中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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【中文关键词】基本原则；内在体系；外在体系；融贯性；规范获取
【全文】
一、历史由来
《民法总则》第一章“基本规定”共有12个条文，可以分为四个主题。①立法目的(第1条)；②调整对象(第2条)；③基本原则(第3——9条)；④法律渊源(第10——12条)。其中共列举了合法权益受保护原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则、绿色原则等8项基本原则。
《民法总则》的立法例是对《民法通则》的延续和完善。第一，合法权益受保护原则源自《民法通则》5条；第二，合法原则源自《民法通则》6条，但是删除了“应当遵守国家政策”的规定；第三，拆解《民法通则》4条，将自愿、公平、诚实信用原则单列为独立的条文，删除等价有偿原则。这种拆解和删除在《合同法》中已经完成。第四，将《民法通则》7条中的“尊重社会公德、不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”修改为“公序良俗”，从而更加符合传统大陆法系的表述。第五，增加了绿色原则，该原则源自于《绿色民法典草案》的第9条。[1]
《民法通则》的立法例源自于《苏俄民法典》。自1922年《苏俄民法典》以来，社会主义国家的民法典在总则的第一章对各种基本原则进行列举已经成为惯例。尽管很多基本原则只是政治意识形态的宣示，但是这种立法例被认为是社会主义民法典的重大特色。[2]即使在某些国家改弦更张以后，在民法典中具体列举各类基本原则仍然处于常态。《俄罗斯联邦民法典》仍然对各类法律原则进行了详细列举(第1条)，根据学者的归纳共有8项原则。[3]我国自1955年《民法总则草稿》以来，历次的草稿在总则的第一章规定“基本原则”成为一种惯例，但是仔细观察能够发现社会主义意识形态方面的内容逐渐减少，符合民法传统的基本原则内容开始增多。[4]
有学者指出，这种源自《民法通则》的立法例实际上是把“一般法律思想”与“概括条款”混而为一，诚实信用和公序良俗属于具有裁判功能的概括条款，其余的都属于没有裁判功能的一般法律思想。民法总则不应再于法典伊始集中规定基本原则，也不应再将一般法律思想明文化。概括条款应当各归其位，放在各自的适用领域之中。诚实信用的核心功能是规制权利的行使，故应将其放在总则编“权利的行使”章中，公序良俗的核心功能是否定法律行为效力，故应将其放在总则编法律行为章“无效”一节。[5]
如果从比较法的层面进行观察，在民法典中设置总则的立法例起源于德国，但是在《德国民法典》(以下简称德民)中确实不存在关于基本原则的规定，其直接从关于“人”的规定开始。在体例上追随德国的《日本民法典》(以下简称日民)在最初的版本中与德民完全一致，台湾地区“民法典”增加了“法例”一章，主要是关于法律渊源和法律解释的规定，未见关于基本原则的列举。因此，对于在《民法总则》中列举各类基本原则究竟有何意义的问题，确实值得进一步的反思。
二、基本原则的列举和内在体系的外显
在民法典中列举基本原则是内在体系外显的表现之一。[6]自从拉伦茨的《法学方法论》被译为中文以后，内在体系和外在体系的区分开始进入中国学界的视野。根据拉伦茨的观点，外在体系是依形式逻辑规则建构的抽象概念体系，内在体系是由一般法律原则构成的体系。[7]在历史的长河中，内在体系经历了一个从被遮蔽到重新外显的过程。
(一)概念法学的兴起和内在体系的被遮蔽
一般原则的不成文恰恰是由在价值理念上备受赞扬的《法国民法典》(以下简称法民)开启的。该法典第5条规定：“禁止法官对其审理的案件以一般的规则性条款进行判决。”这被认为确立了禁止原则性判决的范式。法民的起草人波塔利斯并不是第5条规定的倡导者，他在《关于民法典草案的预备性说明》中指出只有很少的事情可以由一部有确定内容的法律来决定，大部分争端都是基于一般原则、学理和法律科学去解决；民法典不但不能离开这些知识，相反，民法典需要它们来作为补充。”[11]波塔利斯甚至根据让多玛的自然法原则为法民草案起草了拥有38个条文的序编，但是最终被悉数删去。法国国家参事院认为这些规定在法典中毫无意义。[12]德民第一草案第1条原先规定对于没有法律规定的关系，相应适用与该关系在法律上类似的关系所设定的法律规定。如果缺乏这样的法律规定，那么适用由法律秩序的精神而得出的基本原则。”但是上述规定在正式文本中被删去，理由是上述规定的内容不言自明。[13]
(二)利益法学的兴起和内在体系的外显
在从利益法学到价值评价法学的转变过程中，黑克的理论仍然受到充分的重视。价值评价法学认为内在体系不仅在解释论上有意义，而且在立法论上也有意义。因为立法者可以通过运用诸如类型、主导思想、须具体化的原则以及规定功能的概念等作为建构内在体系的基石。[16]卡纳里斯认为，民法的体系不可能是一个基于公理演绎的封闭体系，它只能是一个开放的体系，而开放体系就是由法律原则构成的内在体系。因此内在体系不仅在解释论上有意义，而且在立法论上也有意义。[17]
如果内在体系在民法典的体系建构上具有真正的意义，那么体现一般原则的内在体系在立法上有实现的必要和可能吗？无论是大陆法系，还是英美法系，一开始均认为一般原则的成文化是不可能的，或者说也是不必要的。
在大陆法系，前文述及的法民的序编和德民第一草案第1条的被删除就是这种观念的体现。在利益法学向价值评价法学的演变过程中，黑克提出的内在体系的价值引发了进一步的反思。黑克确实非常敏锐地看出了单凭抽象概念建构的外在体系的不足，但是他的最大问题在于简单地从最上位的法的抽象价值直接过渡到规范之后的具体利益，从而忽视了承载法的抽象价值的民法基本原则，直接导致利益法学缺乏对整个民法内在基本价值体系的思考。[18]如果内在体系是由一般原则构成的体系，那么在出现疑难案件时法官在何处寻找一般原则就是一个问题。尽管学说理论提出了各种各样的解决方法，但是只要一般原则没有成文，法的安定性始终受到挑战。[19]拉伦茨因此指出，法律原则不是一项规则，它必须被具体化，具体化可以区分为不同阶段，相应地原则也可以区分为不同层次。最高层的原则是不区分构成要件和法律效果的一般法律思想，下位的原则则开始逐步地区分构成要件和法律效果，但是它们离规则仍然有一段距离，因此仍然需要进一步的具体化，而这一工作首先应该由立法者来承担。[20]
(三)内在体系外显在大陆法系立法中的体现
在内在体系的理论兴起之后，大陆法系国家的民法典开始出现对有限法律原则的列举，《瑞士民法典》(以下简称瑞民)第2条列举了诚实信用原则和权利不得滥用原则，第4条列举了公平正义原则。[25]
引人注目的是，原先追随德国不列举法律原则的日民于1947年增加了第1条“基本原则”，列举了私权应服从公共福利原则、诚实信用原则和权利不得滥用原则，第1条之二在解释的基准中列举了个人尊严原则和两性实质平等原则。在最新的《日本民法典总则修正案》中，日本学界对上述立法例进行了进一步的反思，他们同样意识到应该对纲领性规定和作为纠纷解决规范的实体化规定进行区分。因此原先的两条规定被细化为三条，第1条“立法宗旨”中列举了个人尊严原则、自由原则和平等原则；第2条“基本原则”中列举了私权不得侵犯原则、意思自治原则、男女两性平等原则、私权应当与公共福祉相调和原则；第3条列举了诚实信用原则和权利不得滥用原则。日本学界认为只有第3条中列举的原则具有纠纷解决功能，但是他们仍然对纲领性的原则进行了列举。[28]
三、内在体系的外显和民法典体系融贯性的要求
(一)融贯理论的缘起
融贯理论为民法典的体系建构提供了非常好的理论基础。民法典既包括外在体系，也包括内在体系。外在体系的目标是逻辑一致性，内在体系的目标是价值理念的统一性。外在体系的建构只是民法典体系建构的必要但非充分条件，因为逻辑一致并不必然代表价值理念的统一，这正是概念法学存在的问题。只有内在体系才能使民法典成为一个价值理念统一的融贯体系。但是内在体系并不能替换外在体系，内在体系的目标是为外在体系的建构提供价值基础，同时在外在体系出现法律漏洞时为法官裁判案件提供证立基础。
(二)融贯理论和内在体系理论之间的暗合
融贯理论和内在体系理论一样，在最初被引入法学领域时，其目的不是为了体系建构，而是为了解决疑难案件的裁判证立问题。
所谓疑难案件是指没有现成法律规范或者先例可以适用的案件，这是立法者有限理性的必然产物，因为任何法律体系都必然存在漏洞。德沃金对于融贯理论在法学领域的涌现功不可没。德沃金通过对疑难案件的分析，一方面提出了政策、原则和规则的区分，另一方面则提出了法律整全性的理论。整全性包括两项实践原则，第一项是立法的整全性原则，其要求透过立法创设法律的那些人，使被创设的法律在原则上保有融贯性；第二项是裁判的整全性原则，其要求负有责任决定法律是什么的那些人，必须把自己执行的法律认知为一个融贯的整体，因此，即便是疑难案件也存在法律上的唯一正解。[38]
德沃金的观点产生了深远的影响，在随后的学说理论发展中，学者们开始根据简易案件和疑难案件的区分将裁判证立区分为内部证立和外部证立(阿列克西)、演绎证立和次级证立(麦考密克)或者是一般证立和深度证立(佩岑尼克)。在上述区分中，学说理论几乎一致认为涉及疑难案件的外部证立是裁判证立理论真正需要研究的问题，因为在简易案件的裁判证立中三段论的涵摄在形式上仍然能够维持。而在疑难案件的裁判证立中，学说理论开始普遍地寻求融贯理论的支持。[39]
麦考密克认为次级证立的关键就是在法律体系内寻求一种价值的融贯，即证明裁决与体现于一般法律原则中的法律价值相融一致。因为融贯就是指不同的规则只有联接在一起通盘考虑才有意义。[42]佩岑尼克认为疑难案件的法律推理必须受到合理前提的支持，“当且仅当满足下述条件时，一个前提是合理的：①前提不可证伪；②当前提无法从一个高度融贯的前提集中推出时，假说是无法被充分确证的。”[43]阿列克西在早期讨论外部证立时，主要是在程序上为外部证立提供某种理性的基础，后来受到德沃金的影响开始讨论规则和原则的区分，以及原则的抽象重力公式问题，并最终意识到融贯理论对于外部证立的意义。阿列克西认为，证立的概念是分析融贯概念的关键，所谓证立就是对一个结论给予充分的理由，证立概念和融贯性之间存在一种必然的联系。一个体系越融贯，证立的结构就越完美。[44]
殊路同归，内在体系理论同样意识到疑难案件中规范获取的难题及意义。比德林斯基认为，外在体系和内在体系的区分只有和规范的获取方法联系起来才能真正彰显其意义。以明确的排列顺序表达法律素材的外在体系，其追求的目标是体系的概观性和可理解性。但是，法是为了得到应用而存在，体系建构的目标要最大限度地以应用为导向。这种体系的应用性就体现在判断具体问题时的适于论证性上，而适于论证性正是内在体系的议题。只有由法律原则构成的内在体系才涉及法律素材各组成部分之间在内容上的论证关系。鉴于案件类型数不胜数的多样性，期待可以在体系建构时，就预先解决所有可能出现的法律获取问题是完全不可能实现的假想。对于内在体系设想具有决定性的，是从核心内容上尽可能广泛地提炼出在既存法律素材中可以确定的内容上的论证关系，从而可以将未来法律获取方面的必要论证尽量简化。内在体系的构建始终是法律获取方法(以及应当特别强调的、尽可能理性的、追求稳定性的法律创制)可行的、重要的基本准备工作。内在体系的思想从一个新的角度证实了将基础法律伦理原则涵盖到法中来的必要性。[45]
四、民法典体系融贯性的实现方法
(一)原则的列举
在民法典中对一般原则进行列举，是内在体系外显最简单、最直接的方法。这种列举将民法典意欲追求的价值理念以最直观的方式表现出来，而民法典的各项具体制度则是对上述价值理念的具体展开。
其次，融贯性使得形式主义重新焕发生命力。概念法学和形式主义一直被认为是一胞双生，概念法学崩溃以后，形式主义也被认为是无生命抽象物的大坟场，因为它隔绝了法律和社会生活之间有意义的联系。但是融贯理论认为只有将形式主义和融贯性紧密结合在一起，私法的内在可理解性才能实现，从而最终实现私法不仅是自我调节的，而且是自我证明的。形式主义的最大价值在于保持了私法和政治的分离。《民法总则》删除“应当遵守国家政策”的原则正是这种观念的体现。和融贯理论相结合的形式主义拒绝将自己等同于寻找一种无漏洞规则体系的演绎方法，形式主义承认法律的不确定性，但是它拒绝寻求法律之外的因素解决案件。[47]这种理论实际追求的就是将民法典建构为一个自创生的体系，即民法典在规范运行上是封闭的，其具有自我生产的能力，无需借助于外部的力量，同时民法典在认知上又是开放的，这种开放主要通过法律原则和一般条款来实现。但是，这并不意味着其他学科和私法无关，私法尊重它们各自的洞察力，法律外的信息只有通过转变为法律自身的基因密码才能在法律系统中运行。[48]
这种对无限递归的阻却容易招致循环论的批判，因为一个论证链迟早会咬住自己的尾巴，民法典似乎变成了一条首尾相连的巨蟒。但是这种循环性恰恰是融贯理论的重要特征，一个融贯主义论者如果不接受循环，将无法避免论证的无穷递归。[53]同时这种循环性符合人类理解的本质，加达默尔指出，理解在本质上就是一种循环的关系，理解的运动就是不断地从整体到部分又从部分到整体。理解的任务就在于从同心圆中扩展被理解的意义统一体。但是这种理解的循环有一个前提，即只有真正表现出完全意义的统一体才是可理解的。[54]而立法者的任务就是要使这个前提在最大限度上予以实现，从而减轻民法典生效后法官的证立负担。
(二)原则的价值排序
对原则进行列举只是内在体系外显的第一步，如果只停留在这一步，这种外显对法官的具体价值指引仍然非常有限。因此，接下来需要考虑的问题是这些原则之间的关系如何？是否有些原则比其他原则更重要？
在民法典中对原则进行价值排序无非有以下几种编纂技术：第一，在具体的条文中明确表述哪一个原则居于更加优先的地位。这种立法技术似乎还没有先例。第二，在正式的条文表述之前设置一个类似序言的部分，在该部分对原则的列举理由和相互之间的排序进行说明，DCFR采取的就是这种立法技术。但是《民法总则》未设置序言部分。第三，对表述原则的条文按照立法者认定的价值位阶进行排列，《民法总则》实际采纳的就是这种立法技术。以《民法总则》3条“合法权益受保护原则”为例，在《民法总则草案》(三审稿)中该原则位于第8条，在正式颁布的《民法总则》中被提升到3条，这实际上表明立法者对基本原则的价值位阶有自己特殊的考虑。日民的修正同样如此，原先“私权必须适合公共福祉”原则位于总则编的第1条，修正案将其纳入第2条，在该条列举的4项原则中排在末尾，且将模态逻辑词“必须”改为“应当”。理由是，“要改变公权优先于私权的印象”。[58]
但是，我们仍然不能简单地根据各类基本原则在《民法总则》中的排列顺序来判断它们的价值位阶。在《民法总则》列举的原则中，居于最优先地位的是自愿原则(意思自治原则)，这是私法能够安身立命的最根本原则。我们只是应该意识到民法典并不是以意思自治原则为起点的公理演绎体系，其他基本原则对于民法典能够成为价值理念融贯的体系仍然有其特殊的价值。但是，其他基本原则只有在和意思自治原则相对照的意义上才能彰显其特殊价值。
合法权益受保护原则是主体自由意志的外在体现。权利概念的出现是个人主义兴起的产物，而个人主义和自由意志主义的兴起存在高度的暗合。[59]权利在本质上“是法律赋予主体的能力或者是意志的支配力”。[60]权利概念作为功能概念，其本身就是内在体系外显的表现之一。但是一个人的权利对其本人而言意味着自由，但是对于其他人而言则意味着义务，即自由的克减。因此对于没有体现为法律上权利的利益，法律上的保护应该偏弱，以免对其他主体自由意志的过度侵蚀。
平等原则一方面是意思自治原则的前提，另一方面也可能构成对主体自由意志的限制，平等和自由之间存在紧张关系。民法上的平等主要表现为形式平等，即在两个以上主体之间的关系中互不隶属。如果主体在形式上不平等，或者虽然在形式上平等，但是实质性的不平等已经出现固化趋势，那么这些内容就有可能逸出民法典的调控范围由其它法律进行调整，例如劳动法。如果实质性的不平等没有出现固化的趋势，民法采取的方式是尽最大可能弥补一方自由意志的不足，例如行为能力制度、监护制度和各种告知义务的细化。
公平原则是所有法律体系(包括公法和私法)共同追求的目标，但是私法尊重主体基于自由意志所实现的公平，而公法主要通过父爱主义实现公平。在民法中对公平的追求不能在根本上动摇主体自由意志的根本地位，日民修正案最终拒绝采纳情势变更原则就是担心对主体自由意志的过度干预。[61]
公序良俗原则强调的是社群(共同体)的价值对主体自由意志的限制。[64]这也是民法典转介道德规范的窗口。
合法原则同样强调的是共同体的价值对主体自由意志的限制，因为在私法中主体基于自由意志达成的协议在当事人之间具有法律的效力。私法以任意性规范为主，强制性规范主要是基于公共利益的考虑而对主体自由意志的限制。如果是公法中的强制性规范，其是否能够影响私主体之间的法律关系，要经过严格的筛选。
绿色原则是权利不得滥用原则的体现，而后者又是诚实信用原则和公序良俗原则的体现。传统的权利不得滥用原则主要考虑私主体之间的自由意志并存，而绿色原则考虑的重点是共同体的利益对私人自由意志的限制。
因此，基本原则在《民法总则》中可以作如下价值排序：意思自治原则、合法权益受保护原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则、绿色原则。在上述价值排序中，从正面肯定主体自由意志的原则位阶最高，从私主体的层面考虑两者之间自由意志并存的原则其次，基于公共利益的考虑对私主体自由意志进行限制的原则再次。
对原则进行价值排序具有如下意义：
第一，对原则进行价值排序是实现民法典体系融贯性的重要标准。如果其它条件不变，一个体系中存在多个原则，那么原则间存在的优先关系越多，该体系越融贯。与规则不同，原则不是通过全有全无模式进行适用的，原则具有规则所不具有的分量的维度。当两个原则发生碰撞时，具有相对重要分量的原则起到决定性作用，但是具有相对较轻分量的原则并不因此无效。因此建立一种附条件的原则间的优先顺序，是避免体系被用于证立不融贯裁判的唯一方法。[65]
第二，为具体规则的起草提供价值指引。在民法典总则中对原则进行价值排序体现的是一种初显的优先性，在具体规则起草中体现的则是全虑的优先性。此时，阿列克西提出的原则的重力公式理论具有重要的参考意义，即原则之间的抽象重力存在差异，一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就必须越大。[66]因此，意思自治的优先性只是问题分析的起点，如果在具体的问题域其它原则的抽象重力合在一起超过了意思自治原则的抽象重力，那么意思自治原则就必须被限制或排除。例如在无权处分场合，如果买受人对权利外观产生合理信赖(诚信原则的体现)，同时也支付了合理价格(公平原则的体现)，那么违背所有权人意思自治的无权处分仍然会使买受人取得所有权。如果将无权处分的物区分为基于所有人的自由意志丧失占有的物(例如基于租赁)和非基于所有人的自由意志丧失占有的物(例如基于被盗)，那么对于后者即便存在合理信赖，同时也支付了合理价格，买受人仍然不能取得所有权。这种考虑实际上是认为诚信原则和公平原则的抽象重力加在一起仍然不能超过意思自治原则的抽象重力。
第三，原则的价值排序可以很好地回应解法典化的趋势对民法典体系建构的冲击。那塔利诺伊尔蒂认为，当代社会开始进入解法典的时代，即特别法日常性地深入地扩展自己领域的时代。这些特别法抽空了法典的内容，表达出自主的逻辑和有机的原则，这种原则的异质性导致作为一般民法的民法典的空洞化，从而变成一种剩余规范。因此，可以预言我们的时代不是一个适合进行新的法典编纂的时代，也不是一个进行改变现行法典的结构和功能的一般改革时代。[67]将近二十年后，伊尔蒂在重新思考法典理念时发现了区分内在体系和外在体系的价值。他认为，法典编纂并非将不同的规范简单地汇编在一起，在它们之间建立一种外部的关联，而是要根据一系列原则来制定法律，法典的合理性在于其内部体系，其中各种原则引导着具体问题的解决，并为所调整的事项提供处理标准。和民法典的原则存在异质性的特别民法会一直存在，而且有扩张的趋势。这些特别民法究竟是重新回归民法典，还是在民法典之外作为微型体系存在，需要通过法学家来解决。[68]
以消费者保护为例，消费者和经营者在形式上仍然是平等的，但是在实质上两者不平等，问题是这种不平等是否已经固化从而在根本上影响意思自治原则的实现。如果这种不平等已经固化以致于国家必须持续地运用公权力进行介入，或者是在民法典中设置大量的例外规定对消费者进行保护，从而表现出过多的异质性，那就不如让消费者保护法在民法典之外作为一个微体系存在。[69]因此对原则进行价值排序可以使我们清晰地认识到民法典意欲追求的价值目标，从而不至于沦为具有阶段性、权宜性和易变性的政策发动机，这将对民法典的稳定性产生极大的伤害。离心现象和向心现象一直都是法典化的常态，对于那些和民法典的核心价值产生根本性冲突的制度尽管放手让它们离去，对于那些和民法典的核心价值心心相印的新生事物则敞开怀抱予以迎接。只有当意思自治原则在根本上被颠覆，民法典才会真正被解构，但是这一天恐怕永远都不会到来。
(三)原则的具体化
尽管对一般原则进行列举和价值排序具有如上的重要功能，但是由于一般原则固有的抽象性，其仍然无法在根本上消除方法论上的反对意见，“由于总是存在既有的相对立的原则，在一种原则理论的基础上，所有的东西都能被证立，因而是否将原则算进法律体系没有任何差别。它只是掩盖了法官的决断。”[70]因此，一般原则仍然需要进一步的具体化，这在民法典中就表现为原则的层次划分。次级原则位于一般原则和具体规则之间，例如契约自由原则、遗嘱自由原则、婚姻自由原则、过错责任原则是私法自治原则的具体化；诚信原则可以进一步设立禁反言原则和净手原则作为下位原则；[71]公平原则可以设立情事变更原则作为下位原则。但是次级原则仍然比较抽象，其可以进一步的具体化。而且在次级原则的进一步具体化中，更下位的原则并不是从某一个次级原则中推导出来的，很多时候是多个一般原则和次级原则综合权衡的结果。例如，信赖原则是诚信原则和公序良俗原则综合考虑的结果；情事变更原则是公平原则、诚信原则和公序良俗原则综合考虑的结果。
尽管原则可以作不同层次的具体化，但即使是最低层次的原则与规定了完整构成要件的具体规则之间仍然存在不小的距离。在长期的司法实践中，法官依据各类原则发展出来的制度很多已经转化为明确的规则。例如依据诚信原则发展出来的先合同义务、后合同义务、告知义务、附随义务和缔约过失等，在很多国家已经成文化。这也使得对德民第242条关于诚信原则的注释由原先的1500多页减少到539页，因为很多内容已经成文化了。[72]史尚宽先生曾根据各国的学说判例将违反公序良俗的类型归纳为21种，其中欺诈、胁迫、滥用优势地位、虚伪陈述、诱使违约等在很多国家也已经变成具体的规则。[73]
(四)原则的动态体系化
由于原则的规则化有其限度，因此次级原则作为概括条款的功能仍将持续存在，随之而来的问题就是如何消除概括条款的空洞化以防止法官的恣意。此时瓦尔特维尔伯格提出的动态体系论浮出水面。维尔伯格提出动态体系论的目的是为了避免一种指引法官仅参酌毫无内容的衡平、正义感、善良风俗或类似概念的程序，从而在概念法学和自由法学之间走出一条中间道路。该理论的核心是，法律后果不应仅基于一个统一的理念来确定，而是应该基于多个方面的相互作用，这些方面可以用要素和动态力量来表述，但是这些要素并非缺一不可，法官可以在具体案件中予以权衡。该理论的目的是使私法的体系获得一种吸收生活的多方面力量的能力而又不失去其内部的支持。[78]由于维尔伯格非常强调实证法的限制，以及立法者在动态体系要素选择上的主导作用，因此该理论最主要的贡献体现在立法技术层面，而不是在法律适用层面。[79]
(五)一般条款的动态体系化
在随后的民法典编纂过程中，我们应该充分考虑一般条款动态体系化的实现可能性。一般条款包括两种类型，第一种就是前文提及的概括条款，也就是次级原则的规范表述；第二种是规定了固定构成要件的规范，之所以称为一般，是因为这种规范不是调整个别案件抑或规范某一具体行为，而是调整基于共同的价值判断而联系在一起的一类事实或行为。[88]一般条款与列举性条款相对，“其真正意义在于立法技术领域，由于其很大的普适性，一般条款可能使一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律后果。列举法总是遭受着残缺不全和暂时地掌握法律材料的危险。”[89]
一般条款确实拥有简化法律体系的功能，但是其也存在如下三个问题：第一，一般条款固有的抽象性导致其对法官的价值指引有限；第二，一般条款的固定构成要件又可能使法律的适用趋于僵化，因为只要有一个构成要件不能满足，相应的法律效果就不能发生；第三，一般条款的每个构成要件可能是通过规范性的模糊概念予以表述，这很可能导致法官的恣意。一般条款固有的不确定性所导致的司法裁量权过大以及对民法典安定性的影响已经引发了普遍的顾虑。在德国纳粹和苏联时期，甚至出现了法官打着各种意识形态的旗号将一般条款工具化的危险行径。这也导致了对一般条款截然相反的评价，赞扬者称之为“规则之王”，批评者称之为“致命的祸害”。
以《侵权责任法》6条第1款为例，这是一个关于过错责任的一般条款，其体现了私法自治的理念，因为过错以行为人拥有自由意志为前提。如果缺少任何一个构成要件，例如缺少过错要件，侵权责任都不成立。但是，过错概念本身是一个规范性的模糊概念，这也是在解释论上长期争论不休的话题。为了解决上述问题，在以《欧洲侵权法原则》(以下简称PETL)、DCFR和《奥地利损害赔偿法草案》(以下简称奥损害草案)等为代表的最新立法趋势中，出现了频繁运用动态体系论的趋势。该理论也被认为是一条摆脱在不特定的一般条款和固定构成要件的详细决疑论之间进行两难选择的可能中间道路。[90]但是学说理论对于如何运用动态体系论进行法典编纂仍然充满了争议。奥损害草案先后经历两个版本和一个反对草案，争论的焦点就是立法中采纳动态体系论是否会影响法典的安定性？动态体系论和固定构成要件是否处于一种非此即彼的关系，两者是否能够并存？[91]
比德林斯基提出了彻底动态体系化的方法，即使一般条款规定了固定构成要件，只要这些要件包括两个以上可以作阶段性划分的构成要件，并且其中包括存在总括性的利益评价时，也可以将其动态体系化。[92]如果按照德国的学说理论，侵权责任的构成要件可以作三阶层划分，那么即便构成要件是固定的，也可以动态体系化。例如，行为人的过错无法认定，但是损害很大、因果关系确定、不法行为存在，行为人的侵权责任仍然可能被认定；如果因果关系不确定，但是行为人存在故意、损害很大、不法行为存在，那么行为人的侵权责任也可能被认定。[93]但是，卡纳里斯激烈反对上述观点。他认为，在法律规定了构成要件的地方，不存在进一步动态体系化的可能。因为立法者规定固定构成要件，其目的就是为了避免因法官的自由裁量而使法律效果不确定。彻底的动态体系化实际上滑向了自由法学一边，动态体系不是要完全代替传统的体系，它只是对传统体系的补充。[94]这种观点有其合理性，但是前述一般条款的三个问题仍然无法解决。奥损害草案和PETL走出了一条新路。
这条新路就是在维持固定构成要件不变的前提下，将其中一些重要的，但是同时又属于规范性模糊概念的构成要件予以动态体系化。即固定构成要件仍然缺一不可，但是具体的构成要件则可以通过动态体系予以判定。以损害要件为例，奥损害草案第1293条第1款首先将损害界定为不利益，第1款则规定利益的保护尤其取决于该利益的顺位、价值、是否可以界定以及其公示性，但也同样取决于人格自由展开、权利享有的利益以及公共利益。”该款遭到了批判，因为没有明示评价的基础，起草小组随即增加了第3款：“明确界定并具有公示性的人格权，首先如生命、身体不可侵犯性，各种物权以及知识产权，受到最高程度的保护。债的关系之外的纯粹经济损失只有在例外情况下才受到保护。”[95]
PETL的规定则更加清晰，其第2:102条规定：“①受保护利益的范围取决于利益的性质；价值越高，界定越精确、越明显，其所受保护就越全面。②生命、身体和精神的完整性，人的尊严和自由受最全面的保护。③财产权包括无形财产权受广泛保护。④纯经济利益和契约关系的保护可受更多限制。此时，尤其要充分注意行为人与遭受损害危险者之间的紧密型，或者行为人知道其利益肯定不如受害人的利益价值大，而其行为将造成损害的事实。⑤保护范围也受责任性质的影响，在故意侵害利益时，对利益的保护程度更高。⑥在确定保护范围时，应考虑行为人的利益尤其是其行动自由与行使权利的利益，以及公共利益。”起草者指出上述价值排序并不是绝对的，“利益的保护范围既取决于一个或多个既定因素，也取决于这些因素的权衡以及相互之间的关联。保护范围依赖诸因素的整体权衡，因此，如果对立利益占优势，即使等级高的利益也得不到保护。”[96]这实际上就是一种动态体系的表述，同时也是一种全虑优先性的表现。这种动态体系的立法在奥损害草案第1296条、PETL第4:102条关于过错判断的规定中也得到了充分的展现。
上述立法例遭到了两种截然相反的批判，一种观点认为，这种动态体系立法打开了法官恣意之路，把审判变得无法预见，从而带来最高的法律不确定性；另一种观点认为，上述动态体系的立法并不是一种真正意义上的动态体系论，因为单个构成要件的动态体系化并没有改变整体构成要件的缺一不可，而动态体系论的目的就是要让整个构成要件动态起来。对于第一种批判意见，奥损害草案的起草小组作了如下回应通过列举出应该被考虑的要素来限制法官的裁量，不确定性会变高；而一旦失去对裁判来说重要的因素，法律的确定性便增加，这种批判未免使人哑然。”[97]第二种批判意见实际上就是要回到比德林斯基的彻底动态体系论上，海玛在介绍《荷兰民法典》特色的论文中指出，开放标准和法律不确定性的固有地位在事实上是一种奢侈品，它以强大而可靠的司法机关为前提，因而只能被发达的法律体系所容纳。[98]考虑到中国目前的司法状况，PETL所采纳的位于彻底动态体系化和严格固定构成要件之间的编纂技术，更值得我们采纳。在上述动态体系化的过程中，无论是要素的提炼，还是利益位阶的排序，都离不开对民法基本原则的充分运用和理解。对于中国而言，内在体系外显的工作还刚刚开始。