民国初年的北洋政府积极组织修订新法律草案，并于民国四年完成了《民律亲属编草案》。该草案几乎是《大清民律草案》的翻版，对于女性权利的规定没有任何变化，而且由于国会的解散，最终未能经过立法程序而告终。
（二）男女平等的实质进步——民初司法判解中女性法律地位提升的缓慢演进
从立法层面来看，政局动荡的民初的确没有给我们提供一个“权威”的民事法律文本，但民初民事立法的阙如绝不意味着民初的民事法律制度缺乏实质性的变化，因为动荡的政局必然会产生更多的社会问题，法律回应这些问题必然会导致法律本身的变化。民初暂行援用前清的《现行律民事有效部分》来解决民事问题，似乎必然会使人格平等、男女平等法律原则的发展遭遇挫折，但这只是表面上的。因为《现行律民事有效部分》虽然被确定为民初的民事基本法，但民初的最高审判机关大理院在司法裁判中，对这部所谓的民事基本法并非只是机械地适用，与此相反，大理院常常以“条理”的形式将《大清民律草案》中有关女性权利的进步性规定引入具体的审判实践中，并对《现行律民事有效部分》中不适合社会潮流及世界立法精神的规定进行了一定程度的变通解释。
首先，从婚姻法律领域来看，大理院通过司法判解在诸多方面赋予女性一些实质性的权利，使女性在婚姻中的法律地位得以提高。
、“重婚”、“丈夫通奸被处刑”等作为女方可以提起离婚的理由，扩大了妻子离婚的权利。使女性不仅由原来被动的、被男性休弃的客体变成了离婚诉讼中的主体，而且赋予了妻子离婚过错赔偿请求权（三年上字第420号判例），使女性因为丈夫的过错导致离婚而受到的人格侵害通过经济的方式得到一定的补偿与尊重。
其次，从继承法律领域来看，女性的法律地位同样在大理院的司法判解中得到了改善：在立嗣方面，大理院运用西方民法的权利话语将妻代夫择继的义务明确解释成寡妻的一项权利（三年上字第99号判例），并将这项权利凌驾于夫之父母及族长之上（三年上字第226号判例，四年上字第687号判例）。为了保护寡妇这项权利的充分行使，还通过对“择贤择爱”（五年上字第375号判例）及族人“告争权”（四年上字第1937号判例）的变通解释，使寡妇完全可以按照自己的意愿选择嗣子，甚至使寡妇不合法的嗣子选择也变成了无人能挑战的合理存在；在财产继承方面，大理院除了继续确认寡妻的“承夫分”权之外，还将寡妻代未成年嗣子管理财产的责任解释成财产代管权（六年上字第26号判例），并赋予其对所代管的财产享有适当的处分权（三年上字第122号判例），在嗣子成年后还有对嗣子处分财产的同意权（八年上字第85号判例）；此外，大理院通过判解确认女儿可以通过“嫁奁”、“女为亲喜悦可酌分财产”（三年上字第669号判例）的形式，间接继承父亲的财产。尤其是从“母于父故后酌给亲女财产为母亲法律上的一项权利”（十四年上字第3447号判例）立论，使女儿获得的财产份额与嗣子对等也为有效。
三、男女平等的进一步推进：《民国民律草案》（1926年）对女性法律地位的提升
从立法层面来看，民初男女平等的法律原则经历了曲折、倒退，但并非完全乏善可陈。《民国民律草案》也是我们考察民初人格制度的重要文本。虽然《民国民律草案》编订的直接动因仍然是为了收回领事裁判权，但在《民国民律草案》的制定过程中，一方面，正值国内女权运动获得阶段性胜利之时，所以《民国民律草案》受女权运动之影响，稍采男女平等原则；另一方面，由于《大清民律草案》中“亲属、继承之规定，于社会情形悬隔天壤，适用极感困难”，故《民国民律草案》对传统的身份法律进行了一定的修正，在关涉女性权利的亲属、继承法编中，不仅吸收了大理院历年有关女性权利的进步性判解，而且在婚姻、立嗣及财产继承方面也吸收了《妇女运动决议案》中涉及保护女权的内容，使集中关涉女性权利、男女平等的亲属、继承法的规定在《大清民律草案》的基础上又有了进一步的发展。
首先，关于自然人的规定中，对于《大清民律草案》中体现男女不平等的条款进行了一定的修正。规定只要妻达成年年龄并未经法定宣布为禁治产人情形的，即与其他自然人一样享有权利能力和行为能力，使妻享有了平等独立的法律人格（第九、十二条）。
其次，在婚约的效力上，明确规定：“男女双方虽经定婚，仍不得以之提起履行婚约之诉。但父母或监护人于定婚后反悔，而当事人两厢情愿结婚者，不在此限”（第一千零九十三条）。按照这一规定，婚约义务不能请求强制履行，女性不再是婚约义务中被强制履行的客体；在成婚的规定中，没有明确规定尊长及家长的主婚权，只是规定了家长、尊长的同意权，即“结婚须经父母允许”（第一千一百零五条），体现了尊重婚姻关系中男女双方当事人意思自治的特点。
此外还规定“妻不经夫允许，得自立遗嘱”（第一千一百二十八条），使妻子对
自己财产的处分权利从生前延续到死后。
第四，在嗣子的选择上，寡妻的地位进一步提高。在“择贤择爱”的选择上，明确以继承人或孀妇的意愿为主，不需要其他任何条件（第一千三百零九条）；同时规定“若同宗亲属，但无相当可嗣之人，得由本人择立下列人为嗣子：姊妹之子，母舅之孙，妻兄弟之子或女之子为嗣孙，以承宗祧。”将姊妹之子及妻兄弟之子、女儿之子也视为可立为嗣子的人选，打破了传统宗祧继承中严格的血统等级制度，使寡妇选择嗣子的范围更加宽泛。
第五，在财产继承方面，明确规定“所继人之亲女，无论已嫁与否，于继承开始时，得酌给遗产归其继承”（第一千三百四十条）；另外规定，如被继承人死亡没有直系卑属的情况下，“依下列次序定应承受遗产之人：一、夫或妻；二、直系尊亲属；三、亲兄弟；四、家长；五、亲女”（第一千四百六十八条）。这些规定第一次明确了女儿与妻子的继承权利，虽然这些权利还非常有限，但与《大清民律草案》及《现行律民事有效部分》的规定相比，显然迈出了一大步。
《民国民律草案》的这些进步性规定均表明，草案不仅对西方近代民法中的独立、平等、自由原则有了更进一步的认同，而且对社会变革关于女性权利诉求的呼声也给与了一定程度的回应。这种变化使立法层面的女性权利及男女平等有了实质性进步。遗憾的是，该草案因为当时军阀混战而未能进入立法程序，只是由民国北京政府司法部通令各级司法机关作为事理加以适用。
四、男女平等原则的正式确立：《民国民法典》的革命性变化
男女平等法律原则的最终确立是在《民国民法典》（1931年）中确立的。作为20世纪中国最好的民法典，从价值层面来讲，《民国民法典》以三民主义—自由、平等、博爱为其统一的立法精神，这是其能够真正确立男女平等法律原则的关键。如果说《大清民律师草案》、《民国民律草案》因为身份法中对传统的保留，只是部分地体现了男女平等，那么《民国民法典》则真正完成了超越：将平等精神一体贯彻到财产法及身份法中，在各个制度上均建立了男女平等的制度。
首先，在《民国民法典》制定之时，明确将“男女平等之确定”作为民法总则的立法原则。其理由是：“男女平等之原则，本为吾党对内政策所规定，自应期其实现。惟重男亲女，由来已久，积重难返，苟不以革命之手段，彻底改革，则仍难达平等之目的。此编对于特别限制女子行为能力之处，一律删除。并以中国女子，于个人之财产，有完全处分之权，复规定已结婚之妇人，关于其个人之财产，有完全处分之能力。至其他权义之关系，亦不因男女而有轩轾。”这一原则的采纳，在民法制度层面，彻底纠正了《大清民律草案》中关于“妻为限制行为能力人”的规定，赋予了女性与男性同等的民事主体资格。
可见，《民国民法典》对《大清民律草案》及《民国民律草案》中关于“妻为限制行为能力人”的规定及在离婚条件上、在财产继承上差别对待夫与妻的规定进行了彻底的修正，使女性与男性在行为能力、婚姻关系、离婚条件、亲子关系、财产继承关系方面均获得了同等的权利。正如史尚宽先生对该法典的评价一样：“男女平等为民法所采用之原则，而于亲属、继承两编尤为显著。在中国以往夫为妇纲，夫权与父权、家长权三者鼎立，故于夫妻殴伤、离婚等，俱见夫尊妇卑，历次民律草案均规定妻为限制行为能力人，离婚原因亦宽于夫而严于妇。现行民法不复有此种差别。他如亲权之行使、家长之担任、夫妻财产制之自由选择等，莫不承认男女平等之地位。”至此，以确立女性独立法律人格为核心的男女平等原则正式被确立为近代中国民法的基本原则之一，并在民法的各项制度中一一体现。