二、以“诉”的原理审视我国刑事程序
三、推进刑事程序法治建设的宏观思考
四、刑事诉讼法再修改的重点问题
（一）立法的进步
我国1996年对刑事诉讼法的修改，总体而言是成功的，改革了我国刑事诉讼的部分制度和程序，解决了一些司法实践中突出存在的问题，体现了现代诉讼法治观念的影响。成功之处，主要表现在以下方面：
1、在诉讼原则上的完善
（1）确立了司法机关独立行使职权原则
我国刑事诉讼法原来没有规定人民法院、人民检察院独立行使职权的原则。1996年修改刑事诉讼法时，根据1982年宪法的规定，增加规定了“人民法院依照法律独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这是我国刑事诉讼迈向法治化的重要举措，是司法公正的制度保障。
（2）吸收了无罪推定原则的精神
无罪推定是现代刑事诉讼的重要原则，是诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人获得充分权利保障的观念基础。我国修改后刑事诉讼法第12条明确规定了未经人民法院依法判决，对任何人都不得被确定有罪。有论者认为中国由此确立了无罪推定原则，也有论者认为此条只不过具有为法院统一定罪权的意义。虽然人们对此条的评价存在分歧，但是上述规定吸收了无罪推定原则的进步精神则是毋庸置疑的。与此条规定相联系，刑事诉讼法中还对审判前程序中“犯罪嫌疑人”与正式起诉后“被告人”的称谓作了区分，反映出诉讼人权保障的精神在此次修法中的影响。此外，修法中取消了免予起诉制度，将免予起诉的内容纳入了不起诉的范围，既避免了原来免予起诉制度下检察官有权认定犯罪的弊端，又保留了检察机关对轻微犯罪起诉与否的自由裁量权。
（3）强化了检察机关的诉讼监督
我国宪法第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。民事诉讼法和行政诉讼法也据此明确了人民检察院的法律监督职责。与此相应，修正后刑事诉讼法第8条增加规定，“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”在此原则之下，刑事诉讼法还在分则当中增加了立案监督、执行监督的有关规定。这体现了立法者对加强刑事诉讼中监督制约、防止国家权力滥用的重视。也与宪法以及民事诉讼法、行政诉讼法的有关规定相一致、相呼应，体现了宪法的权威与法制的统一。
2、在诉讼模式上的改进
我国传统的刑事诉讼模式存在片面强调国家专门机关权力和职责的倾向，学者将其概括为强职权主义的诉讼模式。这种诉讼模式的不足之处，一方面是忽视了有关诉讼参与人特别是被追诉方在案件中的地位和作用；另一方面是国家专门机关权力过于集中和膨胀，而且不同机关之间的职能分工含混不清。
修改后的刑事诉讼法借鉴了世界范围内的刑事诉讼改革经验，赋予了当事人更多的程序参与权，强化了公安司法机关之间的职能分工，也对不同程序的功能和任务作了更明晰的划分。一言以概之，改革的趋势是更多地借鉴当事人主义诉讼模式的优点，使诉讼成为由控辩双方共同推进的程序，而不是国家专门机关一手包办的犯罪追纠程序。这一点在立法中的体现，可以从允许律师在侦查阶段“提前介入”、公诉案件庭前审查的弱化、取消法院退回补充侦查等制度改革上看出来。这样的改革思路，是与全球性的刑事诉讼发展趋势相吻合的。当然，迄今为止立法的这种变化在实践中尚未充分落实，我国的刑事诉讼模式还未能充分体现出对抗制的因素来，这也是不争的现实。
3、在制度程序上的调整
我国1996年修改刑事诉讼法时，为了适应刑事诉讼科学化、民主化的趋势，加强人权保障，改革原有制度中的一些痼疾，对一些诉讼制度和程序作出了调整和改革，主要的有：
（1）健全强制措施。扩大拘留的适用范围，吸收了实践中适用收容审查措施的有关情形，将之纳入拘留范围之内。同时适当降低了逮捕的事实条件，增加了取保候审与监视居住的规范内容，以便这些法定的强制措施能够满足侦查的需要，杜绝侦查机关运用法外拘禁手段侦破案件的不正常现象。
（2）加强对犯罪嫌疑人的权利保障，在侦查程序中就允许其聘请律师，提前介入，与其通信、会见，为其提供相应的法律帮助，这是我国刑事诉讼法顺应国际性人权保障趋势、确保犯罪嫌疑人诉讼主体地位的重要改革。
（3）设立刑事法律援助制度。法律明确，对于符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，国家为其指定承担法律援助义务的律师进行辩护。这为保障犯罪嫌疑人、被告人权利创设了新的途径。为落实指定辩护制度而不断发展壮大的法律援助制度，则成为法治建设中的新生事物。
（4）弱化公诉案件的庭前审查。公诉案件庭前审查的弱化，反映了立法者医治“暗箱操作”、“先定后审”顽症的决心。刑事诉讼法修改后，公诉案件在向法院提出起诉时不再移送全部案卷材料，而是改为随起诉书只移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片。通过这样的改革，立法者力图使法官在开庭以前无从对侦查卷宗产生预信，对被告人刑事责任产生预断，促使法官注重庭审的作用，改变庭审“走过场”的状况，使之真正实质化。
（5）创设了简易程序，为案件的繁简分流开辟了重要途径。以前我国的刑事诉讼程序“一刀切”地运用普通程序审理，既不符合诉讼经济，也不能保证对重大、复杂案件配置充分的诉讼资源。因此，刑事诉讼法修改中增设了简易程序，这为迅速审结轻微刑事案件、节省诉讼资源开创了新的途径。
（6）明确了对疑案的处理。我国以前对疑案的处理方式法律上不明确，导致许多案件久拖不决，长期悬疑。修改后的刑事诉讼法，规定人民检察院对证据不足的案件可作不起诉处分，人民法院对证据不足的案件应当作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。这样就明确了“疑罪从无”的原则，有助于体现无罪推定的精神。
（二）新法的实施
1、司法解释的出台
修正后的刑事诉讼法实施之初便陷入困境，司法实务各部门对法律的解读意见不一，对文本的理解各不相同，造成基层实务部门无可适从，等待观望。为了实现修改立法的意图，解决新法实施中迫切需要解决的问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委联合于1998年1月19日发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，简称“四十八条”。这是中央政法五机关连同国家立法部门共同为推动修改后刑事诉讼法的实施而采取的非常举措。随后，公安部于1998年4月20通过《公安机关办理刑事案件程序规定》，同年5月14日实施；最高人民法院于1998年6月29日通过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》，同年9月8日起施行；最高人民检察院于1998年12月16日修订《人民检察院刑事诉讼规则》，1999年1月18日起施行。这些法律文件和司法解释对刑事诉讼法中某些过于原则的规定作了阐释，偏于简单的程序作了细化，针对实践中常见的问题作了必要的解答和补充，这对各级公安司法机关准确把握刑事诉讼法的立法原意、消除执法中的误解和偏差、促进刑事诉讼法的统一正确实施，具有积极的意义。
2、司法审查的萌动
3、审判公开的落实
4、非法言词证据排除规则的确立
5、普通程序“简易审”的试行
（三）存在的问题
1996年对刑事诉讼法的修改基本上是成功的，为贯彻修改后的刑事诉讼法，实务部门与理论界均作出了巨大的努力。但是，修改后刑事诉讼法的实施现实告诫人们，困扰我国刑事诉讼制度的诸多沉疴痼疾并未消除，有的我行我素，依然如故，有的改头换面，难以治本，甚至伴随着法律的修改还产生了一些人们始料未及的新问题。全国人大曾经组织对刑事诉讼法的执行情况作专项检查，但这些都难以扭转刑事诉讼法的实施不尽人意的局面。
（1）刑讯逼供现象依然存在
刑讯逼供是我国刑事诉讼中长期存在的顽症。它不仅严重侵犯着公民权利，使我国刑事司法的文明程度难以提高，甚至作为联合国刑事司法准则所界定的“酷刑”的典型代表，授人以柄，使我国在国际性的人权对话中经常处于被动。其实我国的刑事诉讼法，无论是七九年制定的，还是九六年修订的，均明确规定“严禁刑讯逼供”，但是在实践中刑讯逼供现象却远未根除，有的甚至越演越烈。不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人的人权，而且是冤假错案的直接祸源。虽然，我国刑事诉讼立法上明令禁止刑讯逼供，司法实践中也有一些防治刑讯逼供的监督制约措施，但法律的规定没有得到切实的遵守，监督制约机制没有发挥切实的效用，刑讯逼供现象依然存在，并未得到根本的遏制，这是不争的事实。
（2）强制措施滥用现象严重
（3）律师刑事辩护难度增大
（4）证人出庭作证难以落实
我国刑事诉讼法在实施中出现了许多问题，原因是复杂的、综合的，但是不可否认的一个事实是，法律本身就缺乏整体性的现代“诉讼”观念，由此导致许多制度的设计本身都不符合“诉”的理论。以诉的原理为指引，在许多方面需要我们作新的认识和反思：
（一）刑事程序中的“诉”的缘起和功能
（二）刑事诉讼构造之思考——以控审分离为基础
研究现代刑事诉讼主体与构造，必须建立在对控审分离原则的深刻把握上。控审分离在诉讼发展史上具有划时代的意义，是刑事诉讼现代化的重要标志。因控审分离，从而实现了诉讼本源意义上的回归，使对犯罪的追究由审判机关与被告人的直接对抗回归为控辩双方对抗、法官居中裁断的三方格局；因控审分离，促成了现代检察制度和辩护制度的诞生与发展；因控审分离，被告人由诉讼客体、被纠问的对象上升为诉讼的主体，享有充分的诉讼权利并得到法律的有力保障。
在公诉制度下，实现控审分离后的诉审关系是研究刑事诉讼构造的重要内容。从共性上来分析，公诉机关与审判机关都是国家机关，公诉权力与审判权力均根源于国家权力。这种权力的同源性容易使理想的诉审关系格局产生异化，或者控诉与审判关系过于紧密，造成控审不分；或者审判机关为实现国家刑罚权而主动追究，造成不告而理。从个性上来看，由于我国检察机关为国家专门法律监督机关的特殊地位，以及检察机关与审判机关“互相配合、互相制约”的特殊关系，更容易使诉审关系偏离诉讼的理想构造。应当看到，控审分离使得诉讼回归为由控诉者、被控诉者和审判者构成的三方格局，诉审关系是这种三方格局的组成部分。若脱离这种三方格局而去单纯考察所谓诉审之间的配合与制约关系，很容易导致对诉审关系理解的片面化或扭曲，产生这样的认识：诉讼仍然是国家与个人的两方对抗，控诉与审判的分离只不过是国家专门机关之间的权力分工而已。这种认识将使得原本奠定现代刑事诉讼构造基础的控审分离演绎成了作为对立双方之国家一方内部的权力分配，使得诉讼职能之间的相互制约演绎成了一方主体的内部制约，从而完全曲解了控审分离的根本意义。
（三）刑事诉讼中“诉”之启动与运行——以不告不理为中心
如果说引入诉的机制的效果，在静态的方面是改变了国家和个人的二元对立、改变了纠问式程序的线形构造的话，在动态的方面则是改变了罪案在国家法环境中加工和运行的轨道和程式，用“诉”这一主线重新串联了刑事程序。
1、更新诉讼观念，强化人权意识
观念是行动的先导。刑事正当程序的建构，需要以观念的革新为前提。在推进刑事程序法治建设时，首要的就是要解放思想，更新观念，在立法、执法、司法的过程中自觉地以现代法治意识和诉讼观念为指导。具体来说，以下基本的观念需要在刑事立法、执法、司法的过程中充分确立并予以贯彻：首先是正确的全面的刑事诉讼目的观。刑事诉讼法的任务决不仅仅是保证刑法的正确实施，是惩罚犯罪的工具，现代刑事诉讼法的一个重要目的或功能是规范和约束国家公权力的行使，保证国家追究犯罪的活动严格遵守法律程序进行。其次是人权保障观。
2、崇尚程序法治，明确程序制裁
在现代法治国家，程序法具有重要地位。程序的作用在于将国家权力的行使纳入确定的轨道，在使权力运作保持理性并适度的同时亦使公民能够建立起对权力行使的合理预期和适当监督，从而达到限制恣意、规制权力、保障权利的目的。关于程序的此种作用，美国联邦最高法院道格拉斯大法官曾作过精当的表述：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。“程序法治”是刑事诉讼必须确立的首要原则。
贯彻程序法治原则，重要的一点是必须明确程序违法的法律后果，对程序违法行为和程序违法者予以制裁。长期以来，受程序虚无主义和程序无用主义的影响，我国形成重实体轻程序的传统，诉讼程序仅仅被视为实现实体法目标的工具和手段。与此相联系，我国诉讼理论缺乏对程序制裁的研究，立法上也很少体现程序违法的后果，实践中更因违法制裁与诉讼无效制度的整体性制度缺失导致程序法的许多规定往往被束之高阁，视若无物。不能让违法者从其违法行为中获益，这就是程序违法的后果，也是正当程序的保障。对程序法规范的执行，必须体现程序法的权威性、强制性和义务性，确立严格的制裁性措施。刑事诉讼法修改时需要注意为程序性规范设定相应的责任后果，明确违法的制裁措施，即为违法行为设置高额“成本”。
3、健全监督机制，完善救济途径
如果说监督是用权力来制约权力的话，救济制度则主要是用权利来对抗权力。这也是现代法治社会用以规范和限制公权力行使的重要方式。法谚云，无救济即无权利。如果法律赋予公民个人的权利得不到执法、司法机关的尊重，公民合法权益受到侵害时得不到救济，那么所谓权利就只能是空中楼阁，法律的规定也只能是一纸空文。从权力学的角度看，对制度合理与否的评价与挑战，对公权力的有效规范和制约，最佳途径就是由遭受权力侵害之痛的当事人来启动救济和制约的程序。救济制度的完善和救济途径的通畅，必须在刑事诉讼法的再修改中加以考虑。
4、参照国际准则，促进程序接轨
5、完善证据立法，建全证据规则
在现代程序法治理念下，证据规则的作用除从事实认定角度规范证据的收集运用外，还重在从正当程序角度规范证据的可采性，即通过对证据能力的限制或证据资格的考量，而将违反正当程序收集的证据排除在诉讼之外，从而规范侦查机关的取证行为，防止侦查权力的滥用，保障程序法得到切实遵守和公民权利得到有力保障。对此，笔者提出以下框架性设想，供我国刑事诉讼法修改时参考：其一，明确收集证据的程序和要求，明确证据能力的适格条件，确立非法证据排除规则；其二，与直接言辞审理相适应，建立科学合理的传闻证据规则，以否认或减低侦查讯问笔录的证据价值；其三，改革庭前证据移送制度，排除法官的审前有罪预断；其四，明确控方负证明责任，强调一切用作定案根据的证据必须在法庭上出示；其五，与公正审判的通行标准相一致，制定详尽并具可操作性的举证、质证、认证规则，注意保障被告人获悉控方证据和与控方证人对质的权利；其六，证明制度应当严格遵循诉讼机理，控辩双方作为提出证明的主体进行法庭举证和质证，法官作为接受证明的主体，保持中立超然的地位居中裁断；其七，确立科学可行的证明标准，明确疑罪从无，证据不足作有利于被告人的解释。
6、营造程序法治的宪政语境，加强诉讼人权的宪法保障
经过刑事诉讼法修改后10年来的运作实践，现代刑事程序法治的观念、原则、制度的影响已经得到人们更普遍的认同，同时国家的政治、经济和社会形势也发生了深刻的变化，其中一些重要的背景是此次刑事诉讼法修改必须认真考虑的。首先是其间我国宪法于1999年和2004年进行了两次重要的修正，“依法治国，建立社会主义法治国家”成为国家的基本治国方略，“国家尊重和保障人权”和“公民合法的私有财产不受侵犯”被载入宪法中。其次，我国于1998年签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，并于2001年2月批准了前一公约，对后一公约的批准工作也已列入了全国人大的议事日程。作为国际上最为重要的两个人权公约，特别是《公民权利和政治权利国际公约》，设定了刑事诉讼中公正审判与人权保障的一些基本准则。再次，贯彻落实科学发展观、构建和谐社会已经成为时代的主旋律，执政的新理念。在刑事司法领域，“宽严相济的刑事司法政策”的刑事政策正有待于转化为刑事法律规定并应用到刑事诉讼实践中去，将会对刑事诉讼法的修改发挥指导作用。最后，应当认真总结和适当吸收司法改革中的有益经验和成功做法。
修改刑事诉讼法，应当秉持加强民主，健全法治，保障人权，实现公正的理念。但我们也应清醒地认识到，我国的刑事程序法治建设需要一个漫长、渐进的过程，不可能一蹉而僦，一步到位。因此，此次刑事诉讼法再修改，既要谋划全局，统筹兼顾，又要秉持一定的“问题意识”，坚持一切从实际出发，着重解决现行立法和司法实践中突出存在的问题。
第二，刑事诉讼法的修改要着力解决犯罪数量增长、案件堆积如山与司法资源有限、诉讼效率低下的矛盾。对此，笔者认为，刑事诉讼法的再修改应该在公平优先兼顾效率原则的指导下，加大简易程序的适用力度，扩充简易程序的适用范围，并在“宽严相济”刑事政策的指导下，解放思想，更新观念，赋予并扩大司法人员裁量权，在诉讼的不同阶段都进行合理的程序分流设计，例如扩大相对不起诉、免予刑事处罚的适用，探索建立诉辩协商制度，附条件不起诉或暂缓起诉制度，当事人和解制度，量刑听证制度等，以切实体现宽严相济、区别对待的刑事政策，使当事人能够尽早摆脱诉累，并节约司法资源，提高诉讼效率，减轻办案人员压力。考虑到刑事和解制度既体现我国古代“和为贵”的传统和谐文化，又有利于化解因犯罪所带来的各种纠纷和矛盾，提高诉讼效率，并考虑到刑事和解和恢复性司法在国际社会的蓬勃发展趋势，应当将和解作为刑事诉讼法再修改的一项重要内容。
刑事程序法治，作为一个刑事诉讼现代化、法治化的理想图景和应然目标，指引我国刑事诉讼立法完善与司法改革的方向。但我们应清醒地认识到，刑事程序法治在我国的实现殊非易事。它既需要在程序法领域以现代诉讼规律为圭臬对现行诉讼制度和程序进行合理重塑，又需要宪法和整个法治环境的有力支撑；既需要以现代诉讼观念为引导，对立法进行根本性的修改和匡正，又需要在制度实践的过程中不断调试，不断革新。无论如何，刑事程序法治理念已经深入人心，成为我国大力推进“依法治国”基本方略的重要构成。笔者相信，在充分认识和掌握现代诉讼规律、据之指引程序法制改革的艰苦努力之下，我国的刑事程序法治建设必能不断前行，日臻完善。