外汇市场是我国金融市场的重要组成部分,依法打击非法买卖外汇等违法犯罪活动,防范化解外部冲击风险,维护外汇市场稳健运行,是维护国家金融安全的重要内容。当前,非法买卖外汇违法犯罪案件的典型手段是“对敲”,此类案件中,人民币和外币一般不进行物理上的跨境流转,表面上看资金在境内外单向循环,实质上属于变相买卖外汇行为,扰乱了外汇市场正常秩序。从检察办案看,对敲型非法买卖外汇犯罪主要呈现出以下特点:一是非法操控大量资金账户进行海量交易,司法办案中需要查清实际控制使用的资金账户及用于非法买卖外汇的交易流水。二是对敲手段复杂多样,除传统的对敲外,还有通过虚拟货币交易、违规改造POS机并偷运出境刷卡交易等方式实施对敲,隐蔽性、专业性更强,对侦查取证、审查证据的专业要求更高。三是与部分上游犯罪勾连紧密,涉及资金出境的违法犯罪活动通常需要借助非法买卖外汇实现,非法买卖外汇成为助推其他关联犯罪实施的资金通道,有必要予以全链条惩治。最高检联合国家外汇局结合实践中遇到的新情况、新问题,有针对性地筛选了8件典型案例予以公开发布。
二、案例的主要典型意义
(一)对敲型非法买卖外汇案件指控、证明犯罪问题
对敲型非法买卖外汇案件中,行为人将传统直接买卖外汇操作行为割裂开来,人民币和外汇之间的买卖在境内外银行账户上分别进行,作案手法隐蔽,取证困难,定罪存在争议。该批案件旨在强化对境外证据的收集和审查,并在符合刑事诉讼证明标准的前提下,着力构建以境内证据为主的指控、证明犯罪体系。
(二)以虚拟货币为媒介变相买卖外汇的认定
从2013年中国人民银行等五部门发布《关于防范比特币风险的通知》开始,我国有关部门陆续出台防范代币发行融资风险的规定,2021年中国人民银行等十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确禁止在我国境内设立虚拟货币交易平台,但比特币、泰达币等虚拟货币境外交易平台仍然大量存在,实践中,在我国境内专门兑换、交易虚拟货币行为难以禁绝,利用虚拟货币作为支付结算工具实施洗钱、非法买卖外汇等犯罪案件数量呈现上升态势,需要行政监管机关和司法机关予以高度重视。该批案例中,赵某等人非法经营案及郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案,对办理利用虚拟货币非法买卖外汇类案件提出了具有指导意义的规则。
3.注重运用检察技术辅助办案。办理涉虚拟货币交易及外汇买卖案件,手机、电脑等物品中的电子数据对查明涉案行为类型、犯罪数额、主观明知具有重要价值。公安机关移送的电子数据包含的信息内容众多,检察机关应充分运用检察技术辅助办案机制,通过涉网络黑灰产的“暗语”的关键词排查、恢复被删除的数据等发掘有力证据,为实现精准指控犯罪提供支撑。在发现有涉嫌新的犯罪线索时,应当注意引导公安机关补充侦查,必要时开展自行侦查,完善证据体系,依法追加漏罪、追捕漏犯。
(三)非法买卖外汇犯罪数额及违法所得数额的认定
2.违法所得数额的认定。对于交易记录清晰、有固定的利率、能够确定的违法所得,应当按照实际查证的数额确定;对于违法所得数额客观上难以确定的,如在张某群、吴某锐等人非法经营、骗取出口退税虚开增值税专用发票案中,存在因交付人民币时与兑换外汇时所适用的汇率不一致、行为人按各自统计汇率事后结算、截留部分金额作为非法收益等客观因素,可按《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定,对被告人按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
(四)共同犯罪的认定
1.准确认定主观明知。以利用虚拟货币对敲非法买卖外汇犯罪案件为例,对于提供虚拟货币行为人与非法买卖外汇人员事前通谋,或者明知他人非法买卖外汇,仍通过交易虚拟货币等方式为其实现本币与外币转换提供实质帮助的,构成非法经营罪的共同犯罪。一些犯罪嫌疑人到案后,常以“不明知对方是换汇”“自己只是从事虚拟货币交易”“单纯交易虚拟货币不是犯罪”等为由进行无罪抗辩,对此应当结合在案证据,准确认定主观明知。如在郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案中,对于从事虚拟货币交易的范某玭,结合其为逃避银行监管大量使用他人账户进行资金转账,且有部分账户曾因收受违法资金被冻结,其在明知陈某国从事跨境电商业务、有非法换汇需求的情况下,仍然固定为其提供泰达币与人民币的兑换业务,且每月有固定利润分成,足以证明其明知他人非法买卖外汇,仍然以承兑虚拟货币的方式帮助他人实现资金跨境转移,构成非法经营罪的共犯。当然,对于职业化交易虚拟货币(特别是泰达币这种稳定币)是否属于从事非法支付结算业务,进而独立构成非法经营罪,目前各方仍存争议,有待于下一步形成统一共识。
2.准确区分非法经营罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪。非法经营罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的行为人,在对上游犯罪的明知程度、明知内容上均有所差异,对于向非法买卖外汇人员提供虚拟货币交易服务(特别是提供银行账户、虚拟货币交易账户)的人员,应当结合其所处犯罪阶段、接触上游犯罪的程度、获利方式、身份经历等情况综合判断其对上游犯罪的主观认识程度和内容。对于所帮助犯罪行为只有概括认识,并没有具体认识到是在帮助非法买卖外汇犯罪的行为人,可以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。在郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案中,詹某祥、梁某钻为牟利分别向范某玭等人提供大量银行账户、提供身份证供注册虚拟货币交易账户,现有证据尚不能证明二人知悉非法买卖外汇的具体犯罪类型,但可以证明二人具有帮助信息网络犯罪活动的概括认识,应以帮助信息网络犯罪活动罪对二人定罪量刑。
3.准确认定主从犯。应当根据各行为人在共同犯罪中所起的不同作用、所处的不同地位,准确认定主从犯。需要说明的是,在外汇掮客与规模性地下钱庄共同实施非法买卖外汇犯罪,由外汇掮客将本地客户介绍给规模性地下钱庄的案件中,不能因为外汇掮客业务量较小、主要依托于规模性地下钱庄转移资金至境外,而将外汇掮客一律认定为从犯。如在章某虎、章某娴非法经营案中,章某虎伙同吴某朋等人居间介绍本地客户,通过外省规模性地下钱庄兑换外汇并抽成获利。同时,章某虎以自己的名义在本地承接客户经营买卖外汇业务,用自己控制的银行账户直接向客户收取人民币资金,自行决定按比例扣点从中赚取差价,其获利模式不同于规模性地下钱庄赚取汇率差价,因此在行为模式上具有一定的独立性,对非法买卖外汇起到关键作用,应依法认定为主犯。
4.准确认定共同脱离与共犯中止。针对非法买卖外汇、电信网络诈骗等跨境犯罪中,部分犯罪嫌疑人由于签证问题需要短期离开境外返回境内,离开境外期间犯罪团伙犯罪数额是否计入短暂离开境外犯罪嫌疑人犯罪数额常存在争议。这其实涉及刑法理论上对于共犯中止的认定问题。刑法理论一般认为,行为人虽然停止实施犯罪行为,但未阻止共同犯罪结果发生或者阻止行为缺乏有效性的,仅实施“共犯脱离”不能成立“共犯中止”。比如,在实行阶段,帮助犯在正犯着手后自动停止,且得到正犯同意,但未制止正犯继续实施犯罪的,帮助犯不能成立中止犯;对于正犯既遂的,帮助犯仍然既遂。在徐某悦等人非法经营案中,对于短暂离开犯罪团伙、回来后继续从事共犯活动,未采取报警、制止等必要手段和措施防止危害行为的持续和危害结果的扩大的行为,因缺乏有效性,一般不认定为共犯中止。应当将行为人离开及返回行为统一认定为一个整体犯罪行为,对其离开期间产生的犯罪数额不予以扣除,认定其加入犯罪团伙后参与共同犯罪期间的全部交易金额为犯罪数额。
(五)骗购外汇与非法买卖外汇的界分
在骗购外汇犯罪过程中,必然涉及资金支付结算行为,故准确区分骗购外汇罪和非法经营罪尤为重要。两罪的主要区别在于:一是外汇交易场所是在“场内”还是在“场外”,骗购外汇交易行为发生在国家规定的交易场所内,非法买卖外汇行为发生在国家规定的交易场所外。二是外汇交易对象不同,骗购外汇交易的对象是指定的银行等金融机构,非法买卖外汇交易对象一般是客户(自然人或者单位)。三是主观故意与客观行为不同,骗购外汇行为人主观上有骗购外汇故意,客观上实施了提供虚构事实、伪造、变造凭证和单据骗购外汇的行为,相比之下非法买卖外汇行为人的故意内容和客观手段则要简单得多。
作者:张晓津,最高人民检察院第四检察厅厅长;贝金欣,最高人民检察院第四检察厅主办检察官、二级高级检察官;王拓,最高人民检察院第四检察厅一级高级检察官助理。