本专题是金融机构适当性义务的第四主题。继专题一《适当性义务规则体系的历史演进》、专题二《适当性义务案件司法审判现状》、专题三《适当性义务的内涵》之后，本主题讨论适当性义务司法案件中的四个实务问题：案由选择、责任主体、举证责任、与合格投资者制度的异同。
（一）合同责任
法理上，契约上请求权须基于契约产生，其中履行请求权须“以契约成立为要件”。[1]在传统证券交易中，投资者与证券交易所没有直接的合同关系，只能借助证券公司提供的通道向证券交易所进行交易申报，故在证券交易中投资者与证券公司之间存在明显的委托代理合同关系，此时如果出现违反适当性义务的问题，定性为合同案由并无争议。但大量私募产品销售情况中，不少销售机构并未与投资者签订任何合同，鉴于适当性规则的制度目的在于重塑销售双方之间实质平等的地位，故销售机构承担适当性义务与合同成立并无必然的逻辑关系。[2]此外，投资者援引的大量适当性义务规范都属于法律、法规、规章，并非合同中直接的约定，卖方机构违反的往往是是法定义务而非合同义务，故合同作为适当性义务的案由具有一定局限性。
（二）缔约过失责任
（三）侵权责任
《九民会议纪要》明确，适当性义务的主体为销售机构和发行方，投资者可对二者一并提起诉讼，销售机构和发行方需就未尽适当性义务承担连带责任在司法实务中已无争议，值得探讨的是销售机构和发行机构在复杂情况下如何认定。
（一）销售机构根据《资管新规》，销售是指向投资者宣传推介资产管理产品，办理产品申购、赎回的活动；代理销售是指接受合作机构的委托，在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动。商业银行作为超级代理机构一直是违反适当性义务的常见主体，一项对2018年4月27日（资管新规生效之日）之前的司法案例实证研究表明，在45个适当性义务案例中，银行非保本理财产品是违反适当性义务的重灾区，案件数量达到35起，占全体案件的77.78%。[10]近年来，随着商业银行销售行为的规范，销售机构或发行方作为适当性义务案件的被告中也越发常见，以下是一些主体争议问题：
1、转代理情况下如何认定销售方？
2、“飞单”情况下如何确定销售方？
（二）集合信托计划发行方的确定
（一）投资者应就够买产品、遭受损失承担举证责任
《九民会议纪要》第75条规定：金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失[12]等事实承担举证责任。具体而言包括购买产品的银行流水、合同、份额确认书等基础材料。
（二）卖方机构对其是否履行适当性义务承担举证责任
适当性义务与合格投资者制度的概念既有联系，也有区别，实现投资者适当性的途径既包括适当性义务，也包括合格投资者制度，同时应当注意的是，合格投资者的主体身份并不必然满足适当性，也不因此当然豁免金融机构的适当性义务。
参考文献：
[1]王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第64页。
[2]王东：《证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清》，《研究生法学》2020年底3期。
[7]叶名怡：《再谈违约与侵权的区分与竞合》，《交大法学》2018年第1期。
[9]如（2020）沪0106民初31198号认为，“本院经审查认为，原告认为两被告的行为违反了适当性义务。适当性义务属于先合同义务，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任，不同于侵权责任。但原告在审理中明确其向两被告主张权利系基于侵权民事法律关系，故本院认为，原告选择请求权基础错误，原告诉讼请求不明……驳回原告的起诉。”
[12]在消费者初步举证其投资金额后，其投资是否全部损失是一个更复杂的问题，该部分将在本系列“损失确定与底层资产清算的关系”的主题中进一步探讨。
[13]最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第423页。
[16]曾洋：《投资者适当性制度：解读、比较与评析》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2012年第2期
[17]吴红毓然：《哪些投资者有望拿回20%的保证金？高层定调原油宝责任分担原则》，载《财新》2020年5月5日
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