作者简介：陈景辉中国政法大学法学院教授
一、导言
在当今的世界，法治作为一种值得追求的理想的地位(theruleoflawasanideal)，已经获得了普遍的承认。具体来说，一方面，与民主、平等、自由以及人权等政治观念一道，法治也被视为一种独特的政治理想(politicalideal)；另一方面，由于它至少在字面上等同于“法律的统治”，所以法治同时又被当作一种法律理想(legalideal)。然而，一个值得重视的有趣现象是：虽然法治已经被普遍接受为一种“政治—法律”理想，但是理论家之间仍然在法治的概念以及实现条件等方面，存在着激烈的意见交锋。甚至可以这样说，除了共同接受“法治是一种理想”这个极端单薄的主张之外，研究者之间很难存在其他方面的共识。但是，请不要轻视这个单薄的共识：正因为它的存在，才能使得那些立场对立的主张，能够被归入一个被叫做“法治”的统一话题之下，而不是根本无法交流与沟通的不同问题领域。这表明：接受“法治是一种理想”的单薄共识，是所有法治理论的基本前提。
与此同时，这个单薄共识的重要之处还在于：它蕴含着一个非常重要的理论攻击方式，即主张特定的法治观念，由于严重贬损了“法律作为一种政治—法律理想”的地位，所以必然是错误的。显然，在这种批判结构之下，实质法治观念的支持者至少具有表面上的竞争优势：因为形式法治观并不承诺任何特定的实质价值，而这种主张似乎蕴含着严重的道德风险，于是“法治作为一种理想”的地位可能会因此受到根本性的动摇。反过来讲，这似乎表明，实质法治观必将获胜，因为它会坚持“法治必然承诺特定价值”的核心主张，这显然匹配了法治作为一种理想的地位。那么，“法治必然承诺特定价值”的主张正确吗？形式法治观念因此必然失败吗？这就是我所要着力回答的问题。
二、有法律就等于有法治吗？
如前所述，包括实质法治与形式法治在内的所有法治理论，它的基本出发点都在于承认如下这个命题：法治是一种“政治—法律”理想。初步而言，这个命题至少蕴含着三重含义：第一，作为一种理想，它至少意味着法治必然具备某些美德，因为只有美德才具备价值上的感召力，才能被视为一种理想。所以，法治与美德或者价值等概念就存在着直接的关联。第二，法治作为一种“政治理想”的意思是说，法治关系到政府公权力的分配和行使，所以“依法而治”这个法治的表面含义实际上就是“(政府应当)依法统治”；当然，这并不是说，法治与人民的生活不产生关联，因为“政府如何统治”与“人民如何生活”，就像硬币的两面一样互为表里。第三，法治作为一种“法律理想”，意味着“并不是有法律就等于有法治”，法律至少要具备某些必要的特质，才能使得这种“法律的统治”有资格被合理的称为“法治”。当然，这些表述都不够清晰，需要进一步说明。我将从最后一个表述入手，因为它的含义将决定前两个主张的含义。
那么，为什么一旦承认法治是一种法律理想，就必然蕴含着“有法律不等于有法治”的主张？这是因为：“理想”一词，本来就具备“某种值得追求的状态，虽然尚未实现、但有实现的可能”之类的含义。按照这个理解，一方面，理想通常不是某种已经被实现的状态，或者至少是某种尚未充分实现的状态；另一方面，理想一定具备实现的可能，否则这就不是理想、而只能是幻想。显然，我们不太容易将“法律(的存在)”视为某种理想，因为对一个国家或者政治体而言，“存在法律”通常是一个事实上的状态。当然，法治的确必然以法律的存在为条件，不存在法律根本就无从谈起法治、更不用说法治的可能性了。然而，对法治而言，仅有法律显然是不够的；否则，只要一个国家存在法律，那么该国理所当然就是“法治国家”了，这种看法显然与常识不符。所以，法律只是法治的必要条件而已，有法律(的存在)并不必然意味着有法治(的存在)。
在我看来，要想合并“法治作为理想的地位”与“有法律不等于有法治”这两个主张，最佳的方式是从法律的体系性(systematicnatureoflaw)或者法体系(legalsystem)这个概念出发。一旦承认体系性是法律的本质属性，那么法律就与法体系拥有同样的含义。所以，像中国法与中国法体系、美国法与美国法体系这些表面上不同的表述，其意义实际上并无明显差别。因此，至少在字面意义上，法律的统治就等于法律体系的统治。不过，一种错误的观念可能基于直观的印象给出：有法律不等于有法体系，所以有法律不等于有法治。这种看法的错误之处在于：如果承认体系性是法律的基本属性，那么有法律就等于有法体系，任何不属于法体系的单个规范都不具备“是一条法律”的地位；所以，结论应该是“有法律就有法体系”，但“有法体系不等于有法治”。
重新回到富勒所主张的这些要求上来。显然，这些要求本身都是形式性的，它们并未对法律的内容提出任何特定的要求。所以，一旦法治就是追求依照具备这些特点的法体系来统治，那么由于这种法治在法律的内容上保持中立的态度，这种法治就必然是一种形式法治。显然，实质法治观念的支持者，必然反对这种在法律的内容上保持中立的主张。不过，这并不意味着，他们反对富勒所提出的这些形式化的法治条件。这是因为，无论是形式法治观念还是实质法治观念的支持者，都认为富勒所提供的条件或者类似于富勒的其他某些形式性的要求，是法治的必要条件。换句话说，形式法治与实质法治之间争论的核心，并不是富勒的“这些条件是否正确”的问题，而是“这些条件是否充分”的问题，即除了这些条件外是否还需要增加其他一些条件的问题。其中，形式法治论者认为，即使富勒的这些条件仍有遗漏，但所增加的仍然只能是同类的形式化的条件；而实质法治论者却认为，除了这些形式条件以外，还必须附加其他一些实质化的条件。
三、法治为什么是个“政治—法律”理想
然而，这个被普遍接受的狭义表述，仍然存在一些严重的困难：其一，将法治限定为“政府应当受法律的统治并服从它”，显然蕴含着“政府的权力(公权力)应当受到严格限制”的主张，所以“限制公权力”经常被视为法治的重点之所在。不过，这样的说法只能部分成立，因为如果法治目标就是为了限制公权力，但法律显然不是必要的手段，权力分立之类的政治安排也能有效地实现这个目标。并且，这样的政治安排并不必然只能以法律的方式来实现，传统之类的力量——华盛顿只担任两任总统的事实限制了其他总统的任期——至少也具备大致相当的能力。简单讲，即使这样的理解方式成立，它也只能说明法治为什么是一种“政治理想”，而对“作为一种法律理想”这个部分的说明至少是薄弱的。
其三，即使撇除刚才这个批评，承认法治就意味着“政府应当受法律的统治并服从它”，但这个表述本身也是存在问题的。通常，“政府应当受法律的统治并服从它”与“法律的统治、而非人的统治”，这两个表述之间可以相互替换，所以“肯定法治”往往意味着“否定人治”，这甚至成为法治最重要的信条。然而，问题是：难道所有类型的统治不都是由具体的人来做出并由人来落实的吗？法律的统治可以不借助具体的人来实现吗？可以想象一种与人没有关联的政治统治方式吗？法治，显然不是一套自动落实的装置，即使被视为自动装置的电脑程序，仍然需要“启动”这个人为操作部分的存在。于是，“法治就是依照法律来统治”、“法治而非人治”之类的表述，似乎只是一个缺乏实质意义的修辞而已，必须借助人的因素这一点使得“人的统治(人治)”似乎无法避免。
那么，什么样的条件才会满足这个要求呢？显然，最基础的条件必然是：法律有指引人们行动的能力。这是因为：只有具备这样能力的法律，才有资格被视为人们的行动理由，才能使得人们至少“有初步理由(应当)”遵守法律并受法律的统治。而且，这再次说明了一个问题：仅仅有法律是不够的。例如，溯及既往的法律，由于它明显破坏了人们的行动预期，所以这样的法律即使存在，也缺乏有效指引人们行动的能力。因此，富勒所提出的那些与“不得溯及既往”同类的形式条件，首先就会呈现在理论家的面前，形式法治观念由此就会形成。但是，关键之处仍然在于，还需要附加其他类型的条件从而使得法律具备指引行动的能力吗？实质法治观念的支持者认为，还需要对法律的内容附加某种类型的实质要求。此外，理论家近来又提出了某种新的要求：存在相互课责关系的秩序良好的社群(well-orderedcommunity)是法治得以落实的条件，因此相互课责关系也应当是法治的概念要素之一。
受限于讨论的程度，现在还不是回答这些问题的合适时机。不过，目前的讨论已经足以说明本节一开始的问题了，即法治的重点是什么。显然，法治的重点在于法律具备指引人们行动的能力，这首先就指向一些形式化的条件。一旦法律具备这样的能力，那么就意味着一切与法律有关的主体(包括政府和政府治下的人们)，受到同样一套公共标准的拘束；未经法律本身规定的或者容许的方式，这套公共判断标准不能被随意改变，无论这种改变是由政府还是由人民发起的。当然，经验表明，最经常可能改变这套标准的，通常都是政府而非人民。所以，在这个意义上，法治的确必然蕴含着对政府权力的限制(法治的狭义表述)，这也说明了法治为什么是一种“政治”理想；但由于人们也可能改变这套标准，所以它始终是不全面的描述。而且，这也将与法治的字面含义保持一致，即法治就是满足这些要求的法律的统治，而这些要求本身表明，法治同时是一种“法律”理想。于是，我们就可以理解法治为什么是一种“政治—法律”理想了。
不过，刚才这种关于“具备指引行动的能力”的说明，是一种形式法治的主张，它本身存在着被追问的余地。实质法治观念的支持者会这样认为：如果法治必然要求法律具备指引人们行动的能力，那么仅仅满足一些形式条件是不够的，因为表明法律将被视为一种合适的行动理由，而任何合适的行动理由本身必然蕴含着“好/善”(goodness)的属性，否则它就不是真正的行动理由。因此，“具备指引行动的能力”本身，除了要求法律必须满足一些形式化的条件，同时还会要求法律的内容必须满足“好/善”的要求，至于“哪种好/善是适当的”姑且不论，但法治就是一种“善法之治”的主张至少获得确立。这样一来，“具备指引行动的能力”作为法治的重点，将会要求一种对内容附加实质限制，这必将是一种“依照‘善法’来统治”的实质法治观念。
四、法治真的重要吗？
(一)善法与法治的冗余
当然，不同的实质法治论者在“何种道德善应当是法律所承诺的价值”的问题上，的确意见分歧。笼统而言，备选的答案有三种基本类型：①个人权利(IndividualRight)：财产、契约、隐私、自治；②尊严权和/或正义(RightofDignityand/orJustice)；③社会福祉(SocialWelfare)：实质平等、福祉、社群保存等。显然，由于个人权利、尊严权和/或正义、以及社会福祉是相当不同的实质价值，所以实质法治论者之间仍然存在激烈的理论辩论：他们都认为对方错误地理解了法治所拥有的道德重要性，而只有自己所认同的那个道德善才是唯一的选择。不过，实质法治论者的相互攻击，不能被视为形式法治当然获胜的理由，一方面，形式法治观念的支持者之间同样存在着不同的立场，例如程序法治的论者虽然会认为法治只是一种形式性的概念，但是他们认为只有民主之类的程序性要素与富勒式的形式条件结合起来，才能形成一个完整的法治概念；另一方面，这种论辩仍然只是实质法治内部的分歧，一旦面对形式法治论者的时候，他们就会强调与形式法治相反的共同主张：法治必然承诺某种特定的道德价值，无论这种道德价值是什么。
仔细分析的话，这些看起来顺理成章的论述，其实潜藏着一个与“法治作为一种理想”的主张矛盾的结论：法治并不重要。其一，从概念的角度看，无论哪种实质价值被放置在法治的概念之中，那么都会发生法治和这些价值之间的混淆；同时，由于这些价值本身的重要性并无争议，法治的重要性很容易被这些价值吸收，它自身的独特重要性因此就会消失。所以，拉兹警告说：如果法治就是一种“善法”(goodlaw)之治，那么法治这个术语就缺乏任何有价值的功能，因为此时等于相信“善(good)”必将获胜，由此也就失去了皈依法治的理由。所以，一旦将法治与民主、平等、人权等价值混淆在一起，法治也就变得不必要了。请让我以抽象的方式重组其中的逻辑：
主张1：由于法治是一种理想，所以法治是好(重要)的(TheRuleofLawisgood)；
主张2：实质法治主张法治即善法之治(TheRuleofLawjustistheRuleofgoodLaw)；
主张3：依据主张1和2，得出“善法之治是好的(TheRuleofgoodLawisgood)”；
结论：一旦去掉主张3中的同类项，法治并不必然是好的(TheRuleofLawis？)。
显然，这个结论与主张1矛盾，而主张1又是所有法治讨论的前提，因此要想维持主张1的有效性，唯一的选择就是放弃主张2，即放弃实质法治的观念。
(二)法治与秩序良好的社群(well-orderedcommunity)
简单说，在Postema看来，由于法治是必须实现的理想或者无法实现的法治并非真正的法治，而法治的核心就在于限制权力的专断运用，只有存在一个官员和人民存在相互课责关系的社群(忠诚)才是法治实现的核心条件，因为只有它才能够实现限制权力的目标，由于无论是形式法治还是实质法治都不包含“忠诚”，所以它们都是错误的主张。在我看来，这套理论的关键之处在于，如何理解“存在相互课责关系(忠诚)的社群”？理论上有两种可能：其一，该社群是一个“真正的社群”(arealcommunity)；其二，该社群是一个“秩序良好的社群”。接下来我将说明：无论做以上哪种理解，这个理论都将失败。
五、法治的反面是什么？
刚才的讨论所采取的是一种防守性的策略，即我不是直接证明形式法治观念的理论优势，而是通过回应敌对立场的批评，来迂回证明形式法治是正确的。显然，仅有防守性的策略是不够的，还需要一种有效的进攻方式，本节就用来完成这个任务。我将通过对法治对立面的讨论，彻底说明实质法治观念为什么必然错误。此外，细心的读者应当会发现，我在上一节中只回应了实质法治观念的一个反对意见——法治被用以服务于错误的目标，对(因为无法限制政府的专断权力)法治被滥用的这个批评并没有回答；即使Postema的理论的确是从限制专断权力出发的，但由于我反驳了他主张，所以我还得重新寻找形式法治观念如何限制专断权力或者避免法治被滥用的方式和理由。在我看来，从法治的反面出发，也会同时完成这个任务。
如前所述，法治的讨论来自于它作为一种理想的地位，这同时也意味着法治是好的；相应的，法治的反面或者法治的对立物就应当是坏的，否则就失去了追求法治的理由和根据。进一步讲，如果某种法治观念与法治的反面实际上是契合的，那么这种观念就必然错误。我在本节中所遵循的就是这样一种论证策略：由于实质法治的基本主张其实是被法治的反面所蕴含的，所以实质法治当然就必须被抛弃。不过，在具体说明法治的反面之前，有一个常见的反对意见需要处理：由于法治具体地被区分为形式法治与实质法治这两种基本形态，因此并不存在关于“法治的反面”的统一图画，只是存在着形式法治的反面与实质法治的反面，并且它们之间存在着明显的不同。暂且先接受这样的说法，一会儿我会证明这样的说法是错误的。所以接下来，我将分别讨论实质法治与形式法治各自的反面，每个讨论都将划分为用以回答下列问题的两个部分：其一，形式法治或者实质法治的对立物是什么？第二，该对立物错在哪里？
首先，先来考虑一下这个问题：实质法治观念的反面是什么？显然，由于实质法治通常要求政府必须按照一套不仅满足富勒式的形式条件、而且其内容被附加了某种实质限制的法律体系来统治，因此那些没有按照“满足如上要求的法律体系来进行统治”的统治方式，都应当被视为法治的反面。具体说来，实质法治的对立物有三种类型：其一，政府按照一套法体系来进行统治，但这套法体系只满足富勒式的形式条件的要求，而在法体系的内容上保持中立。很明显，这种情形明显就是形式法治的核心主张，因此在实质法治的支持者看来，形式法治根本就不是法治、而是法治的反面。其二，政府按照一套法律体系来统治，且这套法律体系既不满足富勒式的形式条件的要求、也不满足对法律的内容附加实质限制的要求。虽然这样的统治方式的确是依照法律做出的，但是却不能被视为法治的表现形式之一。依照这个逻辑，政府即使制定了再完善的法律并严格依照该法律来实施统治，这种形态也不能被叫做法治。其三，政府根本不按照法律来进行统治或者不将法治视为主要的统治方式，而是依照法律以外的其他选择(例如诉诸神明)来进行统治，这种根本与法律无关的统治方式，当然也就无法被叫做法治。
那么，这些(实质)法治的对立物为什么是坏的？实质法治的支持者，并不需要考虑所有这三种法治反面的错误之处，他们只需要将火力集中于第一个对立物(即形式法治观念)就行。这是因为，一方面是出于论证策略经济性的考虑，由于形式法治的观念是其中立场最强的主张，只要驳倒了它，其他两种情形自然就是错误的；另一方面，是由于形式法治观念是其中危害最大、也是最有迷惑性的主张，因为它窃取“法治”之名、而未有法治之实，因此可能导致在实践上最追求这种“虚假法治”的政府，能够借助法治的理想性地位，来证明自己的行动始终是正确的，并且借此逃脱“反法治”的批评。借助前面的论述，这种法治的对立物(形式法治)之所以是错误的，是因为它会产生前面谈到的“法治被服务于错误目标”与“法治被滥用”这两个缺陷，所以实质法治就是法治唯一的恰当形态。
形式法治所拥有的这种价值，显然就是拉兹所说的“消极价值”(negativevalue)：一方面，遵守法治并不一定带来好处(good)；另一方面，它也只能避免因法律自身所引发的那种邪恶(evil)。尤其是后一个方面，将会有效地反击实质法治关于无法限制法治被滥用(限制政府专断权力)的批评，因为对预期的保护必定反向限制了政府恣意决定的范围。然而，法治重要性的批评也会因此出现：只拥有否定价值的法治，其重要性本身就值得怀疑。这是一种过分的担心，只要稍微反省一下法律的重要性，那么就会发现这种消极的价值实际上是非常重要的。显然，法律只是社会合作的形式之一，除此之外，还存在着家庭、公司等诸多的合作形式。然而，法律的重要性在于：其一，法律广泛地针对其他所有的社会合作形式；其二，法律可以吸收其他的合作形式并赋予其法律上的效力；其三，法律不但主张自己拥有、也被视为拥有相对于其他合作形式的最高权威。因此，由于法律的最高性和事项上的广泛性，将会使得形式法治这种限制政府专断权力或者限制法治被滥用的消极价值，成为一种极端重要且具有普遍性的价值。
最后，需要考虑刚才暂时被搁置的问题：是否存在一个关于法治反面的整体图画？显然是存在的，因为实质法治与形式法治其实共享了一个主张：法治的一个共同的对立物是，政府根本不按照法律来进行统治，而是将法律以外的其他选择当作统治的首要方式。那么，什么是“法律以外的方式”？或者说，如果政府不按照法律来统治，那么又能依据什么来统治？面对这个问题，似乎存在着一个通常的答案：此时政府就一定按照邪恶或者错误的手段来统治。这些邪恶或者错误的手段，可能包括纯粹的恐怖统治，或者通过随意无常的秩序来统治。不过，并没有理由将这个通常的答案视为唯一的结果，因为政府没有将法律视为主要的统治方式，并不必然只蕴含着它所采取的统治方式是邪恶的或者错误的，因为政府以背离法律的方式单独受到某些实质价值或者善的引导，并致力于以各种法律以外的方式来落实这种善，这样的做法同样是法治的反面。简单说，在背离法律的基础上，无论政府采取的是邪恶的方式还是良善的方式，其实都没有改变它们的行动是“与法治无关”的属性。
不过，这并不是法治统一对立物唯一的形态，因为在逻辑上还存在另外一种可能：即使政府将法律视为主要的统治方式，并且对法律的内容做了某些实质的限制，这样的统治方式仍然与法治的要求不符。这个结论可以从如下图表中获得证明：
该图表中的“反法治”(anti-the-rule-of-law)指的就是刚才所讨论的、不将法律视为主要的统治方式的做法，而“非法治”(non-the-rule-of-law)指的是运用不满足形式条件、但却满足实质条件的法律来进行统治。例如，一个法律的内容以承认并实现“人性尊严”为主要的价值追求，但是却不具备一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件，就是这种“非法治”的可能形态之一。在逻辑上，“非法治”显然也是法治对立物之一，因为形式法治与实质法治都承认法律的形式条件是法治的概念要素，只是实质法治认为此外还需要实质条件的附加，才能构成一个完整且妥当的法治观念。所以，“非法治”的情形，是形式法治和实质法治共同所反对的，它必然是法治的反面。
正是因为摆脱法治形式条件拘束的“善政”同样是法治的反面，于是给实质法治致命一击的时机终于成熟了。表面上看起来，实质法治与反法治和非法治的情形中所蕴含的良善统治方式存在关键性的区别，这就是除了良善的统治之外，实质法治还要求满足形式法治所提出的那些条件。然而，在极端的情形之下，实质法治与反法治和非法治所蕴含的良善统治方式其实是同样的，这种情形就是当法治的实质条件与形式条件发生冲突的时候。例如，当国家安全遭遇严重挑战时，政府采取非法律的秘密手段全面监听民众的通信、或者秘密监禁危险分子。这种做法的确可以有效降低危险，但它至少违反了“公开性”这个法治的形式条件。一旦遭遇这种情形，实质法治的支持者，如果依然选择坚守法治的形式条件，那么这就与形式法治的主张没有什么区别；如果他们认为此时应当遵循实质条件或者具体的善、而背离法治的形式条件，那么就意味着实质法治认同反法治和非法治所蕴含的那种危险的“良善”统治方式，从而走向了法治的反面。因此，在这种极端情形中，实质法治要么蜕化为形式法治、要么就堕落为法治的对立物，所以最终的结论只能是：实质法治观念必然错误。
六、结论
作为一种“政治—法律”理想，法治好像必须通过对特定价值的承诺，来保持自己的道德吸引力。由于对法律的内容保持道德中立的态度，形式法治因此带有一副冷峻的模样，看起来与作为理想的地位距离甚远，而承诺特定价值的实质法治似乎具备先天的优势。然而，只有满足一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件的法律，才能够为所有的社会主体确立稳定的预期，才能够具备指引行动的能力，也才能够成为公共判断的标准。这将是人们筹划自己未来生活的基础，它虽然对各种善保持冷静中立的态度，但这不仅是罗尔斯所主张的“自由的优先性”(thepriorityofliberty)的体现，同时也是追求并落实这些善的先决条件，而这本身就是值得尊重的价值。正因为如此，法治才是一种值得追求的理想：它为我们塑造我们自己、塑造我们所向往的共同生活，提供了最大的可能和基本的保障。