对刑事附带民事诉讼反诉，如果人民法院依照民事诉讼法的有关规定一并审理，作出调解或判决，将具有以下方面的意义：
（一）有助于提高审判工作效率。由于在审理刑事诉讼时，一并审理附带民事诉讼的本诉和反诉，便于一次性对案件事实的认定、当事人举证、法庭质证和认证，可以及时对附带民事诉讼部分进行调解或判决，以至及时兑现其赔偿义务。这从人民法院整体审判工作而言，无疑是提高了效率。从另一方面看，可以避免这样的情形：附带民事诉讼被告人因反诉不能一并处理，而拒绝调解或自动履行判决确定的赔偿义务；并因另行提起民事诉讼，而由同一法院审判人员重新对事实、证据等进行认定后，再一次进行调解或判决；最后还可能进入执行程序，甚至可能导致难以执行，影响法院裁判的严肃性和权威性。
（二）节省司法资源。倘若不在审理中一并处理刑事附带民事诉讼反诉问题，附带民事诉讼被告人虽然可以另行起诉，但是附带民事诉讼被告人出庭应诉以及举证可能发生困难，不利于查清事实，造成程序浪费。相反，一并审理附带民事诉讼的本诉和反诉，迅速解决纠纷，可以避免裁判上的矛盾，减少当事人诉累，降低民事诉讼成本。
（三）有利于维护社会稳定。1999年10月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“农村中农民犯罪问题已经成为影响我国社会治安稳定的重要因素，并在很大程度上决定着我国治安形势的走向”。“加强对农村中犯罪案件、农民犯罪案件的审判工作，维护农村和整个社会稳定，应当是人民法院面临的一项重要而紧迫的政治任务。”鉴于“农民间因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等内部矛盾激化为刑事犯罪的情况比较突出”的实际，在处理这类刑事案件时，一并审理附带民事诉讼的本诉和反诉，及时解决当事人之间比较现实的经济赔偿问题，促使附带民事诉讼被告人自觉履行赔偿义务，有利于缓和并化解当事人之间的矛盾；对于要长期相邻的双方当事人以至于当地治安稳定而言，乃为长久之计。
（四）加强了对当事人合法权益的保护。附带民事诉讼本质上仍是民事案件，与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件所遵循的法律应当是相同的。作为附带民事诉讼当事人，在民事活动中的地位是平等的，其合法的民事权益同样受法律保护。通过及时处理附带民事诉讼本诉和反诉，减少当事人的诉累，尽快兑现其诉讼请求，既保护了附带民事诉讼原告人的合法权益，也保障了附带民事诉讼被告人因附带民事诉讼原告人民事侵权而受法律保护的权益。体现了“公正、效率”的司法价值目标。
二、附带民事诉讼反诉的理论和法律依据
刑事附带民事诉讼中，承认反诉制度，并不违反刑事附带民事诉讼的性质。首先，刑事附带民事诉讼提起的前提条件，虽然必须是因被告人的犯罪行为造成了物质损失；但附带民事诉讼反诉在形式上是以本诉的存在为前提的，没有本诉也谈不上反诉。所以，提起附带民事诉讼反诉，并不要求具备提起刑事附带民事诉讼（本诉）的前提条件。它是附带解决的民事诉讼中诉的合并，合并的基本意义在于通过一个审判程序解决多宗诉讼的请求，起到恰当和平等地保护当事人各自的合法权益，实现诉讼效益目的。其次，表面上看，引起附带民事诉讼本诉与反诉的行为似乎不同，引起附带民事诉讼，是犯罪行为，而反诉的是民事侵权行为；实质上，附带民事诉讼的犯罪行为具有两面性，即在刑事诉讼中为犯罪行为，在民事诉讼中与反诉的行为相同仍为侵权行为。
对于刑事附带民事诉讼反诉，《刑事诉讼法》虽然没作明确的规定，但是，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第100条作了原则性规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。刑事附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，它的损害赔偿与民事诉讼中的损害赔偿是一样的，都是由侵权行为引起的民事责任，自然应当与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件一样遵循共同的法律法规。当然，附带民事诉讼又具有特殊性，其特殊性除是在同一刑事诉讼过程中解决引起刑事责任和民事责任的同一法律事实之外，再就是它的损害赔偿的归责原则，不能适用一般的民事侵权损害责任原则，即只能适用过错责任原则，不能适用民事责任中的无过错责任原则和公平责任原则。这两方面，对于附带民事诉讼反诉同样适用。
三、附带民事诉讼反诉的处理
依照有关法律规定，结合审判实践，处理附带民事诉讼反诉应当注意把握以下方面的问题。
（一）附带民事诉讼反诉的提起，应当同时具备下列条件：
1、反诉的被告必须是附带民事诉讼原告人。被告人向受理本诉法院提起针对其他人的诉讼，尽管与原告人有一定牵连，也不能构成反诉。倘若，被害人没有提起附带民事诉讼，刑事被告人自然也不能提起附带民事诉讼反诉。
2、反诉的赔偿请求，必须是基于同一侵权法律事实前提下由附带民事诉讼原告人造成的物质损失。
3、反诉的赔偿范围应当与本诉的赔偿范围一致，只限于因侵权行为造成的人身损害赔偿和财产损害赔偿，不能提起精神损害赔偿。
（二）受理附带民事诉讼反诉的原则，依照民事诉讼法关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，对附带民事诉讼反诉实行不告不理的原则。
（四）附带民事诉讼反诉的受理和审理，应当注意遵守下列规定：
1、提起附带民事诉讼反诉，一般应当提交附带民事反诉状，附带民事诉讼被告人书写诉状确有困难的，可以口头起诉，由审判人员记入笔录，并告之附带民事诉讼原告人（反诉被告人）；
2、反诉原告人的举证责任与本诉原告人一致，只就请求赔偿的数额向法庭提供证据。
3、附带民事诉讼原告人（反诉被告人）经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
4、对附带民事部分，可以在自愿合法的原则下进行调解。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。
5、经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。
一、案外人权益受侵害的案件类型
（一）侵害案外人物权类
［案例1］2007年10月，王×在其与楼×离婚诉讼中，为转移夫妻共同财产，达到独享夫妻共同财产两间营业房的目的，找到朋友汤××帮忙，由王出具52万元的虚假借条给汤××，汤即凭此借条提起虚假诉讼，王、汤二人随即在人民法院达成调解协议。汤××依据该调解书向人民法院申请强制执行，要求以上述两间营业房的所有权及相应的土地使用权抵偿债务。在办理过户手续时，被楼×发现向检察机关提出申诉。2008年7月，检察机关向受案人民法院发出再审检察建议书，建议对此案进行再审。人民法院经审查后裁定再审，后撤销了原调解书。
［案例2］武汉××置业有限公司（以下简称置业公司）与武汉××经济发展有限公司（以下简称发展公司）借款纠纷一案，在法院受理该诉讼前，武汉市工商局已撤销发展公司有关股东和法定代表人变更登记，并就此作出行政处罚决定。置业公司明知此事实，但双方仍以已被撤销的法定代表人及股东名义进行诉讼。由于上述被撤销的法定代表人及股东与置业公司利益一致，双方迅速达成调解，被撤销的法定代表人及股东以发展公司名义以其二宗土地使用权抵偿债务。案件执行过程中，发展公司合法登记的法定代表人及股东提出案外人异议，后以调解书内容非发展公司真实意思表示申请再审，该案进入再审程序并撤销原调解书。
（二）侵害案外人债权类
［案例3］被告徐×与台州市××灯饰公司买卖合同纠纷，其房屋被依法拍卖。为拿回部分执行款，2007年底至2008年9月，徐×与翁×串通，伪造了向翁×借款160万余元的借条，并提讼，双方达成调解协议后向人民法院申请执行。2008年下半年，徐×又伪造了向陈×借款83万元的借条，并冒充陈×的朋友委托法律工作者冯×提讼，双方亦达成调解协议。上述两起案件进入执行阶段后，案外人对两份调解书均提出异议。该院经再审审查，发现涉嫌虚假诉讼，遂移送公安侦查。两被告人先后被抓获，并交代了虚假诉讼的事实。后法院依职权提起再审程序，撤销原调解书。2010年人民法院以妨害作证罪判处被告人徐×有期徒刑1年4个月，以帮助伪造证据罪判处翁×有期徒刑10个月。
［案例4］陈××因借款300多万元被人民法院冻结资产223万余元，为达到参与分配该冻结款项的目的，陈××从3名亲戚处骗取身份证复印件，私刻3人印章，伪造了向该3人借款80余万元的借条，同时以3人名义委托律师潘×将自己诉至法院。其后潘×代表3人与被告陈××达成调解协议，并申请人民法院强制执行。该院在执行中发现，3原告竟对此毫不知情，经调查核实发现3案属虚假诉讼。后人民法院依职权提起再审，撤销原调解书。2009年人民法院对制造3起虚假诉讼的陈××作出司法拘留15日，并处罚款10000元的处罚决定。
二、现行《民事诉讼法》提供的救济途径
（一）案外人提出异议
如案例2、案例3，案件在执行过程中，案外人依据《民事诉讼法》第204条与《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《民事再审解释》）第5条第2款规定，对原调解书提出案外人异议，请求排除执行,由执行机构先行审查,避免进入一旦提出异议就必须另行提讼的繁琐程序。如果执行法院认为案外人异议成立，即作出对争议标的物的中止执行裁定,案外人则无申请再审必要。对于案外人异议被裁定驳回的,在现行《民事诉讼法》的规定下,案外人无从通过案外人异议之诉对确有错误的原裁判予以救济,只能根据《民事诉讼法》第204条之规定申请再审,法院经再审审查，发现涉嫌虚假诉讼，侵害案外人合法权益的，决定进入再审程序。
（二）人民法院依职权提起再审
对于案外人未在执行程序中提出异议的,如案例4，法院在执行过程中发现申请执行案件系恶意提起的虚假诉讼的，应当主动依职权提起再审，撤销原调解书。
（三）案外人向检察机关申诉提起再审
如案例1,案外人在提出虚假诉讼当事人办理物权移转登记时，没有提出异议，而是向检察机关提出申诉，检察机关向法院发出再审检察建议书，执行法院经再审，撤销原调解书。
三、有关案外人救济主要争议的问题
四、有关案外人救济的立法建议
【关键词】亲子诉讼；亲子鉴定
一、亲子鉴定结论的证据效力及其审查判断
亲子鉴定结论在亲子关系诉讼中是关键性的证据，在审查亲子鉴定结论的效力时，应遵循严格审查的原则，其审查要点为：
1、客观真实性标准。客观真实性是民事证据效力认定的前提，亲子鉴定结论亦应以客观真实性为前提。实践中，影响亲子鉴定结论客观真实性的因素主要有两个方面：一是主观方面，如鉴定机构的资质、鉴定人的资格、鉴定人的能力与水平等；二是客观方面，如检验方法、检验程序、仪器设备等，这些都会影响鉴定结论的真实性。我国目前对鉴定机构尚缺乏统一、专门的管理，对鉴定人资质、鉴定技术质量标准等规范不够。法院在审查亲子鉴定结论时，应该全面考虑各种主、客观因素可能对鉴定结论的客观真实性造成的影响，尤其是对当事人自行委托鉴定结论的审查，更应采取严格的审查标准。
2、证据锁链标准。所谓证据锁链标准，是指审查亲子鉴定结论是否与其他证据形成完整的证据链。在亲子诉讼案件中，当事人一般都会提供较多的间接证据或者进行相应的事实陈述以证明亲子关系的存在。如男女之间亲密关系的事实陈述，证明当事人之间亲密关系的照片、书信，共同租房的租赁协议，证人证言，居委会证明等书证物证。法院在裁判亲子关系案件时，除依法认定亲子鉴定结论的效力的同时，还要同其他证据联系起来进行综合审查，相互印证。只有亲子鉴定结论与其他证据形成证据链时，才能形成法官裁判的内心确信。
3、人类学理论、产科学理论相辅助原则。人类的外形相貌具有遗传性。因此，在亲子关系案件中可以辅助运用人类学理论比较子女性状与父母性状的相似程度，进行面相、身材、耳、鼻、眼、皮肤颜色等方面的特征对比。又如，某些亲子关系案件中男方是否具有生育能力会成为判断当事人之间是否具有亲子关系的重要判断因素。
二、诉讼外亲子鉴定结论的法律效力
三、严格适用推定原则
最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》（以下简称婚姻法司法解释三）第二条规定，夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。我们认为，司法实践中，在一方拒作亲子鉴定的情形下，法院适用推定规则应当从严掌握。适用推定规则须满足以下条件：首先，夫妻一方或当事人一方已提供必要证据，证明不存在亲子关系或存在亲子关系；其次，另一方没有相反证据，又拒绝做亲子鉴定。符合上述条件的，法院可以依法推定亲子关系成立或不成立。
张某和王某原系男女朋友关系，两人曾经同居过，后王某怀孕生下一子。王某至法院，要求确认张某作为孩子的父亲，承担起抚养责任。王某向法院提供了与张某的亲密照片、来往邮件、租赁协议、居委会证明、证人证言等证据，欲证明张某是孩子的亲生父亲。张某则予以否认，并拒绝进行亲子鉴定。一审法院经审理认为，王某提供的证据虽真实有效，但对张某和小孩之间存在亲子关系的证明力不强。根据“谁主张、谁举证”原则，王某应当提供必要证据证实其与张某的关系。现王某未能举证证实其在受孕期间和张某仍处于同居关系或存在两性关系，故不能证明小孩与张某之间是否存在血缘关系，遂判决驳回王某的诉讼请求。二审法院经审理认为，现有证据表明，王某和张某曾经谈过恋爱，并曾同居，双方关系密切。王某怀孕后，张某及其家人曾要求其堕胎，遭王某拒绝，双方为此产生矛盾。法院认为王某已提供了必要证据证明小孩和张某之间存在血缘关系的可能性，张某未能提供必要证据予以反驳，且拒做亲子鉴定。故法院推定小孩和张某之间存在亲子关系，张某须承担抚养责任。
【参考文献】
关键词：反垄断法；私人执行制度；集团诉讼
反垄断法的价值目标是维护自由公平的竞争秩序，该目标的实现有赖于反垄断法的执行。反垄断法的执行分为公共执行和私人执行，前者是指反垄断执法机构以公共利益代表者的身份来执行反垄断法，后者则是指自身利益受到垄断行为侵害的自然人或法人通过诉讼的方式来执行反垄断法。在反垄断法实施中，公共执行具有专业优势，但反垄断主管机关以公共利益为目的，其本身并不能修复垄断行为所造成的损失，且国家反垄断主管机关的财政预算和人力资源有限，没有能力监控所有的反垄断行为。而垄断行为直接危害到当事人的利益，受害人具有直接的利益诉求，反垄断法私人执行通过对个人利益的救济，在客观上可达到维护公共利益的目的。本文拟针对反垄断法私人执行制度的关键性因素进行分析，结合我国司法实践中该制度运行过程中所遇到的困境，对我国反垄断法私人执行制度的构建进行探讨。
一、我国反垄断法私人执行制度现状
我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但该规定仅是一个原则性规定，缺乏可操作性。从我国《反垄断法》生效以来私人执行的司法实践来看，私人当事人提起反垄断诉讼的案件并不多，自2008年《反垄断法》正式实施起到2011年底，全国地方法院审结反垄断民事案件53件，原告中律师占据了相当大的比例。这些案件除少量以和解结案外，还没有原告胜诉的案例，且所要求的大多数为象征性赔偿，如重庆市保险行业协会垄断案、广州铁路集团垄断案。这些情况足以说明我国私人执行制度的实施效果很不理想。针对这种情况，2012年5月最高人民法院了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，该规定对反垄断法私人执行中原告的资格、举证责任、专家证据以及承担责任的方式、损害赔偿的范围作了特殊的规定，但这些规定仍过于简略，并未构建出完善的、可操作性强的私人执行制度。
二、反垄断法私人执行制度关键性问题分析
（一）损害赔偿
当垄断行为侵犯到消费者或经营者的权利时，能否对受害人的权利进行有效的救济关系到一国反垄断法实施的效果，在反垄断法私人执行制度中，损害赔偿可以实现直接正义，对受害人来讲是最重要的一种救济方式。对比当今世界各国反垄断立法，存在惩罚性损害赔偿和补偿性损害赔偿两种方式。
（二）集团诉讼
集团诉讼属于群体性纠纷解决制度的一种，是针对成员众多、具有法律上或事实上的共同问题、要求全体出庭不现实的案件，由十个或若干个集团成员为了全体集团成员的共同利益，以代表人的身份代表整个集团成员提起的诉讼，法院对集团所作的判决，对那些没有参加诉讼的主体也具有效力。与一般民事侵权案件相比，垄断行为受害人往往数量众多，个别垄断行为侵害的消费者可高达几百万，但是具体到单个受害人，所受损害往往较小，对于个人来讲，由于造成的损失比提讼的成本要小，单个受害者缺乏要求赔偿的动机而不愿主动提讼，采用集团诉讼可以降低诉讼成本，使得一个人或小商业组织愿意并且能够进行反垄断诉讼。
（三）证据制度
1.审前证据开示制度
2.反垄断执法机构对反垄断私人执行的支持
三、我国反垄断法私人执行制度的有效运行
我国虽已存在反垄断法私人执行制度，但是仍不能有效运行，为了克服现存法律上的障碍，构建完善的反垄断私人执行制度，需借鉴国外的有益经验，充分考虑反垄断法的特殊性及我国当前的现状，采用惩罚性赔偿制度以激励受害人，在反垄断领域引入集团诉讼制度、对证据制度进行特殊设计以保证受害人能够对抗实力强大的垄断性组织。
（一）建立惩罚性损害赔偿制度
从我国《反垄断法》第50条的规定来看，我国垄断行为的实施者承担责任的基础是民事侵权责任，《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条第2款将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支也计人到了损失赔偿范围之内，可见，我国当前反垄断法私人执行的损害赔偿是以实际损失为原则。是否引入惩罚性赔偿，反对者认为惩罚性损害赔偿会导致“过度威慑”和“执行过度”，赞成者则希望惩罚性损害赔偿能激发私人提起反垄断诉讼的动力，弥补我国公共执行的不足。
如上所述，无论哪种模式均有利弊，针对我国具体情况，在反垄断法私人执行制度构建中选择惩罚性的模式更合适。首先，我国目前存在大量垄断行为，而受害人对如何救济自己权利并不熟悉，并且我国传统法律文化中的“息讼”思想仍然在社会生活、司法实践中发挥着影响，为了激励受害人，我国宜引入惩罚性损害赔偿。其次，目前我国反垄断领域未规定刑事责任，《反垄断法》草案曾规定经营者实施垄断行为构成犯罪的追究刑事责任，但是正式颁布的《反垄断法》并没有规定垄断行为的刑事责任，而《刑法》中也未将垄断行为人罪，在缺乏刑事责任威慑的情况下，惩罚性赔偿责任可发挥一定的威慑作用。再次，我国《反垄断法》对垄断行为的行政责任做了规定，但是反垄断法实施时问短，反垄断法执法机构之间的关系并未完全理顺，加之垄断行为本身的复杂性，反垄断公共实施效率低下，行政责任并未发挥对垄断行为有效的遏制作用，所以惩罚性赔偿责任的建立也可弥补此不足。
（二）建立反垄断领域集团诉讼制度
我国近几年因消费者权益、产品责任、环境污染等原因引起群体性纠纷增多，为了保护受害人的权益，《民事诉讼法》第53、54条规定了代表人诉讼制度。虽然我国的代表人诉讼制度也属于群体性权利保障机制，但该制度与美国集团诉讼制度相比有所不同：
第一，代表人不享有实体权利，依据我国《民事诉讼法》第53条的规定，代表人变更、放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，都必须经被代表的当事人同意。即代表人在诉讼的作用类似于诉讼人，若涉及实体权利处分时，要经过诉讼集体的共同决定，这种方式针对受害人庞大的反垄断案件，必然导致诉讼的低效率甚至可操作性丧失。
第二，我国代表人诉讼中集体成员是以“加入制”的方式产生的，即依据《民事诉讼法》第54条的规定，对于时人数尚未确定的代表人诉讼，人民法院可以发出公告，说明案件具体，通知权利人在一定期间向人民法院登记。我国代表人制度通过权利登记程序虽可使群体人数确定下来，但是在反垄断案件中，不少垄断行为的受害者所受损害较小，甚至根本不知道自己是受害者，在这种情况下采用加入制确定集体成员的方式不利于群体性权利保障机制发挥其应有的作用。
第三，代表人产生的方式不适用于因垄断行为引发的大规模侵权案件，依据我国《民事诉讼法》第54条的规定，代表人的产生方式有两种：一是由向人民法院登记的权利人推选，二是在推选不出代表人的情况下，人民法院与参加登记的权利人商定产生。由于反垄断案件受害人很多，代表由受害人进行推选或人民法院与受害人商定产生不符合诉讼经济原则，甚至不现实。
以上分析可见，在我国反垄断领域引入美国集团诉讼很有必要，反垄断领域集团诉讼制度主要包含三个方面：首先，对于代表人产生的方式，以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位，由法院在案件审理过程中来监督代表人是否适格，即受垄断行为侵害的任何人都有权作为代表人提起集团诉讼，法官来审查该项纠纷是否可以提起集团诉讼，若符合提起集团诉讼的条件，则进一步审查人是否符合代表人的法定要件。在诉讼过程中法官和当事人共同监督代表人，一旦发现代表人存在与被代表人利益相违背的事项，即中止其代表权、更换代表。其次，采用“退出制”来确定集体成员，实现对“小额多数”受害人的保护，维护市场竞争秩序和公共利益。再次，赋予代表人在诉讼中的实体处分权，为防止代表人滥用该项权利损害到集团成员利益，由法院对其进行严格审查和监督。
（三）完善反垄断领域证据制度
1.在反垄断领域引进证据开示制度
清代许慎所著《说文解字》定义：“诉，告也”：“讼，争也。”中国古代汉语对“诉讼”两个方块字的解析，言简意赅，相当准确，其本义沿用至今，并扩大演化出许多新含义。在现代汉语中，诉，可作告诉，申诉、诉说、控告、进谗言、毁谤等多种诠释；讼，可作诉讼、为人申冤、争论是非、责备、公等多种诠释。诉讼演化出来的引申意义，已经蕴含了现代诉讼追求的社会正义、司法公正、法官居中裁判等司法理念。
现代诉讼有广义与狭义之分。
广义诉讼是指由国家司法机关、当事人和其他诉讼参与人共同参加，按照法定程序、原则和方式，以国家法律为依据，应用法律解决具体案件和纠纷的全部活动。
狭义诉讼是指一方提出告诉、申诉、控告和主张，另一方提出争辩的事实、理由和主张，法官居中裁判，解决双方当事人诉讼的审判活动。简言之，狭义诉讼是法院依法解决各种诉讼案件的专门审判活动。
根据我国法律规定，以及诉讼所要解决的实体问题的不同和诉讼形式的差异，诉讼一般分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。
行政诉讼是指公民、法人或其它组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提起的诉讼。规范行政诉讼的程序法是《行政诉讼法》，为解决行政诉讼而适用的实体法是行政法方面的法律、法规、地方性法规、自治条例、单行条例，并可参照行政规章。
除上述三大诉讼法所规范的三种诉讼外，公民、法人或其他组织，还有许多不同类型的纷争需要解决，但法院通常遵循不告不理原则，不会主动去寻找诉讼纠纷来进行审判。国家和社会一般是通过法律法规调整社会关系，用行政手段解决矛盾，以民间调解、仲裁等方式处理纠纷。这些都不是我国三大诉讼法界定的诉讼，也不是本文所论述的诉讼档案的范畴。
二、档案的定义
档的本义为横木框格；案的本义为长方形桌子。以乎与我们现在所称的档案相去甚远，但并非风马牛不相及。从词义的演变和档案历史渊源方面考证，选择档案一词，并赋予它现代含义，是历史的选择，反映了中国方块字强大的生命力。
档案一词，在我国历史上，各朝各代有不同称谓。商代称档案为“册”，据郭沫若考证，早在甲骨文中已有“册”字，是连结木牍竹简的象形字。我们至今仍将档案、图书以“册”为计量单位，是沿用其义。周代叫“中”，即官府的簿书。“治中”即整理案卷，也是一个官位的职称，“史”字就是史官右手执“中”写史的象形字。秦汉时代称档案为“卷”，卷是简牍和缣帛沿左右或上下轴曲卷起来保存的意思，我们今天仍将档案、字画以卷为保管单位，盖出于此。汉代以后称档案为“案”，人伏于桌子上书写文件，称为“伏案”写作，“伏案”一词，沿用至今，仍然新鲜活泼。唐宗以后，档案多称“文案、”“案卷”、“簿书”等等。
档案二字组成联合词组，是中华民族优秀传统文化大融合的结果。明末清初，满人入关前，用木片作文字书写材料，文案处理完毕，横竖成行挂在墙壁上，叫“牌子”、“档子”。满人夺取政权，建立大清帝国后，虽改木片材料为纸质材料书写文件，但仍习惯称“档子”，而广大中原地区的纸质文件材料，则称为“案”或“案卷”。因此，满汉融合之后，便把办理完毕保存起来的本质和纸质文件，称为“档案”，一直沿用至今。
到了近现代，人们又赋予“档案”新的外延和内涵。我国有关方面的学者对档案定义进行了长期不懈的研究探讨，也有各种不同模式和表达方式。
1937年何鲁成所著《档案管理与整理》表述为：
“档案者乃已办理完毕归档后汇集编制留待参考之文书”。
1960年《档案工作》杂志第1期社论表述为：
“档案是本机关在工作和生产中形成的，具有一定保字价值的，并且经过立卷归档，作为真实的历史记录集中保管起来的各种文书材料。”
1980年上海辞书出版社出版的《辞海》表述为：
1985年国家档案标准局的《情报与文献工作词汇基本术语》和《档案著录规则》表述为：
档案是“国家机构、社会组织和个人从事政治、经济、科学文化等社会实践活动直接形成的文字、图表、声像等形态的历史记录。”
1987年9月5日公布的《中华人民共和国档案法》第二条表述为：
“本法所称的档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织和个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声象等不同形式的历史记录。”
1988年吴宝康主编的《档案学概论》表述为：
“档案是国家机构、社会组织和个人在社会活动中形成的，保存备查的文字、图象、声音及其他各种形式的原始记录。为了简便起见，也可表述为：
档案是原始的历史记录。“
中华人民共和国档案行业标准《档案工作基本术语》对档案定义的表述是：
“国家机构、社会组织或个人在社会活动中直接形成的有价值的各种形式的历史记录。
2001年，冯惠玲、张辑哲在《档案学概论》中表述为：
“档案是社会组织或个人在社会实践活动中直接形成的具有清晰固定的原始记录作用的固化信息。”
三、诉讼档案定义
建国以来，我国档案界和最高人民法院有关著作和文件，对诉讼档案定义分别从不同角度进行了研究和概括，形成了几种不同的表述方式：
“诉讼档案是由诉讼文书转化而成的。任何一个案件在诉讼过程中所形成的文书材料，经过系统整理工作，作为历史记录而归档保存起来，就是诉讼档案”。
-摘自陈兆、沈正东主编《最新档案工作实务》，中国档案出版社，1996年版。
“诉讼档案是指人民法院、人民检察院和公安机关依法进行诉讼活动中直接形成的、具有查考利用价值的、并按有关规定立卷归档，集中保管起来的诉讼文书材料和声象材料。”
-摘自最高人民法院档案处《诉讼档案讲义》，宇航出版社，1990年版。
“诉讼档案，是人民法院行使国家审判权，完成基本职能任务，进行审判活动的真实记录。”
-摘自祝铭山主编《中国法院诉讼文书教程》，中国政法大学出版社，1996年版。
“诉讼档案是国家重要的专业档案之一，是人民法院审判活动的真实记录，是做好审判工作，实行审判监督的重要依据和必要案件。”
-摘自最高人民法院法办发（1991）46号《人民法院档案管理办法》。
“诉讼档案，是人民法院审判活动的真实记录。”
-摘自最高人民法院法办发（1991）46号《人民法院诉讼档案管理办法》
为了更加深刻确切地揭示诉讼档案的本质属性和内涵与外延，对诉讼档案定义还可以进一步表述为：
诉讼档案是法院和诉讼当事人及其他诉讼参与人依法共同进行诉讼活动形成的，具有查考利用价值并立卷归档保存的原始信息记录。
确立这一定义的基本指导思想是：从诉讼档案管理学角度出发，以我国实体法、程序法、有关司法解释和档案法为依据，以《人民法院档案管理办法》、《人民法院诉讼档案管理办法》关于诉讼档案的定义为基础，参考借鉴前述诉讼档案定义中的精华，吸收法学、档案学研究的最新成果，适应审判实务和诉讼活动的新发展，力图全面准确地反映诉讼档案本身所具备客观属性。谴词造句尽量与有关法律法规和规章制度的标准提法保持一致，但在诉讼档案的外延和内涵上，对前述定义有所突破与创新，表述方法亦略有变通。
本定义与过去所有关于诉讼档案定义最显著的不同之处，在于贯穿了现代法治精神和司法观念，首次将法院与诉讼当事人及其他诉讼参与人并列，在诉讼活动主体上，适当淡化法院的职权主义，适当突出当事人主义。因为如果没有原告与被告，没有上诉人与被上诉人，没有申请执行人与被执行人就无所谓诉讼。没有双方当事人及其他诉讼参与人参与诉讼活动，则法院审判活动必定是无源之水，无本之木，诉讼活动就难以进行或不能进行。所以，使用“法院和诉讼当事人及其他诉讼参与人依法共同进行诉讼活动”的表述，这是在前述定义基础上有所突破与发展的新观点，也与有关法律规定一致。
本定义所称“法院”，指全国各级人民法院和军事、海事、铁路等专门法院，即泛指全国各级各类法院。之所以用“法院”而不用“人民法院”，是因为“人民法院”可作广义和狭义两种解释，而“法院”则没有歧义，也不致引起误解，其准确性与简约性不言而喻。
本定义所称“诉讼当事人及其他诉讼参与人”，指依照法律规定和诉讼需要参加诉讼活动、享有一定诉讼权利和承担一定诉讼义务的人。检察机关代表国家行使检察权，提起公诉和抗诉，是一个比较特殊的诉讼参与人。但它在诉讼中相当于原告的地位和作用，与公民、法人的地位和作用没有根本区别，因为控辩双方当事人，在诉讼中的地位是平等的。
本定义所称“诉讼活动”，就是法院通常所称的“审判活动”，严格限定在我国三大诉讼法界定的诉讼范围之内，即狭义的诉讼活动，不作广义解释。
本定义所称“原始信息记录”，主要指法院制作并使用的具有法律效力或法律意义的诉讼文书材料，当事人和其他诉讼参与人制作或提供的各种具有法律意义的诉状、证据材料（包括实物）等，法院和诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼活动中形成的图象、声音、数字化磁盘、光盘等，就其物质形态而言是广义的。排除了不属于上述三大诉讼法界定的诉讼活动的原始信息记录。
四、诉讼档案概念的基本含义
诉讼档案概念的基本含义有如下几个方面：
（一）讼档案产生于法院的审判权。只有法院才具备产生、收集、立卷、保存诉讼档案的国家权力、法定资格和必要条件，除法院以外的任何机关、团体和个人，都没有这种权力、资格和条件。许多法人和自然人收集保存的档案门类可能比较齐全。如行政文书档案、会计档案、人事档案、基建档案等等，各个机关单位都能够产生和形成，事实上许多单位大都建立了一个门类比较齐全的综合档案室，但唯独产生不了诉讼档案。全国唯有法院一家因行使国家审判权而产生诉讼档案。公民、法人因参与诉讼活动所形成的自已保存的诉讼文书材料，可以称作诉讼档案，但不是本文讨论研究的范畴。
（三）诉讼档案是法院和诉讼当事人及其他诉讼参与人依法共同进行诉讼活动直接形成的。依法，是法院和诉讼当事人及其他诉讼参与人共同进行诉讼活动的前提条件，也是诉讼档案产生和形成的必要条件。依法诉讼，依法制作、依法使用，依法产生或提交的具有法律效力或法律意义的诉讼活动原始信息记录，依法按一定规则立卷归档，才能转化为诉讼档案。
（四）讼档案是具体案件诉讼活动的原始信息记录。只有具体个案诉讼活动的原始信息记录，才能转化为诉讼档案。一个具体诉讼案件，一般分为告诉、申诉、公诉、抗诉、收案、立卷、证据交换、庭审、合议、宣判、执行、送达等程序，诉讼活动展开的过程，就是诉讼活动原始信息产生和记录的过程。法院收到当事人及其他诉讼参与人的诉状并决定立案，标志诉讼活动正式开始。当事人及其他诉讼参与人收到法院的裁判文书，并将送达回证退回法院，标志着一个具体案件诉讼活动结束，原始信息记录到此为止，且不能更换、修改或丢失。凡事后编写、添加、修改的，都不是原始信息记录。诸如案例汇编、裁判文书汇编等等，都不具备诉讼档案必备的基础要素，不能转化为诉讼档案。违法的和虚假的诉讼活动原始信息记录，也有可能依法定程序而产生，并转化为诉讼档案。但却由于其信息记录的原始性，确保了“违法的和虚假的”真实性，即诉讼档案的原始信息记录，维护和再现了违法的真实和虚假的真实。
（五）诉讼档案是具有查考利用价值的诉讼活动的原始信息记录。有没有查考利用价值是诉讼活动的原始信息记录能否转化为诉讼档案的基本标准。并不是所有诉讼活动的原始性信息记录都有查考利用价值。如法官办案的工作日记，法官拟制的各类诉讼文书提纲，未成形也未报批的各类诉讼文书草稿，合议庭因分析案情需要勾画的涉案人物关系或事件因果关系的草图，庭审法官｀主持庭审所列提纲或争议焦点，诉讼当事人及其他诉讼参与人在庭审中的发言提纲等等，虽然是诉讼活动的原始信息记录，但有的不具有查考利用价值，有的已通过别的形式，如裁判文书、庭审记录等，形成了具有法律效力或法律意义的诉讼文书材料，所以，不必将它们转化为诉讼档案。
（六）诉讼档案是经过立卷归档保存的诉讼活动的原始信息记录。依照法律法规立卷归档，集中保存，是诉讼活动原始信息记录转化为诉讼档案的必然要求。诉讼活动原始信息记录，经过有机组合、立卷归档、集中保存起来之后，与诉讼活动过程中的原始信息记录有了很大区别。它们发挥的作用在立卷归档前后是截然不同的。零散的诉讼活动原始信息记录，立卷归档前，属于诉讼文书材料；按照一定规则立卷归档后，成了诉讼档案，其称谓和存在形式发生了变化；办理移交归档手续后，保管单位发生了变化；如果当事人上诉或检察机关抗诉，一个一审案件的诉讼档案，全部成了二审案件诉讼活动的重要依据和必要条件；一个案件诉讼活动的原始信息记录只是该案的诉讼文书材料，一旦立卷归档入库集中统一保管后，则成了国家档案的组成部分。
关键词：具体化义务；主张责任；摸索证明；攻击防御方法
中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.09
一、问题的提出：从二则案例说起
【案例一】非婚生子女甲请求生父乙承担抚养义务，乙以原告甲的母亲在受孕期间曾与数人保持不正当关系这一事实进行抗辩，在没有具体线索和对象的情况下，乙申请法院将原告甲的母亲丙作为证人进行询问，以证明丙与第三人有不正当关系。乙的证据申请是否应该得到准许？
民事诉讼乃私权纠纷，以辩论主义为核心原则划分当事人与法院之间的作用分担。依据通说，辩论主义具体包括三层含义：其一，法院不能将当事人主张的主要事实作为判决的基础；其二，法院应当将当事人无争议的主要事实作为判决的基础；其三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据［1］。据此，当事人如果未就于己有利的主要事实加以主张，法院就不会适用相应法律规范，当事人就会因此受到不利裁判，此即主张责任。一般认为，主张责任是辩论主义的逻辑产物，其源自于辩论主义的第一个命题。在辩论主义的诉讼体制下，诉讼资料的收集及提出主要是当事人的责任。为了更准确地反映民事诉讼中“两造对立”的基本结构，诉讼资料又被形象地称为“攻击防御方法”。许可博士将后者描述为“当事人主义民事诉讼体制的最佳注解”［2］，章恒筑博士将其描述为“人为理性的精密司法制度”［3］。
由于当事人是“推进诉讼和案件真实发现的源动力”［4］，当事人攻击防御方法的提出方式及详略程度必然关系到诉讼能否合乎目的且具有效率地进行。对这一问题的探讨和回答就是当事人具体化义务的基本任务。具体化义务关系到当事人的主张能否适格，关系到当事人能否完成主张责任以及实施有效的攻击防御，对于负有主张责任的当事人而言，仅仅抽象地主张某一要件事实尚不能完成主张责任，而需向法院做具体的陈述。因此，具体化义务是辩论主义民事诉讼有效运作所无法回避的问题。
二、具体化义务的基本涵义
“具体化义务”一词译自德语“Substantiierungspflicht”，又译为“实质化义务”，其首先出现于德国民事诉讼的理论中，自德国帝国法院时期起便开始形成判例［5］。其后，日本学者在移植德国法律制度的过程中，也对“具体化义务”进行了承继与发展。具体化义务是指“当事人关于事实之称述应该对于细节加以剖析，该事实主张应被特定地陈述”［6］。具体而言，包括两个层面的含义：第一，当事人不能抽象地向法院主张要件事实，而应该做具体的称述。例如，甲乙要求偿还借款，关于借款偿还请求权这一法律要件所对应的要件事实之一是“甲向乙交付过金钱”，甲如果仅向法院主张“乙欠我五万元借款”则是不适格的主张，甲必须具体陈述何时、何地、以什么方式借给乙五万元金钱。第二，当事人的事实主张不能是凭空捏造的或是仅仅是射幸式的称述，而应该具有一定的线索或根据。当事人所作事实主张从外观上看虽然具体明确，但如果明显是恣意的称述或者欠缺明显线索的主张，就没有满足具体化义务的要求［7］。
对于具体化义务的性质，其究竟是“诉讼负担”还是“诉讼义务”，学术界存在争议。“诉讼义务”是指当事人应该为一定行为而不能违反，不能由其任意决定为或不为，如果违反将会直接导致法律制裁；而“诉讼负担”则是指对于该行为要求，当事人可以自由决定是否遵守，如果未适当遵守或履行该行为要求，可能带来诉讼上的不利益。由于当事人违反具体化义务并不会导致法律直接制裁，只是可能因此承受诉讼上的不利益，因此，笔者认为应该将其定性为“诉讼负担”［8］。
三、具体化义务的法律依据
与作为确立具体化义务母国的德国不同的是，日本将继受的这一制度在民事诉讼法上予以了明确化，无论是1926年的旧《民事诉讼法》第258条，还是1996年的新《民事诉讼法》第180条，其均有要求当事人在申请证据调查时必须特定待证事实的规范，这被日本学者认为是从立法论上昭示了具体化义务的第二层含义。然而，日本学者也不得不承认日本《民事诉讼法》并未对具体化义务的第二层含义进行规定［7］110-122。
我国台湾地区学者则从台湾地区“民事诉讼法”第195条关于当事人陈述的真实义务与完全义务、第266条关于原告准备书状的记载事项、第268条关于言辞准备未充足的处置，以及第268条第2项关于书状之说明，作为具体化义务的法律依据［6］259-274。
无论如何，需要指出的是，就具体化义务而言，各国和地区立法上皆无直接的明文规定，而是只能散见于立法条文当中，更准确地说，是学者们根据司法实践并结合法律条文而总结出来的制度经验。
四、具体化义务的法理依据
如果说具体化义务在立法论上的法律依据还有所欠缺的话，对于其在解释论上的法理依据的阐述则甚为重要。具体化义务的法理依据可以从以下几个方面进行阐明：
第三是有利于审理的集中化。为使诉讼能够迅速而有效率地进行，民事诉讼强调集中审理主义或称审理的集中化。为实现这一目标，当事人应该尽可能为具体的事实主张或陈述，以使法院能够在对要件事实形成判断的基础上进行法律评价；凭借具体化义务减少了诉讼成本的支出，通过准备程序使两造当事人有效地进行攻击防御。
此外，具体化义务也是当事人诉讼促进义务以及完全义务的要求。诉讼促进义务要求当事人应该适时提出攻击防御方法，并且应该具体化，如果意旨不明确，在一定条件下可能遭遇失权效。完全义务与真实义务紧密相连，要求当事人不得仅仅挑选于己有利部分进行陈述，而对不利于己部分保持沉默，这也与具体化义务紧密关联。
五、具体化义务的基本内容
具体化义务的基本内容涉及到负担主体、客体、效果、程度与界限等问题。
（一）具体化义务的主体
由于民事诉讼围绕两造当事人的攻击防御展开，因此，当事人双方一般都是具体化义务的主体。根据法律要件分类说，原告需要就权利发生的要件事实承担主张责任，进行具体化陈述，被告需要就其抗辩事实即权利障碍、权利消灭、权利受制事实承担具体化义务。当然当事人对对方应主张的要件事实的具体化义务与各自本应主张的要件事实所负担的具体化义务有所不同。在负主张责任的一方当事人未对其主张予以足够具体化之前，原告对于被告主张的抗辩事实，被告对于原告主张的权利发生要件事实，不受具体化义务的约束。
作为具体化义务的逻辑延伸，当事人的法定人和委托人当然也受具体化义务的拘束。诉讼参加人由于与本案诉讼具有一定利害关系，在诉讼中也会进行一定的主张和抗辩，因此也是具体化义务的主体。
当然，证人和鉴定人等由于与案件没有利害关系，其作用在于发现真实，因此不是具体化义务的主体。
（二）具体化义务的客体
具体化义务的客体指向事实陈述，形象地说，是攻击防御方法，整个攻击防御方法体系都要受到具体化义务的规制。由于法律适用是法官固有的权责，当事人关于法律见解的称述，主要是为法官提供参考而已，法官不受此约束，因此法律上的陈述原则上无具体化义务的适用余地。从攻击防御方法的内容来看，关于事实上的陈述主要包括：原告在书上关于权利发生要件事实的主张，也包括在准备程序、言辞辩论程序中所为的事实上主张或陈述；被告对于原告主张的否认和抗辩，以及原告对于被告抗辩的争执和再抗辩；当事人证据申请和援用中关于应证事实陈述、证据方法的特定问题等。
1.原告的主张
一个有趣的现象是，半个多世纪以来，美国通知标准深入人心，原告不需主张具体事实。2007年，联邦最高法院在Twombly案中首次提出合理标准，要求原告应提出具体事实，原告主张的具体化义务也因此提高；2009年，Iqbal案将这一规则扩展至所有民事案件。（参见：张海燕“进步”抑或“倒退”：美国民事标准的最新实践及启示［J］法学家，2011，（3）：16）
具体化义务要求，对于原告的主张，应该能够使诉讼标的特定。时诉讼标的的特定，有提示、限定法院审判权行使范围的作用，并能使被告据此对防御对象有所了解。如何特定诉讼标的，学术界有不同看法，邱联恭教授主张以“纷争事实”为基准［10］，许仕宦教授主张以“请求原因事实”特定诉讼标的。笔者认为，综合学界的观点，应该以请求趣旨（相当于“诉讼请求”）与请求原因事实相结合来特定诉讼标的。当然，基于对原告诉权的保障，对于原告主张合法性的审查，应该在形式层面进行程序审查，而不能进行实质审查，对于其具体化的程度可以在其后的诉讼进行中补正。
2.被告的抗辩主张及原告的再抗辩主张
被告对于原告的权利发生主张可能提出权利消灭、阻碍、受制要件事实的抗辩，这些事实由被告负主张责任和证明责任，因此，被告有对其抗辩主张具体化的义务，以使原告能够确定其防御对象，使法院能够审查被告之抗辩有无理由。原告对于被告抗辩的再抗辩其原理与之相同。
3.被告的争执以及原告对于被告抗辩的争执
在民事诉讼中，被告对于原告所为的事实主张有自认、争执、沉默、作不知的陈述四种态度。除了进行抗辩以外，还可以进行否认的争执，直接否定原告所主张的要件事实，因此争执方当事人应该具体说明其否认之理由。关于争执的具体化程度一般认为应当根据其所反驳的主张的具体化程度而定，即负有主张责任的当事人应该先就其主张进行具体陈述，否则对方当事人原则上并无义务进行具体化争执，而仅仅作单纯的否认。原告对于被告抗辩的争执其原理与之相同。当事人不争执或者争执无效时，一般被“视为自认”，这主要着眼于对“非证明必要性”的确认，在其后的程序进行中，当事人可以进行追复争执。当然是否允许重复争执，受制于失权的考虑。此外，对于一方当事人的事实主张，对方可能作出不知或记忆不清的陈述，对此，是否应该视为自认，需要由法官审酌具体情形裁量决定，这其中的考量因素包括当事人的真实义务、非负证明责任一方的事案解明义务等，只有使该当事人负担这些义务不具有可期待性时，可以允许其为不知或记忆不清的称述。
4.证据申请
当事人申请证据调查时，应该表明应证事实、证据方法、立证趣旨，以使法院能够迅速正确地判断所申请的证据方法的重要性以及是否需要调查。当事人的证据申请如果未满足上述具体化要求，则为摸索证明。具体化义务的彻底贯彻将要求禁止摸索证明。就本文开始所举【案例一】而言，由于被告未能提供充分的线索，陈述具体的关系人，被告的申请可能构成不合法的摸索证明。
（三）具体化义务的程度和界限
就上述攻击防御方法而言，当事人的事实主张必须达到何种程度才可谓“具体化”，其界限或者说标准何在？学界至今仍未确立明确的标准，具体化义务的标准无法量化，在司法实践中只能结合个案中当事人之间的攻击防御情况而定。当然，这未免使得程序缺乏确定性和可预测性，因此寻求一个尽可能明确的标准，是今后立法论和解释论上的重大课题。
一般而言，具体化义务的程度应该依据具体化义务的目的来确定。具体化义务的设定旨在保障辩论主义的实现，其通过清楚地分配事实主张责任而保障诉讼的顺利进行，因此系争事实是否属于辩论主义的适用范围就成为确定具体化义务的前提。如果属于职权探知事项，则显然不受具体化义务拘束。
从德国所累积的判例来看，当事人的主张是否满足了具体化要求应该遵循以下标准：其一，原告所主张的事实只需达到能够满足法院对其进行重要性审查的具体化即可，原告无需陈述与法律效果的发生无关的细节性事实。即从原告的事实陈述中能够合理推断其所主张的权利为其所有，进而使其所提诉讼请求有适当的根据，即可认为其主张是充分的且重要的。其二，原告对其所主张的事实只有在对方当事人对其予以否认，并且根据否认，已不能合理地推断出该主张的法律效果的情况下才有进一步具体化的必要，即主张是否需要具体化应视对方当事人的防御态度而定［7］110-122。其三，从避免凭空捏造、捕风捉影的假性具体化出发，还应当适度要求当事人的事实主张具有一定的可信性或盖然性，但为了避免造成证明预断，原则上应只要求低度盖然性。
（四）具体化义务的缓和
当事人的事实主张只有达到了具体化的程度，才能被认为是完成了主张责任。但是对于应负主张责任及相应证明责任的一方当事人而言，在诉讼中可能会遭遇因“证据偏在”而造成的武器不对等问题，因而会发生举证困难，这在现代型诉讼案件中尤为突出。此时，如果一律要求当事人事实主张具体化，势必会产生不公平的结果，因此，主张责任的具体化程度在一定条件下也可能被缓和，以减轻该方当事人的诉讼风险。
当然，非负主张责任的一方当事人协力具体化义务或事案解明义务也有其界限［11］，一个基本的原则是，要求其履行上述义务具有期待可能性。是否具有期待可能性主要的考量因素有：其一，应负主张责任的一方当事人的主张是否属于毫无根据的空泛主张或权利滥用；其二，是否可能造成非负主张责任的一方当事人遭受刑事追诉的危险；其三，是否可能造成对非负主张责任的当事人的人格权、隐私权、商业秘密等权利的侵害［6］259-274。
（五）违反具体化义务的法律效果
由于具体化义务是一种诉讼负担，因此违反该义务将会遭受诉讼上的不利益。就应负主张责任的一方当事人而言，如果其关于要件事实的主张或陈述欠缺具体化，而法院又已尽充分的释明义务，而该当事人仍不就其主张进行充分、具体的补充的，该主张将被视为不适格而不被法院考虑；就被告而言，如果原告对其要件事实已进行具体化主张，而被告不做具体化争执，除非有不可归责的例外情况，将会被视为自认；就证据申请而言，如果证据申请人对于应证事实没有明确化，除非有例外情形，在适用辩论主义的领域内，该申请将被视为不合法的摸索证明而被驳回。
六、结语：具体化义务的中国语境
目前，我国学界对于具体化义务的讨论尚不多见，立法和司法实践对此都付诸阙如。有学者从解释论的角度，试图阐释具体化义务在我国民事诉讼法中适用的可能性。
就原告主张的具体化而言，根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，原告的诉讼请求必须要有具体的诉讼请求和事实理由。对此，有学者认为，这是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和范围上必须具体化，并提出用来证明该权利主张的事实和理由［12］。另有学者指出，我国《民事诉讼法》关于条件的规定要求过高，导致了民事诉讼的高阶化，因此应该降低的条件，在受理阶段不再对实体内容进行审查，法院在诉讼开始才对实体判决的要件和案件的实体权利义务问题一并进行审理［13］。
笔者认为，我国关于要件的主张确实导致了的“高阶化”，而且关于主张的具体化也十分粗糙，甚至根本不存在这种意识，就主张的具体化，上文已经指出，只需要原告在状上表明诉讼请求与支持该请求的原因事实，使得诉讼标的得以特定即可，无需表明详细的事实和理由，而且我国目前当事人的法律素质与律师率还不高，因此对于该主张的具体化应该在形式层面进行程序审查，而不能进行实质审查，对于其具体化的程度可以在其后的诉讼进行中进行补正。就损害数额赔偿之诉而言，原告如果以证明受有损害而不能或难以证明损害数额时，应该允许原告在时只表明最低金额，而根据诉讼的进程，由法官根据辩论的全部趣旨，依心证酌定。
关于被告的抗辩和争执以及原告的再抗辩的具体化问题，我国《民事诉讼法》没有任何规定，只是《证据规定》第32条提及了实践很少适用的被告答辩状的要求，即被告应该阐明其对于原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
关于证据申请的具体化问题，《证据规定》第18条规定，“申请书应当载明被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实”。尽管有学者认为，这一规定未要求当事人具体地表明证明主题，但笔者认为该规定可以作为证据申请特定化的契机，进行扩张解释，要求证据申请人就要证事实、证据方法、该要证事实与证据方法的联系进行具体化陈述，以防止当事人进行摸索证明。
总体而言，我国民事诉讼法忽视当事人主张的具体化，导致了长期以来存在的诉讼迟延的弊病，这使得法院证据调查和审理的对象难以确定，证据调查的范围过宽，审理效率低下，而审前准备程序的欠缺更是加剧了这一弊病。如果要使辩论主义诉讼机制合理有效地运作，就必须落实当事人的具体化义务，正如有学者所指出的“证明责任制落实必须以主张责任之贯彻为前提，而主张责任之贯彻又以当事人的主张适格为前提。在未严格贯彻主张责任的情形下，无法奢谈证明责任的落实”［7］110-122。
为了促进审理的集中化，改善我国民事诉讼运作迟延的状况，促使法院进行集中有效的证据调查，维护当事人的防御利益，限缩当事人的争点，我国应该借鉴德、日两国关于具体化义务的判例和学说，逐步确立当事人主张的具体化义务。
参考文献：
［1］高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析［M］．林剑锋,译.北京:法律出版社，2003：329.
［2］许可.民事审判方法：要件事实引论［M］．北京:法律出版社，2009:133.
［3］章恒筑.试论民事诉讼攻击防御理论综述［J］．南京社会科学，2005,（7）:77-79．
［4］唐力.辩论主义的嬗变与协同主义的兴起［J］．现代法学，2005,（6）:81-82.
［6］姜世明.举证责任与真实义务［M］.台北:新学林出版股份有限公司,2006：259-274.
［7］占善刚.主张的具体化研究［J］.法学研究，2010,（2）：110-122．
［8］周成泓.走向动态：民事诉讼当事人的具体化义务［J］．华南农业大学学报:社会科学版，2010,（2）：141-147．
［9］周成泓.论民事诉讼中的摸索证明［J］.法律科学．2008,（4）：142-143.
［10］黄国昌.民事诉讼理论之新展开［J］.北京:北京大学出版社,2008：341.
［11］姜世明.诉讼上非负举证责任一造当事人之事案解明义务［G］//社团法人“台湾法学会”.台湾法学新课题(三).台北:元照出版有限公司，2005：135―154．
［12］江伟.民事诉讼法［M］.北京:高等教育出版社，2007：28.
［13］张卫平.要件与实体判决要件［J］.法学研究,2004，（6）：61.
TheDutyofParty’sSpecificationofProposalsinTermsofCivilLitigationWANGCong,ZHENGZechuan
(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandlaw,Chongqing401120,China)