三、司法介入的“度”与专业判断中的专家责任
刘燕文案表达的是以司法权力约束社团权力的思路，但由于判断的模糊，带来了种种担心和疑惑。例如刘燕文案后，在有人欢呼司法的阳光照进学术的殿堂的同时，一些不乏先见的担心与忧思却已被另一些学者提出来。[62]他们担心社团的自治权力，比如该案中的大学自治权、学术自由，在中国还极其脆弱稚嫩的时候，这场司法的阳光是否来的太早；更担心由于中国国家权力（如法院代表的司法权力）的强大、无节制与无限制，本案中的“阳光”是不是会不会变成彼案中的“暴风雨”，摧毁刚刚得来不久的值得珍惜的社团自治与自由。
（二）是否具有垄断性地位影响司法介入程度
在判断司法介入的正当性和程度时，应视该社团是否在某领域具有唯一性地位而有所不同。当在某一领域存在多个可供选择的社团时，理论上来说，司法介入当不适用或受到极大限制，因为受害人完全可以行使“用脚投票”的权利。只有当社团的地位具有唯一性时，尤其当这种唯一性为法律所确定时，也就是当事人的“跳槽”另加入其他同类社团的权利受到法律上的障碍时，司法的介入才具有最大的合理性和正当性。德国法院还通过判例对此进行了补充：即便当这种唯一性地位不是法律所确认，而是事实上形成的，或者当事人的“跳槽”选择面临巨大的经济上困难（损失或费用）而“很不值得”时，司法的介入也同样适用。[65]法院认为，此时该社团事实上是一个垄断性的机构。
由于德国的法团主义模式，很多重要社团都具有法律保证的唯一性地位，在德国，司法对社团广泛的介入也就不足为奇。可以看出，这种模式对司法提出了很高的要求，同时也是另一种国家权力优越思想的表现。这种司法态度与德国坚持的一种特殊国家哲学有关，这种哲学强调在保护个人得到公正审理的权利上国家所负的责任，并由司法当仁不让地具体落实这种国家责任。这种精神是令人起敬的。面对没有公正机制纠正的社团权力，如果法院机械地强调“尊重社团的行业自治”，实际上是对不公正的纵容，在放纵社团权力滥用的同时，也失掉了人民对司法的信任。受理还是不受理不仅仅是司法机关的自由裁量，有时它是一种责任，不可推却不可放弃。在对受理与否进行判断的时候，当救济和介入的利益明显大于放弃不管的损失时，不受理实际是对自己司法职责的违背。这正是法国法上规定“法官不得以法无明文规定为由而放弃对案件的审理，否则以失职罪追究责任”的来由。
（三）、专业性与民主的协调——对学位案判决标准的再理解
专业性内在地要求自治成为机构行为的基本模式，但专业事务的处理一旦涉及到权力的因素，就不再是完全自治性的了。专业机构同样不能回避对专业权力行使的合法性程度的追问，否则专业知识上可以理解的自负就会变成专业权力不可忍受的“专横”——因专业而蛮横。因此即便是专业性权力，也必须与民主所要求的回应性和正当性努力地相协调。
四、公私两分的制度建构方向
注释：
[1]在有些国家，如大陆法国家，某些社团（如德国的公法社团、法国的公务法人）可能不是、或不完全是、甚至根本不是个人结社自由的结果，而是国家的造物、或国家意志与个人自由结合的结果。但指出这一点，并不影响正文中论点的成立。
[2]大陆模式的专门宪法保障机构，典型的是德国的宪法法院和法国的宪法委员会，它们对违反宪法的议会立法和政府法令的审查目前均有非诉讼模式的审查和接受公民起诉的诉讼审查模式。法国的宪法委员会在上世纪70年代之前主要是一个政治性机构，调节国家机构间的违宪争议，不受理普通公民宪法权利受侵犯的申诉，但通过70年代以来的几次重大裁决，法国宪法委员会不断司法化，已经从“最初单纯的‘议会—政府权力调节者’发展成为今天的‘公民权利、自由的捍卫者’，成了一个宪法司法机构，宪法特别是其序言——记载了公民基本权利的1789年《人权宣言》，也因此从一份政治文件变成了法律文件，从政治宣言变成了公民权利的保障。参见张丽：”试论法国宪法委员会的司法性“，载于赵海峰主编：《欧洲法通讯》第一辑，第7-109页。
[3]如1998年以来在全国各地频发的因不服高校内部管理行为而诉高校的案件及引起的广泛讨论，不服中国足协处罚的案件及司法介入的呼声，以及由黑哨案件的司法介入引发的对中国足协法律性质和地位问题的讨论等等。
[4]如正在起草中的《中国注册会计师法》修正案中增加了“注册会计师对注册会计师协会的处罚不服可向人民法院起诉的规定”的条款。参见中国注册会计师协会2001年12月17日发布的《注册会计师法（修订草案）（征求意见稿）》第54条第2款。
[5]郭树理：“德国体育法律实践管窥”，（2003年1月27日），。
[6]在自治不发达，市民社会自组织能力有限，健康的公共权威难以形成的社会，这种有形（以有领地的大邱庄为例）和无形的“土围子”（以足协这样无物理意义上的“领土空间”的行业“土围子”为例），作为自治权力的变态和畸形形式出现，假自治真独裁，是并不罕见的。
[7]在法国行政法上，两者的性质不一样，法律地位也不一样，但在公务观念的强大影响下，后者实际上的地位，特别是在它提供公务职能时，它和国家的关系上，与其他公务法人并无太大区别。参见王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年，第528-529页。
[8]例如，对于社团成员依章程取得的权利，即拥有特定社团成员资格的人方可享受的社团内部利益，司法的干预就比较克制和谨慎，一般不介入。
[9]如在美国一直有美国足球协会和美国职业足球联盟两个足球类体育组织，互不隶属，各干各的，为了组织1994年世界杯，才在1993年协商宣布合并。参见，《美足协与足球联盟合并》，载《国外体育动态》，1993年，第期）。而全英国的律师组织有四个已是法律人熟知，英国的注册会计师组织共有六个，分别为英格兰一威尔士特许会计师协会（ICAEW）、苏格兰特许会计师协会（ICAS）、爱尔兰特许会计师协会（ICAI）、特许注册会计师协会（ACCA）、特许管理会计师协会（CIMA）、特许公共财务与会计协会（CIPFA），其中前四个协会组织（以下简称会计职业团体）是法律认可的注册会计师行业管理组织。“英国注册会计师行业管理情况”，载中华财会网之CPA之窗，//www.e521.com/cpa/hyjs/hwxh/0004.htm.同属英美模式的澳大利亚，职业会计师组织也有六个之多。
[10]张静：《法团主义——及其与多元主义的主要分歧》，中国社会科学出版社，1998年，第90页。
[11]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年，第113页。
[12]莫里斯﹒奥里乌著，龚觅等译，郑戈校：《行政法与公法精要》，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年。特别是其中第一卷“行政制度”中的第三章：“行政制度引起的组织变化、行政权与司法权的分离、司法部门对行政部门的从属关系”。
[13]详可见笔者博士学位论文的第四章“代表与规制的平衡：政府与社团关系的制度建构”之“四、我国社团治理的两种制度建构模式”中经济学家对社团经济功能的分析，特别是其“竞争带来社团行为理性化”的观点。
[14]私法上完全可能存在合适及充分的救济，因此若通过私法程序可以达到类似目的，似不必非求助于行政诉讼程序。参见，林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，即刊于《公法研究》（浙江大学法学院主办）第2卷，商务印书馆，2003年。
[15]对仲裁功能有限原因的分析，参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社，2003年。
[17]当然对足协行政诉讼案的结果是裁定不受理，这是不是一种介入自然还可讨论，在笔者看来，这是司法对以行政诉讼方式介入足协事务的一种特殊的表态。
[18]姜明安：“自治是法治的基础，法治是自治的保障”，《法制日报》，2002年2月17日，第3版。
[19]参见北京市第二中级人民法院（2002）二中行审字第36号和第37号行政裁定书。
[20]联想到在刘燕文诉北大一案中，一些民法学者主张该案应属民事诉讼的意见，争议涉及的问题就更清楚了。
[21]最有代表性的确立该理论的判例是1913年的Gottv.BereaCollege，Ky.376，161s.w.204（1913）周志宏：《学术自由与大学法》，蔚理法律出版社，1989年，第171页。
[23]周志宏，同上注21所引书，第172页。该理论被放弃有两个基本的因素，除了正文中所提到的该理论在逻辑上固有的缺陷外，也因为该理论实际上将学校至于一个并不轻松的位置上。因为伴随代替父母地位而来的管教权力的，同时还有因之而负的沉重的监护义务，随着高等学校学生人数不断扩张，“代替父母”地位对学校来说实际上已是不可承受之重。
[24]这是1873年布朗戈案以来即已在法国明确确立的判例法。所不同的是，布朗戈案受害人是公务的实践者，而此案受害人是公务的利用者。但就布朗戈案也即法国行政法所确立的原则来看，这两案都是包括在法国的国家赔偿责任范围内的，即都是因国家公务给“他人”造成特殊的损失。布朗戈案的案情，应松年、胡建淼主编，《中外行政诉讼案例选评》，中国政法大学出版社，1989年，第317页。
[25]参见《行业协会管理权之司法审查研讨会——亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案剖析》中应松年、刘莘、周汉华、湛中乐、陈欣新等研究者的发言，载亚泰公司的网站，网址“www.yatai.com/sport/detail.asp？ItemID=7095”。
[26]参见上注引文中应松年教授的发言。
[27]何家弘，“足球‘黑哨’问题之我见”，《法学杂志》，2002年第2期；吴青，“‘黑哨’龚建平犯了什么罪”，《福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究》，2002年7月，第16卷第4期。
[29]王作富、田宏杰，“‘黑哨’行为不能以犯罪论处”，《政治论坛》，2002年6月第20卷第3期；另见，李泽波、窦文强、代天修：“司法介入足球‘黑哨’的刑法分析”，《武汉体育学院学报》，2002年5月，第36卷第3期。
[30]须注意，笔者此处所称的是“不该由国家的司法机关介入”，不是意味着法律不该介入，只是刑法不该介入，法律除了刑法还有民法包括合同法、行政法，足协章程、行业惯例和足协内部规章都是法律；也不是意味着其他司法机制如正文中暗示的非国家的司法机制如仲裁等，不可以介入。
[31]哈特穆特·毛雷尔，同上注11所引书，第41页。
[32]JodyFreeman，“ThePrivateRoleinPublicGovernance”NewYorkUniversityLawReview，vol.3，p75.
[33]YesimYilmaz，“PrivateRegulation——ARealAlternativeforRegulatoryReform”，CatoPolicyAnalysis，vo；。303.
[34]VonChristophelEngel，AConstitutionalforPrivateGovernance，//papers.ssm.com/paper.taf？abstract_id=269310.
[35]哈特穆特·毛雷尔，同上注11所引书，第37页、第503页。
[36]哈特穆特·毛雷尔，同上注7所引书，第481页。
[38]凡属此种情形下的法律关系，信托理论往往有发挥作用余地。如在美国，大学与其学生之间的关系也有法院以信托关系解释的判例，参见周志宏，同上注21所引书；AlexanderaandSolomon，《CollegeandUniversityLaw》，TheMichieCompany，1972.我国信托法理与实践具无太大影响，以之解释公司与董事、董事与股东等公司法上各主体间关系者，尚较多见，在其他领域则鲜有运用。
[39]国家的刑事立法权，即将某一行为犯罪化的权力同样应受宪法关于国家权力边规定的限制，不是由统治者完全基于刑事政策的判断的自主行为，刑事政策判断应服从宪法关于国家行动界限的规约。
[40]或者说一位研究者所建议的如“揭开公司的面纱”一样，“揭开社团的面纱”，否认其社团画皮，直捣其行政机关本相。参见何家宏，同上注27所引文。在笔者看来，揭开足协的“社团”假面具固然容易，问题是揭了之后怎么办？揭开面纱，不承认其社团性质，把足协正本清源、露出行政机关真面目示人，那么裁判的行为恐怕就只能解释为执行公务了，其裁判的结果当然应由足协承担。但若此，赛场上的当场判罚红黄牌、罚点球、罚下球员、将教练驱逐出场等等都是行政行为了，当事人可以诉至法院吗？法院能审理吗？关键是我们能承受和接受这个结果吗？“揭开面纱”、完全否认足协的社团属性是不可行的，那将回到“大公无私”、全面行政接管的计划年代，也不利于推进足球乃至整个体育领域的市场化改革，甚至是一种倒退。
[41]研究者指出了中国官办社团权力“挂羊头卖狗肉”的真象：“现在的足协对外行使权利的时候，两个牌子的权利一家行使，而到承担责任的时候，该机关承担责任的时候它躲到协会里面；该协会承担责任的时候，它躲到机关里面。”见何家宏，同上注27所引文。
[43]廖义铭，“从理性到反思－后现现代时期行政法基本理念之转型”，国立台湾大学政治学研究所硕士论文；及廖义铭，“反思性法律之基本策略”，网址：www4.cca.gove.tw/space/reference1-1.htm.但笔者并不同意作者在该文中从后现代法理念角度对法治反思的观点，概因在笔者看来，我们这里没有他所声称的那种后现代制度环境，换句话说，我们这里不是法治的规训太多，以致于要反思过多的法治带来齐整化、妨碍各特殊领域自我性的张扬，我们这里毋宁说是，“法治”和它标志的现代化太少，而“前现代化”现象太多，造成和作者所在地域看似现象相似、实则原因相反的局面出现。
[44]刘燕，“从验资诉讼看会计界与法律界思维方式之分歧——兼论独立审计准则之权威性”，《经5济科学》，1998年第5期，页24-32；刘燕，“验资报告的‘虚假’与‘真实’：法律界与会计界的对立——兼评最高人民法院法函（1996）56号”，《法学研究》，1998年第4期。
[45]本文中所称的社团指在社会某一特定领域行动的组织，不指以地域为基础的综合性地方自治团体，后者建立在民主要求的直接性基础上。
[46]参见王名扬，同上注7所引书。
[47]胡晓翔，姜柏生编著：《冷眼观潮——卫生法学争鸣问题探究》，东南大学出版社，2001年。
[48]讨论文献很多，有代表性的讨论如：吴联生：“企业会计信息违法性失真的责任合约安排”，《经济研究》2001年第2期；吴联生：“会计域秩序和会计信息规则性失真”，《经济研究》，2002年第4期；谢德仁：“注册会计师行业管制模式：理论分析”，《会计研究》2002年第2期；刘峰：“制度安排与会计信息质量——红光实业的案例分析”，《天则》；雷光勇、刘金文、柳木华：“经济后果、会计管制与会计寻租”，《会计研究》2001第9期；刘燕：“走下神坛的行政自由裁量权——对海南凯立诉中国证监会一案的法理分析”，《中外法学》2002年第6期。
[49]黄世忠：“安然事件对注册会计师监管模式的影响——兼论诚信教育和审计质量”，《中国注册会计》，2002年第2期，第8页；林启云：“审计与非审计服务：不可调和的利益冲突？——安然事件再次引发的话题”，《中国注册会计师》，2002年第2期，第19-23页。
[50]目前，对此的讨论在范围上还有扩大的趋势。如报载，西北大学一教师不服教授资格评审和学校聘用结论，诉至法院。参见《西安晚报》2001年7月18日报道，“教师告学校‘不作为’案开庭”；江雪、彭晓梅：“教授落聘起诉大学、法院驳回其诉讼请求”，《江淮晨报》，2001年8月30日。
[52]参见北京大学在刘燕文案后不久（2002年3月15日）发布的《北京大学教师学术道德规范》。该规定第九条、第十三条第三款、第十四条第四款等规定了听取意见和不服申诉、异议等不利结果当事人的防卫程序，这都是原有规定和操作中未有的。
[53]树理：“体育，让法律走开？”，载“法学空间”网站，网址//lawcit.com/detail.asp？id=974
[54]HeikoT.vanStaveren，Whydoessportneeditsownjurisdiction？W.P.Heere（Ed.），InternationalLawandtheHague‘s750thAnniversary，T.M.C.AsserPress，1999，p.229.转引自树理，同上注。
[55]在此，可以感觉到大陆法系行政法院双重功能对体育仲裁法庭的影响。
[56]以上对国际体育仲裁法庭的介绍资料来自郭树理，“国际奥委会体育仲裁院体育仲裁制度评述”，载“法学空间”网站，网址//lawsky.org/detail.asp？id=1106
[57]郭树理：“德国体育法律实践管窥”，载北大法律信息网，网址：www.chinalawinfo.com，2003年1月27日。
[58]同上注。
[59]当然不是我们这里国家权力更节制，不去干预社团自治，而是我们这里国家权力都集中在和表现为行政权力这各最为直接有力的方式，因此司法权与社团权在中国都面临如何从行政权力那里加强的趋势。
[60]参见亚泰诉中国足协案件研讨会专家发言。对比一下亚泰案和刘燕文案的效果，可以看出，虽然刘燕文案的审理并不完美，但司法的介入本身已经促动了学术权力向着自我正当化的方向前进，这从该案之后北大内部发生的一系列自我改进学位评审程序的努力中可以察出，也可以从该校制定的其他学术惩戒权力的文件（如北京大学2002年3月15日发布的《北京大学教师学术道德规范》）中看到北大努力正当化其权力行使程序的自觉。这些表明，该案的司法介入发生了促进自治权自我改进、自我正当化的良性互动，虽然这种改进还有可待提高余地，但毕竟社团权力对司法监督有了积极的回应的第一步。正如我们在文中揭示的，这种通过司法的外部干预收到社团权力内部自我改进的后果，是国家与社团互动最理想的结局。而反观亚泰案中的司法消极态度，所带来的后果是社团权力依旧我行我素、受其影响的私人利益申诉无门，许多当事人不得不采取“退出游戏”的“自杀”方式（如一些企业已表示永远不再涉足球市场、表示我们“玩不起”），而司法为其消极行事付出的代价是司法权威的流失、民众的失望和对司法尊重的不认同。
[62]参见贺卫方在该案研讨会上的发言，载李富成主编，《北大法治之路论坛》，法律出版社，2002，页101-102.
[63]至于说在现实中，行政权与司法权不分、同质化，甚至司法权力被纳入行政权力体系之中，成为行政权的事实上的下级，因而导致这样的区分毫无意义，那是另一个层次的问题了，不在此处讨论范围之内。
[65]郭树理，同上注57所引文。
[66]丹宁著，杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》，北京：法律出版社，1999年，第166页。
[67]同上注所引书，第167页。
[68]同上注。
[69]在区分事实审与法律审的程序制度下，司法上诉审查权说明法院只有上诉审法院的权力，即只有对被诉决定程序上审查的权力和对法律问题作出解释的权力，而没有做出事实裁断的权力；司法审判权则表明对事实与对法律问题的完整的审判权。司法监督权与司法审判权的区分，这又是国家社团关系下落实社团独立性定位的一项重要法律技术。参林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，即刊于《公法研究》（浙江大学法学院主办）第2卷（2003）。
[70]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MatthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicyProblems，text，andCases，4thEdition，AWoltersKluwerCompany.1998.
[71]这样可将我国的组织分为两类四种：即公法社团、私法社团；公法财团和私法财团。社团法人与财团法人的区分遵丛罗马法以来以有无成员以及其责任能力来自特定的财产还是成员的信用法人区分理论；至于公法社团与私法社团、公法财团与私法财团的区别，则以产生和适用它的法律基础是公法还是私法、承担公法职能还是私人职能为准。公法上的社团有无（私法意义上的）法人资格——至少对完成其公法功能来说，其实并不是很重要的，从公法的目的来看，关键是其有无独立执行公务的权力并为此独立负起责任，即有无行政主体资格。若这一看法成立，则我们现行行政法理论上对行政主体一定要有独立的法人地位的看法，其实是对行政主体概念的误解，是行政法理论一个模糊含混之处。它只能表明早期行政主体理论在初创时对民法理论的依赖与界线不清，是行政主体理论不成熟的标志。
[72]吴明孝：“论在学关系与学生基本权利”，载曾建元主编：《大学、社团、人：社团学初论》。
[73]以上三种理论，参见周志宏，同上注21所引书，第93页。