其实，我国也存在“反多数难题”，甚至更难回答。因为根据我国《宪法》3条第3款的规定，法院由人大产生，对它负责，受它监督。法院何来审查人大制定的法律的权力？如果细致分析，中国的“反多数难题”有两种表现形式。第一种是“宪法司法化”问题——我国法院有权引用宪法审查全国人大制定的法律吗？2001年6月28日，最高法院就齐玉苓案发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，一石激起千层浪，引发学界关于“宪法司法化”的研究高潮。2008年12月18日，最高法院发布公告废止这一批复，“宪法司法化”研究进入低潮。反对的声音似乎占了上风，“宪法司法化”“行不通”、[4]“没有制度的空间”、[5]“在我国绝无可能”。[6]有学者转入法律的合宪性解释研究，希望通过宪法控制法律的解释。[7]本文不讨论法院或者最高法院有无权力审查全国人大制定的法律的合宪性这一终极难题，而是打算讨论更为现实、迫切需要回答的地方法院有无权力审查地方性法规的合法性难题。它是“反多数难题”在我国的第二种表现形式。它在实践中已经发生，在理论上未被回答，在制度上有解释空间。
一、地方法院的两难
地方法院在司法实践中曾经审查过地方性法规的合法性，结果遭到地方人大的猛烈抨击，法官受到严肃批评甚至差点丢掉工作。本部分列举两个有重大社会影响的典型案例并总结其共性。
第一个案例是1998年惠宝公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案，酒泉市中级人民法院在二审判决中审查了《甘肃省产品质量监督管理条例》。该案被称作“中国第一起真正的宪法层面上的司法审查案”，是中国的“马伯里诉麦迪逊案”。[8]酒泉市中级人民法院在判决书中指出，《甘肃省产品质量监督管理条例》有悖于《行政处罚法》11条第2款的规定，不能作为实施行政处罚的依据。甘肃省人大常委会专门召开主任会议，指出该案“严重侵犯了宪法和地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权”，法院由人大产生，对人大负责；地方性法规是行政审判的依据，法院无权认定地方性法规无效。[9]在甘肃省人大常委会督促下，甘肃省高级人民法院撤销了酒泉市中级人民法院的判决，认为法院直接对地方性法规的效力加以评判是错误的。有媒体明确表达了反对法院审查的立场，其标题醒目而坚决——“法院岂可非议地方性法规”。[10]
第二个案例是河南洛阳“种子案”，即李慧娟事件。洛阳市中级人民法院在判决中认定：《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。河南省人大常委会主任会议认定：在判决中宣告地方性法规的内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了人民代表大会制度。洛阳市中级人民法院作出表态：案件承办人认定地方性法院无效，超越了法院的审判职权，以后一定要摆正法院与人大的关系。该案在法学界和法律界产生巨大反响。2003年11月19日，4名律师联合向全国人大常委会上书，要求审查《河南省农作物种子管理条例》的合法性。[11]
这两个案件是全国比较典型的地方法院审查地方性法规的事例，它们的共性是：地方法院在司法裁判中审查了地方人大及其常委会制定的地方性法规，认为地方性法规抵触了上位法，因此不予适用，结果引起地方人大常委会的激烈反对。双方争论的焦点问题是：地方法院有无权力审查地方性法规的合法性。地方人大的反对立场相当坚定，核心理由是地方法院审查地方性法规的行为违反了人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。
在针对李慧娟事件的《答复》中，最高人民法院态度鲜明地认为，地方性法规与法律和行政法规不一致时应当适用上位法。这一立场不是第一次出现，早在1993年，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》中指出，《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的规定与《渔业法》规定不一致，进而一般性地要求，“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。如果说上述两个答复从性质上来看只具有个案指导效力，那么2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》就应当属于一般性规定了，该纪要明确要求：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法……经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”
地方法院审查地方性法规的实践遭到地方人大的强烈不满和指责，而最高法院似乎或明或暗地支持地方法院的实践。地方法院该如何作为？是无条件地适用涉嫌抵触法律的地方性法规，中止案件交由地方人大常委会解释地方性法规再适用，还是中止案件审理交由最高法院做决定？无条件地适用抵触法律的地方性法规显然是不正确的，违反了正确适用法律的要求。交由地方人大常委会解释会出现地方人大认为自己制定的地方性法规不违反法律的情况，违反了自己不得做自己案件法官的要求。交由最高法院决定是一个办法，但是，可能会造成拖延案件审判的后果，而且不利于实现审判独立。
事实上，聪明的法官会选择另外一种做法：不中止案件的审理，但不予适用抵触法律的地方性法规，直接适用上位法进行判决。李慧娟法官的同事、洛阳市中级人民法院院长王伯勋就指出，法官完全“可以直接适用上位法，对法律冲突予以适当回避”。[13]所谓回避法律冲突，也即不予适用下位法，也不提及下位法，更不宣布下位法无效。这一做法在判决书上没有任何反映，是一种“看不见的”审查。无疑，对法官而言，这是最安全的选择，符合理性人的要求。有学者的调研也表明，法官倾向于“自行决定”、“谨慎表述”，即自己决定应适用的法律，但在判决中不提及法律冲突的存在。[14]最高人民法院孔祥俊法官认为，法官应当适用上位法，也应当说理，考虑到当下的司法环境和法官的压力，可以允许法官不说理。[15]但是这一“看不见”的审查不符合司法公开的要求。裁判书应当说理，清楚地说明为何适用某一法律、不予适用某一地方性法规，否则，胜诉方和败诉方均无法清楚地知晓真正的判决理由是什么，无助于司法公信力的提高。
鉴于最高人民法院的多个批复和《会议纪要》使用了“不一致”的表述，笔者认为，基于司法公开和裁判文书充分说理的要求，法院可以自行决定适用上位法，但需要谨慎表述法规冲突的存在，不能对法规冲突避而不谈，应指出它们存在不一致，但不宣布地方性法规无效。即有所为，但低调。
二、反对法院审查地方性法规的三个理由及反驳
(一)法院审查地方性法规违反人民代表大会制度吗
反对法院审查地方性法规的第一个理由是这一行为违反了人民代表大会制度。我国《宪法》2条规定，一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方人大。第3条第3款规定，法院由人大产生，对它负责，受它监督。根据这两个条款，地方法院怎么可以审查权力机关呢？它不但不能审查权力机关，还要受权力机关的监督。但是，我国《宪法》126条规定，法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。既然法院拥有独立审判的权力，那么法院有权决定是否适用抵触法律的地方性法规。因此，问题的关键是人大监督权和法院独立审判权之间的关系。法院审查地方性法规是否冒犯了人大的监督权？法院独立审判的权力是否隐含了审查地方性法规的权力？
我国的根本政治制度是人民代表大会制度，宪法为人民代表大会制度设定了制度框架，但是，人民代表大会与法院的关系是什么，需要在实践中摸索和试错，并不是一个已经完成的课题。例如，究竟什么是人大监督，人大监督究竟采取什么形式，这些问题是在实践中不断提出并被讨论的。彭真长期主持我国政法工作，后来又成为全国人大常委会委员长，是我国“社会主义法制奠基人”，他对人大的定位最有发言权。在他看来，“对最高人民法院和最高人民检察院的监督，也主要是审议他们的工作报告。至于按照法律规定属于它们职权范围内的事情，它们的日常工作，权力机关不必干涉，也不应当干涉”。[16]这一段话简明扼要地概括了人大监督与独立行使审判权之间的关系，那就是不失职，不越权。人大既要监督司法，主要的方式是审议法院的工作报告，又不能替代法院做审判工作。根据这一原则，结合我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称：《监督法》)，笔者认为，无论是法院对人大报告工作，还是人大对法院的个案监督以及质询，都不能排除法院对地方性法规的审查。
另外一个质疑地方法院审查地方性法规合法性的理由就是地方人大曾经开展个案监督工作，如果地方人大拥有个案监督的权力，那么法院就无权审查地方性法规。《监督法》制定过程中关于是否规定个案监督存在激烈争论，最终法律没有明确规定人大常委会的个案监督权。[19]可以认为，人大常委会不应当监督个案，否则会违反法院独立审判原则，审判中的问题应当由上级法院或者最高法院通过审判程序纠正，而不应当由人大常委会来解决。既然人大没有个案监督权，自然也没有理由质疑法院审查地方性法规。同理，人民代表大会对法院的质询权以及对法官的罢免权均不以个案为目标，因此不涉及法院审查地方性法规这一法律适用问题。
其实，如果体系性地理解宪法，可以发现，人民代表大会制度本身就要求法院审查地方性法规的合法性，这也是人民法院依据法律规定独立行使审判权的必然要求。
第一，地方法院不是地方人大的执行机关，而是法律的执行机关。[20]一种似是而非的意见认为，人大是权力机关，法院又由人大产生，受它监督，因此地方法院是地方人大的执行机关，绝无权力反过来审查地方人大制定的地方性法规。如果对宪法做体系解释，可以发现，地方法院并不是地方人大的执行机关。首先，《宪法》第五章是关于国家机构的规定，第一节至第四节是中央国家机构，第五节是地方人大和地方政府，没有规定地方法院。第七节的标题是“人民法院和人民检察院”，此节并没有划分中央法院和地方法院。可见，法院和检察院的法律地位具有一定特殊性。其次，《宪法》123条规定，“人民法院是国家的审判机关”，不是地方的审判机关，也不是地方人大的审判机关。这一国家属性的定位对于法院来说具有极其重要的意义，它意味着法院要执行国家的法律。最后，《宪法》126条规定，法院依据法律规定独立行使审判权。“依据法律”和“国家的审判机关”可以结合起来理解，它们要强调的是，法院代表国家行使审判权，而不是代表地方行使审判权，是对法律负责，而不是对地方性法规负责。
第二，制定地方性法规不是独立的立法权，它来自中央的授予。我国的立法体制经历了巨大的变迁，1954年《宪法》并没有规定地方立法权，全国人大是唯一立法机关。1982年《宪法》明确规定了地方立法权。我国是单一制国家，地方立法权来自中央的授予。[21]地方立法遵循不抵触原则，即不得抵触宪法、法律和行政法规，在此前提下可以体现地方特色。因此，当我们说法院有权审查地方性法规之时，并不是说法院的地位高于地方人大及其常委会，而是说法律的地位高于地方性法规。这样的论述并不鲜见，汉密尔顿论证美国司法审查正当性的核心理由就是宪法高于法律。法院审查法律的合宪性，“并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在二者之上；仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志与宪法所代表的人民意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束”。[22]
第三，我国《宪法》126条关于法院独立行使审判权的规定，要求法院必须以法律——狭义的法律——为依据。这里的法律，不包括宪法。法院适用宪法必然要求解释宪法的权力，而我国只有全国人大常委会才有解释宪法的权力。如果单纯从文义的角度解释，这里的法律也可以解释为广义的法律，包括行政法规和地方性法规在内。但是，文义解释只是法律解释方法的一种，而不是唯一的解释方法。如果采用体系解释和目的解释的方法，可以认为，将这里的法律理解为狭义的法律更好地体现了宪法意图。我国三大诉讼法也强调，“以事实为根据，以法律为准绳”。之所以将法律作为依据和准绳，是因为法律是全国人大及其常委会制定的，法院有义务服从全国人大及其常委会的意志，这样才会实现国家法制的统一。如果以地方性法规为依据，可能会导致司法地方保护，违背法制统一原则。因此，我们可以做一个调和，法院也可以将行政法规和地方性法规作为裁判依据，但是，它们必须事先经过法院审查不抵触法律；换言之，对法院来说，法律是最终的裁判依据。法院有权力对地方性法规进行合法性审查，如果它们抵触法律，法院有义务适用法律。
(二)地方性法规是审判依据，法院无权审查吗
“依据”或者“参照”究竟有何区别？“依据”与“参照”之间是性质上的区别还是程度上的区别？地方性法规作为“依据”就可以免于审查吗？尽管法律、行政法规和地方性法规都是“依据”，但是基于法律位阶理论，位阶低的规范不得抵触位阶高的规范，当下位法抵触上位法之时，应当依据“上位法优于下位法”的适用规则作出判断。换言之，如果地方性法规违反法律或者行政法规，法院应当适用法律或者行政法规，有权不予适用地方性法规。此时，地方性法规就不是必须适用的依据了，而是可以被审查的参照了。这样，依据与参照之间的区分不再是绝对的。但是，关键的问题是，我国法律有没有规定“上位法优于下位法”。
我国《立法法》没有明确规定“上位法优于下位法”的适用规则。[23]《立法法》第五章的标题是“适用与备案审查”，第94条明确规定同一机关制定的“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”、“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。这就是法理学上讲的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的适用规则。应当注意，它们是针对同一机关制定的规范而言的，这些规范之间不具有效力高低的差异。《立法法》没有明确规定“下位法的规定与上位法的规定不一致的，适用上位法的规定”。如果《立法法》明确规定了这一适用规则，也许地方法院就不会面临审查地方性法规而导致的尴尬了。
《立法法》73条第2款的规定为法院审查地方性法规提供了直接的规范依据。第73条第2款规定，对于先试先行的地方性法规，“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效”。这里的无效是立即失去法律效力的意思，不仅意味着立法机关应当抓紧清理该条款，而且意味着法院可以不予适用该条款。即使立法机关还未予以清理或者废止，法院也有权不予适用。否则，就会产生逻辑上的矛盾，一方面它已经无效了，另一方面它在被清理或者废止前仍有效。显然，地方性法规应当是自法律或者行政法规生效之日起无效。
(三)即使地方性法规抵触上位法也应当由全国人大常委会撤销吗
地方性法规属于地方立法，是《立法法》的调整对象，应遵循《立法法》规定的备案审查程序。即法院在遇到地方性法规抵触法律时，应向全国人大常委会提出审查建议或由最高法院提出审查要求，最终由全国人大常委会作出是否撤销的决定，法院自身无权审查地方性法规。这也是反对法院审查地方性法规的理由。这一意见是站不住脚的，它没有体系性地理解《立法法》关于审查要求和审查建议的含义，也没有理解备案审查与司法审查之间的微妙关系。备案审查是抽象地消灭法规的效力，审查请求和审查建议是启动程序，法院司法审查只是决定适用上位法，而不是整体性地废止地方性法规的效力。笔者将法院审查地方性法规是否符合上位法，并决定适用上位法的权力称作不予适用。它与备案审查模式并行不悖，构成我国二元违法审查模式。[25]
不予适用是一种消极的司法审查，不是“审查+撤销”，而是“审查+不予适用”。法院只是在个案中对地方性法规是否抵触上位法作出判断，如果不冲突就适用，如果冲突就不予适用。法院没有抽象地撤销地方性法规的权力，地方性法规不予适用并不影响其仍然具有法律效力。法院对地方性法规的不予适用与备案审查制度相比，具有以下特点。
第一，附带性审查。法院对地方性法规的审查必须在个案中才可行使，没有个案，法院不得附带性审查地方性法规。法院行使的审判权具有消极性的特点，不告不理。因此，尽管《立法法》明确规定包括其他国家机关在内的主体可以就地方性法规等抵触上位法提出审查的建议，但地方各级人民法院行使此项权利最好是在个案中不予适用之后提起。提起建议不是为了确定在个案中究竟适用何种规范，而是为了法制统一。即使不提起建议，法院也可审查并决定是否适用地方性法规。
第三，个案效力。不予适用因个案而生，效力也仅及于个案。法院对于地方性法规的审查仅对个案有效，不影响地方性法规的效力。其他法院仍然可以作出地方性法规有效并可适用的判断。这样会出现各地法院对同一地方性法规认识不同的麻烦。这并不是一个不可解决的麻烦，首先，按照哲学解释学的观点，有理解，理解就有不同，法官对地方性法规及其上位法的认识一定包含价值判断，不可能完全一致。其次，上级法院可以通过二审程序或者再审程序统一地方各级法院的裁判，实现“规则之治”。最后，案例指导制度为统一各级法院的裁判提供了新的机制。即使美国的违宪审查也只具个案效力，只不过遵循先例制度的存在，才可能保证其他法院作出相同的判断。
法院遇到地方性法规抵触上位法之时，是否可以向全国人大常委会提出审查建议呢？我国《立法法》99条第1款规定了最高人民法院对地方性法规的审查要求权，第2款规定了其他国家机关和公民个人等对地方性法规的审查建议权。这一条款至少在三个问题上语焉不详：地方各级人民法院是否有抽象提出审查建议权？地方各级人民法院是否有权就个案提出审查建议？地方法院在个案中是否应当请示最高人民法院然后由最高法院提出审查要求？
综上所述，备案审查模式和法院不予适用是两个独立的制度，可以同时存在。为了解决个案，法院可以不予适用地方性法规；为了维护法制统一，法院可以向全国人大常委会提出审查建议，全国人大常委会有权终局性地判断地方性法规是否应当撤销。即使全国人大常委会不撤销地方性法规，法院也可以在个案中不予适用。
三、地方立法权“下放”增大抵触法律风险
第三道防线是，设区的市制定地方性法规应当遵循“不抵触”原则，不得与法律、行政法规、所在省的地方性法规相抵触，否则无效。但是，“不抵触”原则在实践中常常窄化了，无法真正达到限制地方性法规的目的。不抵触常常被理解为《行政处罚法》所规定的上位法已有规定的必须在规定的行为、种类、幅度内进行规定，这是一种狭义的理解。自德沃金教授区分原则和规则以来，人们已经越来越重视原则的重要性，立法也要遵循法律中的原则。事实上，美国司法审查的实践表明，大量的违宪并非违反宪法的具体规定，而是违反原则，尤其是平等原则和正当程序原则。所以，德沃金教授才提到“宪法的道德解读”，不应局限于解读宪法的具体规定。[35]宪法所确定的价值秩序是地方性法规不得抵触的，而不仅是宪法或上位法中的某一个数字或幅度不能被抵触。否则，宪法和上位法的作用是被架空的。“不抵触”应当作广义解释，不得抵触原则以及价值秩序。
第四道防线是设区的市制定的地方性法规必须经省人大常委会依程序批准才能施行，因此，可以将设区的市制定地方性法规的权力称作“不完整的立法权”。2015年我国《立法法》修改过程中，代表们同意赋予所有设区的市地方立法权，但是有代表建议，应将批准程序改为备案程序，赋予设区的市完整的立法权。立法者采取了折衷的方式，仍然保留了原来的批准程序，但是将批准程序予以简化。只审查地方性法规的合法性，不抵触上位法的应当在4个月内批准。[36]这一简化程序有利于设区的市地方立法权走向完整。批准属于事先预防机制，备案审查属于事后预防机制，但是，批准和备案审查主要是抽象审查，不以发生争议为前提，也不以当事人双方辩论为条件，因此，立法资源本来就比较缺乏的省人大常委会，很难发现地方性法规是否存在抵触上位法的情形。
事实上，防范地方性法规失控还有第六道防线，即法规清理。法规清理是有权主体对地方性法规进行修改或废止的活动，目的是为了维护法制的统一。可以预见，设区的市进行地方性法规清理必然是经常性的。因为它的上位法太多，包括宪法、法律、行政法规和所在省的地方性法规，只要这些上位法进行了修改或废止或新制定，作为下位法的地方性法规极有可能需要修改或废止。实践中，常常会出现作为旧法的地方性法规抵触作为新法的上位法的情形，此时，就需要进行地方性法规的清理。但是，清理也无法完全消除地方性法规抵触上位法的风险。一方面，因为设区的市地方性法规的上位法特别多，所以清理难度特别大；另一方面，法规清理属于“谁制定，谁清理”，属于自我监督，自己做自己案件的法官，无法公正客观地消除抵触上位法的可能。
设区的市获得地方立法权无形中增加了抵触法律的风险，传统的六道防线无法消除这一风险，也许需要另辟蹊径，增加第七道防线——通过法院维护法制统一，即让法院不予适用抵触上位法的地方性法规。以前设区的市只有规范性文件制定权，按照《行政诉讼法》的规定，法院有不予适用的权力，这可以算作对地方的制约；如今设区的市可以制定地方性法规并作为行政诉讼审判依据，不但加大抵触法律的风险，而且加剧了地方保护主义的可能——过去是规范性文件，今天摇身一变上升为地方性法规；过去被审查，今天成为依据。因此，随着地方立法权的“下放”，司法权也应同步加强，通过司法实现法制统一。
四、司法权“上收”增加法院审查的正当性
党的十八大以来，司法改革的两大基石是“司法权作为中央事权”和“司法权是判断权”。司法权的判断性是更重要的性质，体现了司法的本质，而司法作为中央事权是为了打破地方保护主义，为各级法院独立行使审判权创造条件。当法院的人财物被地方控制的时候，独立行使审判权只是奢望。但是，应当注意的是，司法权作为中央事权，首先实现省以下统一管理，绝不能走向省以下垂直管理，否则会带来法院系统内部的行政化，同样会威胁独立审判。因此，从根本上来说，实现我国《宪法》126条规定的审判独立是司法改革的核心目标，省以下法院统一管理必须以独立审判为价值追求。
法院人财物省级统一管理，应当具体分析。第一，应当区分法院内部事务和法官遴选、经费配置等外部事务。人财物统一管理主要针对的是法院外部事务的统一管理，而不是法院内部事务的统一管理。第二，应当区分法院内部的审判职能和行政管理职能，有学者早就意识到并尖锐点明我国法院内部的行政化。[42]但是，如果从我国的《宪法》、《法院组织法》、《法官法》来看，这些法律均没有规定法院领导具有高于法官的审判权，因此，问题的关键是法院内部的行政管理职权影响甚至决定了法院的审判职能，而正常的逻辑是法院内部的行政管理服务于审判职能。[43]所以，不但要强调法院相对于外部的独立，同时要强调法院内部审判独立，不能让行政管理影响到审判职能。第三，对于法官认定事实和适用法律等审判事务，所有法官是平等的关系，没有法官在认定事实和适用法律上比其他法官地位更高。这也就意味着，当法官发现地方性法规违反法律而不予适用地方性法规之时，基层法院的法官和最高法院的法官具有相同的权力，不能说最高法院的法官拥有审查地方性法规的权力而基层法院的法官没有。
前文曾经指出同级法院审查同级人大制定的地方性法规似乎面临制度障碍，那么，是否上级法院审查下级法院对应的人大制定的地方性法规就没有障碍呢？是否最高法院就可以审查省级及以下人大制定的地方性法规？如果对上述问题的回答是肯定的话，那么，本轮司法改革将各地法院当作国家的法院而不是地方的法院就为各地法院审查地方性法规提供了正当性。各地法院不再需要为本地人大服务，也不是本地人大的执行机关，而是代表国家行使审判权，是为了维护国家法制统一，有权不予适用违反法律的地方性法规。如果法院适用了抵触法律的地方性法规，如何证明自己正确适用了法律？如何证明自己维护了国家法制统一？
现有的改革方案看到了法院人财物由同级人大和政府管理的弊端，因此决定省级统管。事实上，地方性法规同样也会产生地方保护主义问题。有的地方常常为了保护地方利益制定地方性法规。[44]因此，一方面人财物改革为司法摆脱地方人大和地方政府提供了有力条件，另一方面，为了彻底摆脱地方保护，法院必须有权审查和决定是否适用地方性法规，否则，司法摆脱地方保护只是完成了任务的一半。
五、结语
法院审查地方人大及其常委会制定的地方性法规，既是依法独立行使审判权的要求，也是维护国家法制统一的要求，不但没有违反人民代表大会制度，反而是对全国人大及其常委会的尊重，维护了多数人的意志。地方人大及其常委会应当在坚持不抵触的原则下制定良好的地方性法规，并及时清理抵触上位法的地方性法规。司法权的纠纷解决功能决定了法院最有可能在当事人的对立性主张中发现地方性法规是否与上位法冲突，同时，司法的专业性决定了法院最有能力判断地方性法规是否与上位法冲突。
迄今为止，全国人大常委会没有公开撤销地方性法规，只开展了有重点、选择性的审查。随着地方立法权的“下放”，地方性法规的数量必然暴增，如果没有相应审备案审查机构和人员的增加，全国人大常委会将面临“法多人少”的尴尬，疲于备案、无力审查。这也为法院审查地方性法规提供了必要性。事实上，法院对地方性法规的审查不同于全国人大常委会的审查，不是抽象地撤销地方性法规使之彻底无效，而是在个案中适用法律或者行政法规，不予适用抵触上位法的地方性法规，因而只具有个案效力，没有侵犯全国人大常委会的审查权。法院对地方性法规的审查和全国人大常委会的审查并行不悖，共同维护国家法制统一。当然，考虑到司法权和立法权之间的分工以及地方性法规具有多种解释可能性，法院对地方性法规的合法性审查应当克制和消极，只有在运用多种解释方法之后仍无法得出符合法律的解释才可以不予适用，不得动辄不予适用。
(责任编辑：姚魏)
【注释】作者简介：马得华，山东大学法学院讲师，法学博士。
*本文系山东大学青年团体队项目“中国社会主义法律体系的现状问题和完善”(项目编号：IFYT12084)的研究成果。
[1]参见[美]亚历山大·M.比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》(第二版)，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第58页。
[2]参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第102页。
[3]参见[美]凯斯·R.桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，潘伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第22-29页。
[4]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期。
[5]刘松山：《人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景》，《法学》2009年第2期。
[6]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。
[7]参见黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期；王锴：《合宪性解释之反思》，《法学家》2015年第1期。
[8]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第232页。
[10]王宏：《法院岂可非议地方性法规——甘肃高院撤销一起酒泉中院错误判决》，《人大建设》2001年第1期。
[12]谭平：《种子官司引发的法律风波》，《法治周末》2014年4月8日。
[13]参见韩俊杰：《河南李慧娟事件再起波澜》，《中国青年报》2004年2月5日。
[14]参见彭亚楠：《“自行决定”、“谨慎表述”——对某中级法院法官处理法规冲突案件的实证调查》，《法学》2007年第3期。
[15]参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期。
[16]《彭真传》编写组：《彭真传》(第四卷)，中央文献出版社2012年版，第1595页。
[17]参见张泽涛：《法院向人大汇报工作的法理分析及其改革——以十八大以来法院体制改革为主线》，《法律科学》2015年第1期。
[18]参见谢小剑：《人大监督司法实施制度研究》，中国政法大学出版社2014年版，第354-355页。
[19]参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2013年版，第155页。
[20]参见刘松山：《宪法监督与司法改革》，知识产权出版社2015年版，第216页。
[21]参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，中国民主法制出版社2008年版，第6页。
[22][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2007年版，第393页。
[24]参见杨登峰：《下位法尾大不掉问题的解决机制——“新上位法优于旧下位法”的规则之论》，《政治与法律》2014年第9期。
[26]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第352页。
[27]参见上注，林来梵书，第352页。
[28]参见王逸吟：《五道防线管住地方立法权——全国人大常委会法工委负责人答问立法法修改》，《光明日报》2016年3月10日。
[29]参见张国强：《辽宁从本月起14市全部依法享有地方立法权》，《法制日报》2015年10月8日。
[30]参见余东明：《山东14个设区的市分两批行使地方立法权》，《法制日报》2015年8月5日。
[31]参见赵强：《河南省所有设区的17个省辖市都有了地方立法权》，《河南商报》2015年11月17日。
[32]参见周霄鹏：《河北各设区市全部赋予立法权》，《法制日报》2016年3月29日。
[33]参见王健生：《我国已确定214个设区市行使立法权》，《中国改革报》2016年3月11日。
[34]参见乔晓阳：“《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第244页。
[35]参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，序言。
[36]参见前注[34]，乔晓阳书，第244页。
[37]参见前注[34]，乔晓阳书，第284页。
[38]参见前注[34]，乔晓阳书，第311页。
[39]参见徐显明：《司法改革二十题》，《法学》1999年第9期。
[40]参见孟建柱：《深化司法体制改革》，《人民日报》2013年11月25日。
[42]参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》1997年第6期。
[43]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第66页。
[44]参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，中国民主法制出版社2000年版，第34页。
[45]参见前注[20]，刘松山书，第318页。
[46]参见王建学：《地方各级人民法院宪法地位的规范分析》，《法学研究》2015年第4期。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2016年【期号】10
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