开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法典应用案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、编排统一债法编的必要性和可行性
(一)编排统一债法编的必要性
(二)编排统一债法编的可行性
二、债法编的编排设计
(一)债法编的具体架构
(二)债法编的整体结构设计
西方大陆法系国家大都依据“总分模式”和“债的发生根据理论”等传统观念进行民法典债法部分的编纂，整体上逐步淡化债法中合同法的主导地位，为侵权行为保留较大的独立空间。目前，传统的债法结构已受到严峻挑战，民法学界关于解构传统债法体系的声音不绝于耳。面对这种情况，正好以我国民法典编纂为契机，在对传统债法结构予以维持的基础上，将新的观点科学地反映到债法编中，对各项具体内容进行不同程度地变革与创新，以充分适应我国的现实国情。
作者：孙若蒙单位：淄博市人力资源和社会保障局
一、基本案情
王某欠张某货款40000元，出具欠条一份，约定于2009年3月30日前付清。届期，王某未如约
>>第三人履行与债务承担的司法认定走动的债务人谁是债务人对民间借贷合同中债务人、担保人愿意接受强制执行承诺的理解论债务人的破产申请债务人无法偿还担保人怎样避债论行政第三人的认定债务人财务危机对担保公司的风险研究骗取债权人欠条向债务人收款的行为如何定性论债务人异议之诉当孩子成为债务人债务人放弃继承可叫停债务重组对债权人\债务人的利弊浅析债务重组对债权人、债务人的影响美国第三方债务催收的债务人权益保护分析论债务人拒绝履行的救济破产债务人财产制度的法律解释附或有条件的债务重组债务人会计处理改进基于债权、债务人角度的债务重组会计处理和税务处理最高法明确债务人“资不抵债”认定标准常见问题解答当前所在位置：l，访问日期：2014年8月6日。
[4]王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第39页。
[6]参见苏高发审委[2005]（16号）第17条。
[7]同注[3]。
[8]陈界融：《中国民法学.债法学源论》，人民法院出版社2006年版，第463页、第475页。
[9]中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，2001年第一辑（总第35辑），人民法院出版社2001年版，第193-200页。
[10]参见最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》：……该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
[11]王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第80-81页，第86-87页。
关键词：物权保留出口债权追索
中图分类号：DF521文献标识码：A
一、物权保留条款的简介
（一）物权保留的含义
物权保留，也可称为所有权保留，是买卖双方在合同中或补充协议中约定，在货物交付后卖方保留货物的所有权直至买方付清货款为止。
物权保留，最初是起源于德国的一种法律技术，即将货物所有权的转移时点从通常的货物交付时延后至货款全额付清时，主要用于在买方破产时，避免货物被计入破产财产或浮动抵押计划。随着德国法在世界影响力不断扩大，且由于物权保留条款具有良法的本质，即在保护卖方利益的同时，并没有实际损害买方利益，这种法律技术逐渐被世界各国所接受。直至1976年，英国高等法院就AluminiumIndustrieVaassenBVv.RomalpaAluminiumLtd[1976]1WLR（WEEKLYLAWREPORTS）676案（见案例一）作出裁决，物权保留这种法律技术被认为正式被英美法接受。
案例一：荷兰出口商向英国买方出口一批货物，英国买家将其中部分货物出售给第三方最终买家。荷兰出口商与英国买方签订的合同中规定：“交付货物的所有权只有在买方清偿了对卖方的所有债务后才转移给买方。”
法院最终判定，合同条款表现出设立诚信关系的意旨，即英国买方实质上以受托人的身份占有货物，但有权在正常情况下向第三方销售该货物。在英国买方没有将全部货款付清之前，荷兰出口商实际享有该货物的物权，因此享有追索转售收益的权利。
该案判决表明，卖方可以通过所有权保留条款从已出卖的货物上获得益处。保留货物所有权的条款也被称为“Romalpa”条款，自此案以后，该条款得到了广泛的应用。
采用物权保留的方式，将所有权的转移与货物转移分开处理，通过所有权的控制最大限度地保护出口商的利益，最大限度保证出口商通过赊销方式发送货物后可以收回账款，可以使卖方有效避免交付货物后丧失货物所有权却又得不到付款的风险。
不同国家或地区的法律对物权保留条款性质及设置虽不尽相同，但在买方未完全付清货款的前提下，物权保留条款对卖方权益均有一定程度的保护。
（二）世界各国对物权保留条款的不同规定
美国的《美国统一商法典》中“货物所有权的保留”是以“担保权益”的面目展现出来的。其第1-201（37）条及2-401条规定，卖方在货物已装船或交付给买方后对货物进行所有权保留，在效力上相当于对“担保权益”的保留。当货物特定后，买方获得“特别财产权”，卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益。买方获得的“特别财产权”，是附条件的所有权，标的物上会有卖方的货物价款担保权。同时第9-107条规定，若这种担保权益是为了担保标的物的价款的部分或全部，则构成“价款担保权益”。
而大陆法系中，法国物权法中对所有“所有权保留”的理解，实质上是一种担保性财产托管的理解，卖方具有在一定条件下请求买方返还出卖物的权利，但出卖物所有权的其他权利（包括处分权）完全被买方所行使。
德国的《德国民法典》第455条还规定了支付全部价金是所有权移转的推迟生效条件。
我国的《合同法》第134条也明确规定，如果买方未履行支付价款或其他义务，货物的所有权属于出卖人。该条法律规定将所有权保留担保债权的功能以法律形式固定下来，承认物权保留条款的有效性和合法性。
二、物权保留条款的适用范围
（一）物权保留条款的生效条件
由于物权保留条款通过延迟物权转移时点，较好地保障了卖方应收账款权益，因此，物权保留条款在很多国家（尤其是英美法体系国家）法律中被认为具有抵押担保的性质。同时，由于物权保留的主要目的是避免货物被计入破产财产或浮动抵押计划，从一定角度上来说具有对抗破产管理人或浮动抵押权人的性质。因此，部分国家法律为物权保留条款的生效条件设定了一定的形式要件。
根据各国的具体情况不同，物权保留条款的生效条件模式主要有4种：（1）意思主义；（2）书面主义；（3）登记生效主义；（4）登记对抗主义。
采意思主义的《俄罗斯联邦民法典》，确定物权保留条款的生效条件为双方合意，即有证据证明双方曾就物权保留达成一致即生效。
采书面主义的《德国民法典》则往往规定物权保留条款只有双方书面明确约定时方可生效，如《德国分期付款买卖法》；法国法律要求，物权保留条款需要经合同双方单独签字生效；意大利法律要求物权保留条款须在合同中及发票中均有所体现。
《意大利民法典》、《美国统一商法典》和《台湾地区民法典》属于登记对抗主义，即要求附转卖审批权的物权保留条款（ProceedClause）和延伸的物权保留条款（ProlongedClause）只有在登记的情况下才能对抗第三人。
在合同中设立物权保留条款时，应当按照合同所适用法律及买方所在地法律对物权保留条款的形式要求进行约定，以确保物权保留条款的有效性（见案例二）。
案例二：国内出口企业F公司于2011年9月向瑞士进口商Q公司出运了15票货物（纺织品），双方约定支付方式为O/A120天。2012年1月，F公司收到破产管理人通知，Q公司于2011年12月进入破产程序。虽然买卖双方在贸易合同中约定了物权保留条款，但F公司未在瑞士对物权保留条款进行登记。根据《瑞士民法典》规定，物权保留条款的生效条件为登记生效。F公司在主张取回货物时，破产管理人拒绝认可物权保留条款的效力，这对出口商来说无疑是晴天霹雳。
后来，仔细审核贸易合同发现，买卖双方合同约定适用中国法，而我国法律中尚未对物权保留条款的生效条件作出规定。在此基础上，F公司再次向破产管理人主张行使物权保留条款。虽然破产管理人仍然拒绝认可物权保留条款的有效性，但同意就F公司的债权达成和解。最终，F公司与破产管理人就债权达成了和解，和解比例远高于一般债权人分配比例。
（二）物权保留条款的效力范围
物权保留条款一般保护的是买卖合同中卖方对买方的应收账款权利。但是，为加强商业效率的保护，各国法律中均规定了善意取得制度（也称“以手护手”制度），对善意第三人与无权处分人之间的交易进行保护。因此，在善意第三人从买方购买物权保留项下货物时，物权保留条款将因丧失标的物而被迫终止。但若转卖买方并非善意第三人，则物权保留条款仍将适用。
针对这种情形，一般物权保留条款衍生出了延伸的物权保留条款（ProlongedClause）。而如前所述，由于延伸的物权保留条款（ProlongedClause）对抗第三人的天然性质，越来越多的法律中开始规定延伸的物权保留条款（ProlongedClause）以登记作为对抗第三人的条件。
一般物权保留条款的效力在货物被善意第三人购买时终止。同时，在买卖双方签订延伸的物权保留条款（ProlongedClause）并登记的情况下，善意取得的情况将被排除（见案例三）。
案例三：国内出口企业Z公司于2011年3月向荷兰进口商K公司出口价值逾70万欧元的起重机，双方约定支付方式为O/A360天。2012年4月，Z公司获悉K公司已申请进入破产保护程序，Z公司不得不参与其后续破产债权的处置。
先前Z公司与K公司的贸易合同约定了全额收汇条款，同时约定了物权保留条款，但由于货物已被K公司转卖至L公司，物权保留条款的行使遇到较大困难。幸运的是，经对K公司转卖情况仔细核实后发现，购买货物的L公司是K公司的关联公司，且L公司并未支付货款。
（三）标的物的可识别性要求
物权保留条款的行使前提条件之一为标的物存在。只有在标的物可识别的情况下，标的物才被认为存在。因此，标的物的可识别性要求亦将被认为是行使物权保留条款的前提条件之一。
一般来说，标的物不可识别的原因主要是添附，即指标的物因与其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢复原状从经济上或实际上不可能的情况。在这种情况下，一般物权保留条款的效力将随着标的物的不可识别或灭失而终止。树脂案[1979]thecaseofBorden（UK）Ltdv.ScottishTimberProducts[1979]3WLR672（见案例四）是最好的体现。
案例四：1979年波顿有限公司（原告）向与苏格兰木材制品有限公司（被告）出口树脂，买方将树脂用于加工纸板，合同约定：树脂的所有权在全部货款付清时转移。布里基法官认为，这不是一个寄存货物的合同。他将本案与前文的ROMALPA案相区分，基于树脂用于生产过程而不是销售，树脂的所有权随着个体的消失而消灭，这样返还货款的权利就不存在了。
从这个案例得出的教训非常简单：如果将货物卖给一个制造商，且在买方付款之前，卖方知道货物将要用于加工制造工艺。这种情况下，卖方想要确定有效的付款担保，就不能仅仅依靠简单的所有权保留条款达到这个目的。卖方如果想取得在制成品上的权利，他只能也必须明白无误地将该意思在合同中表示出来。”
藤普勒曼大法官在其充满睿智的判决中说，原告对树脂中的所有权变得毫无意义，因为树脂已融入了纸板中，树脂不存在了。他补充说，假使原告对纸板仍然拥有所有权，其本应该依照英国《公司法》第95条之规定，将该权利当作是浮动设押进行登记。
巴克雷大法官指出，返还权利的主张要求，标的物始终处于可以确认的状态。他还认为，任何衡平法上的抵押均需要办理登记手续（虽然他认为这是个固定设押而不是一个浮动设押）。针对这种情况，一般物权保留条款衍生出了可转换的物权保留条款（ProductClause），即在物权保留条款标的物失去可识别性时，卖方将有权在新形成的物品上设立抵押权。
一旦出口商销售可能被用作原材料或零配件的货物时，可以使用可转换的物权保留条款（ProductClause），以在最大程度上保障自己的权益不受损失。如无法设立可转换的物权保留条款（ProductClause），也要在买方破产后积极的了解其他供应商情况，以期参加“供应商小组”，进而达到减损的目的（见案例五）。
案例五：国内出口企业M公司于2012年8月向德国进口商B公司出运24票轴承套圈，双方约定支付方式为OA60天。2012年10月，国内出口企业M公司联系B公司要求其支付货款时，获悉B公司已于2012年9月中旬进入预破产程序。M公司遂委托中国信保代其进行后续破产债权处置。
B公司与M公司签订的贸易合同中约定了一般物权保留条款。但M公司出运的货物已被B公司投入生产，成为B公司货物中不可分割的一部分。截至B公司进入破产程序，该批货物仍未销售。
虽然出口企业M公司与买方B公司在合同中约定了物权保留条款，但由于货物已被作为原材料投入生产，货物不具有可识别性，物权保留条款无法正常行使。经调查发现，其它原材料供应商也在合同中约定了物权保留条款，且这些供应商已形成“供应商小组”集体向破产管理人提出要求行使物权保留条款。在已设立物权保留的全体供应商努力下，破产管理人同意将新生产的货物交给“供应商小组”处理。在新生产的货物被拍卖后，各供应商根据债权比例分配拍卖价款，实现了有效的减损。
三、物权保留条款在我国出口债权追索中的应用
在国际贸易活动中，商业信用支付日渐成为国际贸易的主要结算方式，设定物权保留条款是对出口企业的有力保护。当出现国外买方“拖欠货款”或“付款前破产”的情形时，物权保留条款能够将货物所有权保留在中国出口商手中，避免“货、款两空”的局面。虽然行使物权保留条款所赋予的权利存在诸多情形和困难，但是只要出口商在能够根据自身需要合理选择物权保留条款类型，并采取合适的形式记录物权保留条款，并在风险发生后积极主张自身权利，就能有效地保护出口商的权益，最大程度地减少损失。“物权保留”便是出口企业未雨绸缪，防范买家信用和商业风险的有效手段（见案例六）。
案例六：我国出口商向德国买方出运了5票人造丝坯布，发票总金额为60万美元，支付方式为O/A90天。买方提货后，出口商了解到买方开始限制对外付款，进入破产保护程序，并意图引进新股东收购重组。幸运的是，该出口商在购销合同中与买方约定了“物权保留条款”，破产管理人最终根据此条款认可了出口商对该5票货物的所有权。经破产管理人就货物处理方案与出口商协商，破产管理人同意以原价的70%了结债务。最终，出口商成功收回了42万美元，最终损失率仅为30%。
可见，有效设置并运用物权保留条款，是保障出口商权益的重要手段之一。
参考文献：
[1]王建源.论所有权保留之延伸.比较法研究，2005（2）
[2]王轶.论所有权保留的法律构成.当代法学，2010（2）
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[4]M.G.Bridge.TheInternationalSaleofGoods.，.OxfordUniversityPress.2007.2ndedtion
[5]RetentionofTitle：APracticalGuidetoLegislationin35Countries.InternationalChamberofCommerce.ICCPublishing.1993.2ndedition
内容摘要：当今世界全球走向一体化，在经济领域是经济逐步走向一体化，而在法律领域则是两大法系日益走向融合。就判例制度而言，大陆法系的日本、法国、意大利都建立了事实上的判例制度。通过较为完善的判例编撰制度、上诉制度、审级制度、判决书说理及违背先例的特殊程序等，这些国家确保了事实上判例制度的有效运行。我国应当借鉴这些国家的判例制度，将违反判例作为法定上诉理由、建立判决书公开制度和完善判例编纂等方式建立我国的案例指导制度。
关键词：大陆法系判例制度案例指导制度
日本的判例制度
与英美法系判例制度相似，日本的判例制度有相应的法律基础。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判（王利明，2002）。该条明确规定了上级法院的判例对下级法院的拘束力。综合来看，日本的判例制度不仅有法律基础，而且有相应的配套制度来保障判例制度的实现。日本的判例制度通过三个方面来实现：
（一）诉讼制度作为判例制度的保障
（二）规定了最高法院要在一定程度上受自己先前判决的约束
只有下级法院服从上级法院的先前判决，而最高法院可以不服从先前判决，有效的判决制度仍不可能建立。日本法院法第10条第3项中：“关于宪法及其他法令适用的解释、意见与以前最高法院的审判不同时”，必须在大法庭（由15名审判员构成）进行审判。变更判例的权限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互变更其他小法庭的判例，通过对变更判例采取慎重的态度力求提高解释法律的统一性及稳定性之考虑（后藤武秀，1997）。
日本最高法院包括了由15个法官组成的3个小法庭，每个小法庭5个法官，平常审理案件由小法庭进行。如果最高法院要改变以前自己的判决，必须由15个法官全部出庭，组成大庭，才能改变判例。由此，如果最高法院要改变自己的判决，需要特殊的审判形式，这种程序上的要求确保了最高法院在一定程度上会服从先前自己的判决。这对于构建我国的案例指导制度而言，意义重大。我国现有的典型案例制度并没有强调最高人民法院自身要受典型案例的约束，因此最高法院可以不遵守自己先前的判例，这是现有制度的一大缺陷。既然最高法院都可以不遵守自己先前的判例，下级法院在判决前也不会认真考虑服从最高法院的判例和自己先前的判例。
（三）将违反判例作为上诉的绝对理由并确保下级法院遵守判例
在日本，通过审级制度、更改判例的制度和上诉制度，最高法院和上级法院的判例获得了对法院自身以及下级法院的实际约束力，这是日本判例制度最重要的内容。判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占有重要位置。
判例制度的形成离不开判决文书的公布和编纂。因为判例被公布和编纂后才能被人们所知。日本形成了较为成熟的公布和编纂制度。日本的判决文书编纂分为官方主导和民间主导两类。官方主导主要是最高法院还有8家高等法院，各自都会编辑出版的裁判例集。由法院内的最多不超过7个法官组成的判例委员会来负责。判例委员会不仅要决定案例的遴选，还要决定其中一个干事会草拟的判例的判决事项和判决要旨和参照条文是否合适。最高法院事务总局也会选择性的编辑出版地方法院和简易法院的民事判决，称为下级裁判所民事裁判案例辑。民间的出版很活跃、很多（朱芒，2008）。判例在法科学生的学习中也很重要。日本的法科大学生往往从本科二年级就开始进行阅读法条和判例的训练。反观我国，判例的公布就很成问题。理论和实务界都有呼吁所有判决书上网的声音，但一直未能实现。在判决书的编纂上，我国也未能形成较为成熟的编纂制度。
法国和意大利的判例制度
由此可知，法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。不仅法国的私法依赖于判例制度，其公法也是如此。法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。法国行政法学家弗雷德尔讲到，如果我们大笔一挥，取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但如果我们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于制定法中，而存在判例中（刘珊、梁海彬，2008）。
由于判例在法国法律体系中的重要地位，判例也成为法学学习和研究的重要内容。在法国的法律学习中，研究判例是法律人的基本功课。在法国的判例制度体系中，最大的判例制度莫过于宪法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。和法国同仁沟通交流，发现他们在谈论法律适用时很少首先谈论法律，因为他们认为法律的东西是大家都知道的，他们的法律技术首先是精通判例。在法国的法律中，判例在法律构成中起到关键作用，甚至说，评判一个法学院的学生的功底恰恰就在于评判他们怎么样读判例，因为只有判例才显示司法的生命（程春明，2008）。由此可见，判例制度在法国已经成为比较成熟的制度，法国形成了判例的制作与判例的研究之间良好的互动。此种判例的理论与实践值得我国借鉴。
判例法的特点及其对我国案例指导制度建设的启示
（一）判例法的特点
1.判例对于本级法院和下级法院具有事实上的约束力。没有约束力的法律制度不会有任何实际的意义。上述大陆法系国家法院的判例对于本级法院和下级法院具有事实上的约束力。这主要通过上诉制度（违反判例构成上诉理由）、审级制度（违反先例的判决可能被撤销）、判决书说理制度等予以实现。正是这些约束赋予判例制度以实效，使得法院在审理类似案件时必须要认真考虑既有判例，从而实现类似案件类似处理的自然正义原则。此外，学术界对判例的研究、讨论、辩驳也是形成判例共识的重要因素。判例共识对于法官会产生较强的说服力，避免极不合理的判决出现。
2.良好的判例公布制度对建立判例制度不可或缺。判例制度首先要求人们知晓判例、学习判例。上述大陆法系国家都建立了较为完备的判例公布制度。无论是官方还是民间编纂机构，都将法院尤其是最高法院的判决很好地整理公布。判决的公布为人们研究、讨论、辩驳法律问题提供了前提，也会促使法院的判决更加趋于合理化，因为判决的公布本身就是对法院的一种约束。
3.判例制度是一个系统，包含了多个方面的内容，如判例的约束力制度、判决书说理制度、判例编纂制度和判例研究学习制度等。因此，构建判例制度需要考虑一系列的因素后方可实现。就此而言，我国目前的典型案例制度过于简略和粗疏，缺少相应的配套制度。
（二）对完善我国案例指导制度的启示
我国由最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院定期或不定期总结和的典型案例，仅对下级法院审理同类案件起到指导作用。这种指导仅具有参考意义，不具有规范意义上的约束力，更不具有实际的约束力。因此，现有的典型案例制度未能发挥类似案件类似处理从而实现公正的作用，更不能积极回应经济急速发展中的疑难问题和新问题。
自改革开放以来，我国大量移植了西方法律，通过大规模立法来推进改革开放。但制定法存在着自身的缺陷，例如抽象性、滞后性、僵化性等，使其不能更好地回应社会的需要。因此，通过迅速立法来推进改革开放的做法渐渐失去了其最初所具有的重大意义。法律制度应当回应现实的需要，当制定法不能很好地回应时，应当发展新的制度。具体来说，我国应当借鉴上述国家的判例制度，完善案例指导制度。
1.将违反先前的判例作为上诉的法定理由。仅仅通过司法解释一般性的规定判例的约束力是不够的，因为法官在审理案件中总会找到各种理由规避先前的判例，从而事实上不遵守先前的判例。为克服这种缺陷，笔者认为还应该将违反先前判例作为上诉的法定理由。如果当事人认为法院没有遵守先前的判例，就可以向上一级法院提起上诉。由此，初审法院是否遵守判例就会受到更高一级法院的监督。此外，如果终审法院不遵守先前的判例，当事人还可以此提起审判监督程序。一言以蔽之，只有将判例作为正式的法律渊源，判例制度才能充分发挥其作用。
2.判决书公开制度。判决书公开可以说是判例制度的精髓。通过公开判决书，法官在判决中的说理、推理可以被公众知晓，甚至论辩。法官是否遵循先前同类案件的处理结果会受到社会的监督。这在英美法系中尤为突出。英国上千年的判例现在都还可以查阅甚至引用。在大陆法系国家，判决书公开也是发展的趋势。虽然有众多人士呼吁公开，但我国的判决书公开程度较低。事实上，现在有电脑和网络，判决书公开在技术上并不是问题。问题在于，公开后法院就受到了更多的监督，因此判决书公开并不为法院所赞同。但判决书公开却是判例制度的基石。只有判决书都公开了，人们才可以进行编纂、学习、研究、讨论。判例中所蕴含的法理才能为人们所知。因此，判决书公开是完善我国判例制度所必需的关键性步骤。
结论
理论随现实的改变而改变，法学理论亦是如此。因此，关于大陆法系没有判例制度的说法被现实改变了。事实上，法律制度往往是为回应社会生活的需要而产生和改变。由此，日本、法国和意大利虽为大陆法系国家，但其法律制度却逐步发展出了判例制度。判例制度弥补了制定法的不足，满足了社会生活的需要，推动了这三个国家经济的迅速发展。目前我国处在改革开放的深化阶段，社会对法律制度提出了多种需要，制定法并不能完全满足这些需要。有鉴于此，我国应放弃将制定法作为唯一正式法律渊源的观念，在现有典型案例制度的基础上构建我国的案例指导制度。由此，我国的法律制度将能更好地满足社会的需要，推动经济的发展。
2.胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究，2008（6）
3.王利明.论中国判例制度的创建，载王利明著：民法疑难案例研究.中国法制出版社，2002年版，代序
4.后藤武秀.判例在日本法律近代化中的作用.比较法研究，1997（1）
5.北航法学院主办的法学沙龙.大陆法系的判例制度―成文法系中的判例和成文法的关系.朱芒的发言，载北航法学网beihanglaw.省略，2010-1-2
美国属英美法系，独立前是英属殖民地，其法学教育发展路径独具特色。殖民时期，美国的法学教育师从英国，以授徒为主，学习法律的方式主要是留学英国，本土只在法律事务所中进行学徒式的职业训练。建国后至19世纪中期，部分放弃了法律事务的事务所改建为法学院，但此时的美国法学院只是大学中的一个附属院系，和大学本身并无直接的隶属关系。19世纪50年代以后，法学院在法律教育中的优势越来越明显，成了孕育优秀法律实践者的摇篮。上世纪初，美国的法学教育进入了时期，成了培养优秀法律人才的摇篮。通观美国法学教育史，可见其法学教育是在实践中发展起来的，包括早期的法学院也是在法律事务所的基础上建立的，这使得美国的法学教育从源头上打上了职业化的烙印。整个19世纪以前的美国，学徒是法学教育的基本模式，想当律师的人都要到律师事务所当助手。学徒式的律师从业教育无疑是粗糙的，但正是这种教育模式强化了法学教育的实践性，促成了理论教育与实践需要的良性互动。
二、比较后呈现的中国法学教育的不足
(一)目标定位不符合法学教育特点
(二)办学层次参差不齐
(三)课程设置缺乏针对性
(四)教学方法单一
我国的法学沿袭了大陆法系的传统，注重理论、法典，这使得我国的法学教育形成了理论教学占主导地位的风格。课堂教学以老师讲授为主，学生处于被动地位，做些简单的备考笔记即可。此种教学法老师在课堂上传授的信息量小，并且很少在课堂上提问，致使学生上课时几乎没有压力，考试所要记忆的内容也不多，所以长此以往，滋生了学生的惰性，反而成了受欢迎的教学方法。美国隶属于英美法系，更加强调案例在教学过程中的运用。美国的案例讨论式的教学方法增强了师生之间的互动与交流。每一年开学初，老师会把整个学期的教学大纲发给学生，有时老师会提出预习的内容，甚至开出一些书目。要跟上老师上课的内容，学生必须做很多课前准备。上课时老师一般开门见山，直接进入讨论程序，而且随时找人发言，那些提前不预习的学生，无法在课堂上蒙混过关。因为讨论是该门课程成绩重要组成部分，所以学生们一般都能踊跃发言。此种授课法，不但课堂气氛活跃，也极大地调动了师生教与学的积极性，并为培养学生的法律思维能力打下良好的基础。
三、关于中国法学教育改革的建议
(一)合理化法学教育目标定位
我国传统的法学教育培养了一批具有一定法律基础理论知识的人，各种层次的广泛的准法学教育在一定程度上使我国大批的政法干部具有了一定的法律素养，在建国后的法律文化的废墟上，这种短平快的教育方式对我国法学教育的复兴起到了立竿见影的作用。然而，法律人才是一个国家法制建设的中流砥柱，是一个精英的群体。这一群体必须是知法的、懂法的，知道法的过去、现在并能在一定程度上预见法的未来；同时法律是一门实践的学科，所有的精英必须是具备实践能力的，即必须是职业的。如前文所述，美国在这两方面都是典范。结合美国的经验不难看出，法学教育的目标定位应该是精英的职业教育。合理的法学教育目标定位为美国的法制建设奠定了坚实的基础，也为美国社会培养了大批优秀的治国人才，美国总统半数以上都是法律出身就是个证明。以此为鉴，笔者以为应把法学教育的目标定为培养精英的法律从业者。法学教育培养的是治国人才，这一群体必须是精英的，同时法学是一门实践的学科，法学教育所培养出来的人必须有法律的职业能力，能够灵活运用法律知识、法律思维去界定生活中的各种利益关系。所以，笔者以为未来我国的法学教育应在精英教育的同时强化实践功能。
(二)规范化法学教育层次
(三)课程设置要具有针对性
(四)丰富教学方法
一、根源论
国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。
到了1804年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第1101条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”（第1134条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”（第1158条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的。
私法自治观念，从罗马法起，经过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓。不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。
其次，资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的经济条件。资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜明的旗帜就是“天赋人权”。它凭借这面旗帜，号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。1789年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”，“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”，“法律只有权禁止有害于社会的行动”。这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。资产阶级取得政权以后，不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求，不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由发展的，并从法律上加以确认，其最突出的表现就是在私法领域确立“当事人意思自治原则”，在合同方面则采取“契约自由”原则。前述《拿破仑法典》已经提供了极具说服力的证明。值得一提的是，国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。
国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于16世纪由法国人查理士。杜摩林提出。⑿到19世纪，受民法理论和康德哲学的影响，这种观念被命名为“当事人意思自治说”。也是在这个时期，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展，直至成为确定合同准据法的首要原则，现在正开始向合同以外的领域扩张适用。
二、内涵论
一般认为，当事人意思自治原则，是指在法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法。这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心，在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨，为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。但是，不容忽略的是，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言，随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。
可以说，在存在当事人选择法律的自由的场合，便同时存在着对这种自由的限制；在法律选择方面，当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合，相互依存的。笔者认为，在当事人意思自治原则发展的现阶段上，有理由明确提出这样一个观点：即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容；或者更确切地说，“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面：其一，当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律；其二，当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。下面对此作些论证。
（一）从历史来看，无论在学说上还是在实践上，意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。⒀意大利的孟西尼也曾说过，一国私法在财产及其享有的合同关系中赋予个人的权利，是个人能自由处置的权利。但是，只有在当事人的“自由是无害的范围内”，国家才“应该尊重他的自由，而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他们行使这种自由”，但在超出这一范围时，即可援用公共秩序原则加以排除。⒁德国的萨维尼也持有类似的看法。英国的施米托夫在谈到当事人不得通过自由选择来规避原应适用于合同关系的法律时，认为这是“不言而喻的”（self-evident）。⒂在谈到何谓“强制性规则”的问题时，施米托夫又说：“强制性规则是指不能通过选择另一个法律制度而被废除的规则。”⒃这种说法意味着当事人选择法律的自由当然要受到强制性规则的限制。上述权威学者虽分属不同的国度、不同的法系、不同的时代，论及问题的不同侧面，但他们得出的结论却是一致的。这表明，在合同关系法律适用问题上，在允许当事人意思自治的同时，也要对它加以限制，这一直是人们的共识。
因此，笔者认为，“当事人意思自治”与“当事人意思自治原则”二者是有区别的，前者只是后者的组成要素，并非其全部。从逻辑上讲，我们可以说“限制当事人意思自治”或“对当事人意思自治的限制”，但不能说“限制当事人意思自治原则”或“对当事人意思自治原则的限制”，因为后一种说法是矛盾的。
这样来理解“当事人意思自治原则”的内涵，不仅全面地把握了这一原则的内容，而且明确了“限制当事人意思自治”这一各国公认的做法的“法律位阶”。一方面，它确定无疑地把对选法自由的限制作为“当事人意思自治原则”的内容，这意味着无论在成文法上还是在判例法上，对当事人意思自治加以适当限制都处于重要的“原则地位”。不遵守这些限制，便是违背了当事人意思自治原则，当事人的行为和合同关系便是非法的和无效的；忽略了这些限制，便有可能导致违背当事人意思自治原则的后果。另一方面，在“当事人意思自治原则”中，“选法自由”和“适当限制”二者不是平位的，而是有主有从的。选法自由是这一原则的重心，也是法律规定或确认这一原则的主要取向；适当限制则是这一原则的“侧翼”，处于辅佐和补充的地位，是法律为当事人选法自由的正当实现而提供的保障。两者有机结合，不仅井然有序，而且相得益彰，从而为适当而合理地调整跨国合同关系，确定合同准据法提供准绳。
因此，作为私法自治在国际私法上的反映的当事人意思自治，也是由法律赋予当事人的一种权利，也是法律范围内的自由，理所当然地要受法律的规范和制约。我们不能想象，由法律赋予的个人权利会超出法律允许的范围之外去行驶。相反，我们只能认为，法律在设定当事人选法自由这一权利的同时，便成为制约这种自由的一种既存的“金箍”，滥用自由便会招致惩戒。当然，这种规范和制约，也是当事人享有和行使意思自治权利的必要保障。所以，在合同关系法律适用问题上，当事人拥有选法自由，同时这种自由要受到某种限制：这二者同是各国法律规定或确认的“当事人意思自治原则”的题中应有之义。
三、扩张论
在把对当事人意思自治的适当限制界定为“当事人意思自治原则”的内容的同时，我们还必须注意当事人意思自治原则的另一个重要，即它向合同以外领域的扩张适用。根据当事人意思自治原则确定合同准据法，这一点不难被人理解和接受，因为合同本来就是当事人之间的一种协议。但是，在法律关系的形成、变更或终止并不取决于当事人意志的场合，当事人意思自治原则何以成为确定准据法根据，则是一个值得深思的问题。
首先，它是针对传统冲突规范，尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施。第二次世界大战后，随着科学技术的迅速发展，通讯工具得到根本的改善，因而国家间的民商事交往愈益频繁而密切，国际民商事关系变得越来越复杂多样。因此，传统冲突规范的那种对某一类法律关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点的做法，已无法适应解决现实的民商事法律冲突的需要，也不能适应国家处理涉外民商事关系的政策的需要。为了克服传统的冲突规范的这种弊端，人们提出了对僵化的传统冲突规范进行“软化处理”的主张，其具体办法之一，便是用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。“当事人意思自治”恰好是这种灵活的开放性的连结点之一。它把法律关系准据法的确定，交由当事人去选择，使某种法律关系不再固执地附着于一种法律上，从而增强了法律适用的灵活性，并使法律冲突问题的解决乃至当事人权利义务的确定更趋合理。
第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向。例如，在侵权行为方面，如果行为发生在一国而结果产生在另一国，瑞士的判例支持受害者一方根据对其最有利的法律起诉。德国的判例也持有相同的主张，德国法院曾允许当事人选择侵权行为地法，不过在德国学者中间，对究竟应由受害者选择对他们最有利的法律，还是由法官依职权来决定这个问题却存在着争论。（28）《也门民主人民共和国民法典》第34条规定：“非合同之债……在受害者要求时，也得适用也门民主人民共和国法律。”这一规定不仅意味着侵权行为可以适用受害者选择的法律，而且意味着要适用对受害者有利的法律，因为受害者一方当然不会选择对自己不利的法律。这种判例和立法显然旨在保护受害方的权益。
第三，在某些国家，扩张当事人意思自治原则的应用是为了增加适用法院地法的机会，或者是为了增加内国法院对案件行使管辖权的机会。如荷兰1981年的一项法律规定，对离婚问题可以让当事人自己选择法律。他们可以选择其共同本国法，如果其中一方与该法没有实际的社会联系，也可选择作为法院地的荷兰法。而荷兰的法律对离婚是很有利的，所以想离婚的人就愿意在荷兰起诉并选择荷兰法以达到离婚的目的。（29）其结果是，荷兰方面既扩大了内国法院的管辖权，也扩大了内国法的适用。在法院管辖权方面，《秘鲁民法典》在第2058条的规定中清楚表明，秘鲁法院可依当事人双方明示或默示的选择而对案件有管辖权，并且指出，除非当事人另有约定，否则，该项法院选择具有排他性。瑞士国际私法关于不当得利和侵权行为法律适用的规定，也表明了这种意图。（30）
第四，回避主权者意志的直接冲突，尊重当事人的利益抉择。规定硬性连结点的传统冲突规范，在解决法律适用问题过程中更直接地体现着立法者所代表的国家意志，因而运用冲突规范确定准据法的过程，其实是实现国家意志的过程，依据准据法最后确定当事人之间的权利义务归属，其实是表现了国家的意愿，而未必是当事人双方的要求。不同国家对同一法律关系制定不同的冲突规范，在一定程度上反映了各国对同一问题的意志、态度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的冲突规范，也可能潜藏着各国立法者不同的动机和目的。这种反映主权者意志冲突的所谓“冲突规范的冲突”，显然不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。而采取当事人意思自治原则，由当事人选择他们认为最适合自己情况的法律，由当事人自己决定自己的事情，则既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。
第五，国际私法是民商法即国内私法的适用法，因而它理应承袭私法自治之精神并努力加以贯彻。它虽以间接调整国际民商事关系，但也必须遵循和顺应民商事关系的本质要求，因势利导，才可以切实有效地发挥其规范功能。所谓私法自治，即是说，私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。（31）私法自治的核心，是尊重当事人的个人意志。因此，国际私法立法在确定法律适用规则时，尽量扩张当事人意思自治作用的范围，保证个人意志的充分实现，正是对私法自治精神的贯彻与弘扬，也是对民商事关系本质要求的遵循。
从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。（35）人们之所以接受它，欢迎它，主要是由于它尊重个人意志和个人权利，把人放在了社会主体的位置上。在私法所调整的社会关系范围内，由当事人自己来决定他们相互间的事情，让他们自己决定自己的命运，这着实是主权者明智的选择，也是当事人热诚的愿望，并且符合私法关系的本质要求。至于出于某种政策考虑而由当事人单方拥有选择权，这也同样符合人是社会主体的观念，因为法律有责任维护需要保护者一方的权益以实现社会公正，只是这种维护是通过赋予该方当事人以法律选择权来实现的。而且，在多数场合下，当事人的这种法律选择都在范围等方面受到一定程度的限制，这同样是为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端，保障当事人意思自治发挥积极的作用。在扩张当事人意思自治的同时，这种适当的限制也应被人们所理解和接受。
实体特殊性
知识产权与一般（传统）民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权（对世权）的物权相比，出现较迟，新较多，主要精力应放在知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取，这样虽然省时、省力，但可能出现较大的谬误。
有民法学家解释，《民法通则》第106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权（如封存侵权商品、制止侵权制造活动）则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。
由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比，新问题较多。应主要研究知识产权特殊性，并将其抽象与上升为民法的一般原理。
第一，几乎国内一切“侵权法”专著，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第三，切勿忘记知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。
实际上，所谓“侵权”，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权（如果把知识产权等视为“权利物权”的话）。至于有人提出的所谓“侵害债权”，它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9月的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最终删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”（亦即“物权”）而不再是“对人权”！
第一起因服务引起的、而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在英国的Lumleyv.Wagner一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那个人的一部分属于我”。哪一部分呢？他的服务属于我，他提供的服务作为一种财产是我的。现在你把这个东西拿走，与抢走我的财产一样。法官认为，原告实际上是有对世权的。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任？时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足为怪。德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。
损害赔偿无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等根本不同。
此外，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。
进一步讲，在上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权（或称“侵害”）则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分。
第一，有时（如上所述）连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且，笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，是明明白白地放在物上请求权之中的，又是明明白白地要求以过失为前提的。再如，“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况，也必然以过失为前提。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替，它们之间并无截然分明的界线。例如：在下禁止令违反公平原则或公共利益原则时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。在论及债权与物权的关系时，现有的不少论述颇值得商榷。例如：在讲民法一般原理时，“财产权”包括“物权、债权、知识产权等”。在讲物权原理时，“财产法”又包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产不大；说财产的“流转”（即“债”）也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从语法语序——及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢？
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际上，把债权（obligation）不加地一概放入“财产”范畴、因而导致逻辑上的难以自拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“合同”，这是规范的是什么样的“财产流转”？其次，还忽略了侵权法（即“债法”的一部分）中无须赔偿的那部分人身侵害。
原则适用在讨论禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则，依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛。这些似乎均与“诚实信用”关系不大。又如公平原则，“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（实际与我国一直推崇的“情势变更”制度极相近），是个很好的说明。
与普通法的禁止反悔法则（estoppelincommonlaw）同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，意思为“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步深化。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法上最重要的判例之一。这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是更适用。
可见，“诚实信用”原则固然是民法中极其重要的原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。
程序不宜“一刀切”
在保护知识产权的实体法及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等，均归入民事审判庭，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系（结构）更加靠近。
我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，已读过作为这6本书之源的德国民法原作，则不在此例了。
传统民法的大多数原则，适用于知识产权。
知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Trips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均主要适用民事诉讼法的原则。
知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。
不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比，出现较迟，新较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误。
由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利这就不仅是个使97家守法人为难的，而且是个使当代学者为难的问题了。
虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知识产权，而由专门法去规范。
在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样的。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原庭、知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。
不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)是否在这个上以不搞“一刀切”为宜民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”实际这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的因名废实!也与WTO难以接轨。
在维护知识产权的问题上，知识产权界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。
这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的并不大。
另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。
这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问题解决，反而让人越听越糊涂了。
首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有侵权法的缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题。
实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。
把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。
第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在英国的LumleyV.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻译得不太准确。原文是apieceofthatboybelongstome.即“那个人的一部分属于我了”。哪一部分呢他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢因此说有形的无体更加确切些。它们与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是卖的盘，那个盘并不值钱。
事实上，法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的——它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。
例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类判例，是英国最高法院(HouseofLords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决(案例见.)。
在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。
例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权”等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产不大；说财产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际上，把债权(obligation)不加地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:LecturesonJurisprudence，5th.ed.，London，1885;Zimmermann:LawofObligations，Capetown，Wetton，Johannesburg，1990，atp26。)。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“合同”，这是规范的是什么样的“财产流转”其次，还忽略了侵权法(即“债法”的一部分)中无需赔偿的那部分人身侵害。
在上文讲到禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则这一适用于民法的“帝王条款”。既然是“帝王”，则“率土之滨，莫非王臣”。但至少“公平”与“公共利益”(还有其他一些原则)似乎不愿称臣，而是与“诚实信用”原则平起平坐地各自覆盖着不同的领域(当然有时会有交叉)。
例如，公共利益原则在知识产权保护中，有时也让人感到是一个“至高无上”的原则，也可以说是又一个“帝王”吧(当然，都是帝王，也就无所谓帝王了)。依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛。这些，似乎均与“诚实信用”关系不大(注：参看世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的前言、第7条、第8条、第31条等。)。
又如，公平原则有时也让人感到是“至高无上”的。“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。
至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国民法学者一直推崇的“情势变更”制度极相近)，是个很好的说明。
与普通法的禁止反悔法则(estoppelincommonlaw)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发挥。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法上最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实实在在地适用了。
最后，随着数字技术的，盖尤斯即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的，又值得我们再度了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正如在物领域，人们不能否认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。
到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘物权篇’”
真的，如果遇到任何，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及原则，已向欧陆法系法理的学生们指出：老师都在变化，学生决不可再墨守陈规了。
【】
[1]史尚宽.物权法论[M].：荣泰印书馆，1979.547-549.
关键词：主合同；债权让与；仲裁条款
中图分类号：DF525
文献标志码：A
一、问题的提出
对于“债权让与”的定义，学者们众说纷纭。需要指出的是，在本文中，“债权让与”一词系指债权人在不改变债的内容的情况下，通过协议将其债权的全部或部分让与给第三人的法律行为。由于债权让与制度可通过债的自由流转使债权人的预期利益尽快转化为现实利益，大大减少债权的实现成本，因此，其在实践中得到广泛应用，尤其在建筑、国际贸易和再保险领域内，情况更是如此。
但是，债权让与制度对合同相对性的突破也使得这一制度需要解决很多棘手的利益平衡问题，尤其是在规定了仲裁条款的主合同当事人一方将自己的债权让与给第三人的情况下，此种让与对主合同将产生什么影响不愿接受该条款约束的受让人或者债务人往往会说，自己或者对方不是仲裁协议一方当事人，故在主合同债权的让与人、受让人或者债务人对自己是否受仲裁协议约束发生争议之时，法院或者仲裁庭便会面临如下两难困境：一方面，在法律没有明确规定和指引的情况下，法院或者仲裁庭兀自推断未在主合同上签字的受让人已经接受了该仲裁条款似为对当事人自治原则的不尊重；另一方面，没有救济的权利不是权利，不规定受让人在受让主合同债权的同时也一并自动受让其中的仲裁条款将大大降低债权让与制度的吸引力和实效。
考虑到关于主合同债权让与对仲裁条款的影响这一问题具有很大的现实意义，我国学界的研究又相对不足，因此，本文拟就该问题进行必要的比较法考察，并对我国的立法选择提出建议。
二、有关主合同债权让与对仲裁条款的影响的比较法考察
(一)美国
美国法院的主流看法是，对于受《联邦仲裁法》调整的仲裁而言，需依据如下两类规则来判断主合同债权让与对仲裁条款的影响：调整合同成立的一般性的州法原则、有关可仲裁性的联邦实体法。根据受美国许多州采纳的《美国合同法重述(第二版)》的规定，有效的债权让与能将让与人的请求及接受履行的权利原封不动地转移给受让人，因此，受让人有权像没有让与债权之前的让与人那样依据合同中的仲裁条款提起仲裁。同时，由于“有关可仲裁性的联邦实体法”――《联邦仲裁法》奉行支持仲裁的政策，美国法院往往认为，即便主合同清清楚楚地规定非经债务人书面同意不得让与合同债权、让与人实际上并未取得债务人的书面同意就将债权让与给第三人了，这类让与仍然是有效的，受让人因此有义务通过仲裁方式解决有关主合同的纠纷。
需要注意的是，对于主合同债权让与对仲裁条款的影响这一问题，美国法院并未一直应用上述理论解决。比如，在让与人与受让人之间属于关联企业，如母子公司关系的情况下，则美国法院就可能援用“刺破公司的面纱”理论和衡平法上的“禁反言”原则来解决主合同债权让与对仲裁条款的影响这一问题，并在适当情况下得出受让人有权根据仲裁条款进行仲裁的结论。
(二)英国
该案法官同时认为，即便主合同债权是在仲裁程序进行期间让与的，仲裁条款也仍然能随着主债权的让与而自动让与。需要注意的是，英国其后的一些案例也坚持了该主张。
(三)法国
对于主合同债权让与对仲裁条款的影响这一问题，《法国民法典》没有作出明确规定。但是，有法国学者认为，在让与人将主合同的债权和债务一并让与给第三人时，可类推适用《法国民法典》第1122条的规定解决这一问题――“订立契约的人应被看成是为其本人及其继承人与权利继受人订立契约，但如契约有相反之明文规定，或者依契约的性质产生相反意义时不在此限。”申言之，可将让与人理解为当初系为受让人订立主合同，因此，受让人自然是仲裁条款的一方当事人，享有该条款所带来的权利并承担相应的义务。在让与人仅让与主合同债权的情况下，法国法院往往将《法国民法典》第1692条的规定解释为能用以确定仲裁条款应随主合同债权一并让与的依据：“债权买卖或让与包括该债权的从属权利，诸如保证、优先权与抵押权等。”
综上所述，在主合同债权让与是否导致该合同的仲裁条款自动让与这一问题上，美、英、法三国的立法以及司法实践状况分别为：
目前，英国法院的主流观点是，原则上，主合同债权让与将导致该合同的仲裁条款自动让与，而且即便让与人是在仲裁程序开始后让与其债权的，受让人也可在通知仲裁庭后直接将让与人取而代之，无需重新提起新的仲裁。
在法国，法院倾向于认为仲裁条款自动成为主合同的一部分，虽然有人认为基于仲裁条款的独立性原则仲裁条款不应随着主合同债权让与而自动让与，但法国法院一直没有接受这一观点。后者一直认为，如无相反的明确表示，法律假定受让人已经接受了整个主合同，这自然就包括了相当于主合同债权的从属权利的仲裁条款。
因此，总体来说，美、英、法三国在这一问题上均持这样一种态度：倘若主合同没有明确禁止，或者主合同中的仲裁条款不具有人身属性，那么，初步看来，主合同债权让与将导致仲裁条款自动随之让与。
三、我国的立法选择
主合同债权让与对仲裁条款的影响不仅是一个理论问题，更是一个实践问题，其常常体现为如下几种现实情形：(1)主合同的债务人对受让人提起仲裁，受让人辩称自己不是仲裁条款的当事人；受让人对主合同的债务人提起仲裁，后者辩称受让人不是仲裁条款的当事人。(2)主合同的债务人对让与人提起仲裁，让与人辩称自己不再是仲裁条款的当事人；让与人对主合同的债务人提起仲裁，后者辩称让与人不再是仲裁条款的当事人。(3)主合同的债务人对受让人提讼，后者辩称自己与主合同的债务人之间存在仲裁条款，法院无管辖权；反之亦然。(4)主合同的债务人对让与人提讼，后者辩称自己与主合同的债务人之间存在仲裁条款，法院无管辖权；反之亦然。
在主合同债权让与的情况下，如无相反约定，并且主合同中的仲裁条款不具有人身属性，则该条款自动随之让与。
[1]SchiffahrtsgesellschaftDetlevvonAppenGmBHv.VoestAlpineIntertradingGmBH1，1997，2Lloyd＇sRep.279(Eng.C.A.).
[2]Fouchard，Gaillard&GoldmanOnInternationalCommercialArbitration，711-12.
关键词：纯粹经济损失；侵权责任法；规范模式
一、纯粹经济损失的概念
纯粹经济损失这个概念最早起源于英美法系，在英文表述中一般为pureeconomicloss，是民法学领域的一个较新的概念。作为大陆法系代表的德国法中也有相应的概念――“纯粹财产损害”（ReinesVermogenschaden）。但是纵观各国法律，对其进行明确的成文法界定的只有1972年的《瑞典赔偿法》，该法典第2条规定：“根据本法，纯粹金钱上的损失是一种在任何方面与人身伤害和财产损害都没有关联的经济损失。”我国台湾学者王泽鉴先生也对其表达了自己的见解，是指受害人遭受的经济上的不利益或称财产上的损失，这样的损失并非由受害人的人身伤害或有形财产损害所引起[1]。综上所述，笔者较认同通过对其特征进行的界定，纯粹经济损失是受害人直接遭受的、非因受害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的经济上的不利益或金钱上的损失[2]。
二、纯粹经济损失的分类
在合同法领域内，也存在着纯粹经济损失，如期待利益（履行利益）和信赖利益。前者是指合同有效成立后，当事人希望通过合同的履行所带来的利益，与既存利益方向相反的将来利益。后者则是合同或要约赋予了信赖一方当事人所固有的，因信赖可能或已经受到的损失的利益，包括财产利益和机会利益。这两者虽不以财产和人身实际损失作为前提，但是两者都可以通过契约法领域进行救济，如违约责任和缔约过失责任，笔者就不再赘述，以下仅就侵权法领域的纯粹经济损失进行简要分析。
1.反射损失
反射损失（ricochetloss），又称为关联经济损失（relationaleconomicloss）：是指加害人（被告）的不法行为侵害了第三人的财产或人身权利，受害人（原告）与该第三人之间存在着某种关联关系，因第三人财产或者人身损害而遭受了进一步的损害。英国著名的电缆案件便是这一类型，伯明翰的一家钢铁厂由电力公司供电维持运作，由于隧道施工单位工人的疏忽大意将电缆损坏，电力公司为修复电缆切断供电使钢铁厂无法运作导致了损失。又如丈夫因交通事故受到严重伤害住院，妻子为照顾丈夫而暂停或放弃工作，由此妻子所受到的损失即为反射损失[3]。
2.转移损失
转移损失（transferredloss），指前述的反射损失中，存在这样一种情况，即在初始受害人和次级受害人都发生了损失的情形下，基于法定或约定的原因，原本应由初始受害人承担的损失被转移至次级受害人承担，这类损失即为转移损失。此类情况中，次级受害人损失即为纯粹经济损失，因其人身或者财产未受到直接的侵害。这类转移损失多发生于财产权与使用权分离的定期租赁、买卖和保险合同或其他类似合同。例如，甲和乙订立了一份长期租赁合同，后在履行过程中因为合同标的被丙破坏，乙无法获得租赁合同项下本应获取的利益，这种利益损失就是这类转移性纯粹经济损失。
3.公用设施损害而导致的损失
这类损害通常不存在具体侵害人，而是由于各种关联行为互相作用导致了一种过失损害的发生，使得公用设施遭到关闭或进行维修，从而使得信赖这些设施的群体遭受纯粹经济损失。例如，日常道路交通因他人肇事而堵塞，堵车人的事务被迫搁置所导致的系列损失：行程耽误、路费增加、会议无法召开、合同无法签订、交易无法进行等等[3]。这一系列经济上的不利益都属于因公用设施损害而导致的纯粹经济损失，这是日常生活中最为常见的纯粹经济损失，而且影响范围十分广大，使得该类纯粹经济损失一般归属于限制获赔的领域。
4.疏忽的失实陈述或信息披露而发生的损失
5.基于对建议和专业服务的信赖导致的损失
现实生活中有大量提供专业建议或信息的专业人士，如律师、会计师等。该类主体具有高于一般的注意义务，因为与其无合同关系的第三人常常会信赖其提供的建议或提供的专业服务而进行交易。因此这类专业人士如因故意或过失而提供了错误或虚假的信息而使第三人遭受了纯粹经济损失将承担损害赔偿责任。英国有一个遗嘱无效案件，立遗嘱人因与女儿关系不合要求律师修改遗嘱将女儿排除在继承人之外，后来他们重修旧好，遂要求律师再改回遗嘱，但是由于律师的过失导致遗嘱未被改回。此案律师作为专业人士未尽职而导致了损失的产生需承担责任。
三、纯粹经济损失的规范模式
现在各国对纯粹经济损失案件主要有以下几种规范模式。
1.放任式体系，以法国、意大利和西班牙为代表
这些国家的侵权法通常都规定了侵权责任的一般条款，因此并未绝对排斥纯粹经济损失的赔偿，但也没有明确将纯粹经济损失视为一种类型。在这些国家的侵权法范围内，一般可以实现对纯粹经济损失的救济，而无需转而寻求其他救济，但是为了限制侵权责任的适用范围，法官通常会巧妙地应用其他法律工具来达到目的[5]。例如法国，在法国法中没有区分对纯粹经济损失和非纯粹经济损失的保护。《法国民法典》第1382条：“任何人因其行为致人损害，如果对损害发生有过错的，因承担赔偿责任。”和第1383条规定：“任何人因自己过失或者不谨慎做出的行为致人损害，应就此承担责任。”是关于侵权责任的一般条款的规定，这两点被普遍认为涵盖了对几乎所有权利和法益的保护。但在实务中，对纯粹经济损失法官常常采取直接因果关系进行限制。
2.实用式体系，以英格兰和荷兰为代表
在这些法域里，法官通过引入法律政策的公开评价和对“注意义务”的考察实现对个案里各冲突利益的衡量，而并不直接限制或者认可对纯粹经济损失的赔偿。这些国家将纯粹经济损失作为一种损失的类型，但救济与否取决于具体个案的分析。例如英国法奉行纯粹经济损失一般不予赔偿的规则（exclusionaryrule），但在“疏忽的失实陈述”一案中，法官通过对当事人特殊信赖关系的考量，认许了该特殊关系产生了保护他人纯粹经济损失的注意义务，确立请求损害赔偿的例外原则。此项损失须为可预见性，请求人和被告之间须有密切关系，得公平、合理地使被告负有注意义务，此案为今后类似案件提供了一个控制水闸机制（floodgate）[6]。
3.保守式体系，以德国、奥地利、葡萄牙和瑞典为代表
这些法域对纯粹经济损失不予赔偿原则坚持最为长久，因为这些国家的侵权法条款都是列举式的，而纯粹经济损失并未被纳入法律保护的范围。但随着经济的发展和社会生活的需要，法官通常会通过适用其他法律手段来实现对这类损失的救济，典型的做法如德国扩张合同责任救济的范围。1896年《德国民法典》第823条和第826条确立了侵权责任的基本原则（区分权利和利益）。第823条1款通过列举式的方式明确划定权利保护范围从而将纯粹经济损失置于了法律保护范围之外。第2款和第826条虽然没有明确限制对纯粹经济损失的赔偿，但其获得救济的理由并不是因为它属于纯粹经济损失，而是给予它违反了保护他人之法律的规定或者故意违反善良风俗的方式侵害了他人的利益。针对立法的限制，德国司法实践发挥了创造性，法官通过扩张合同责任的适用领域，引入保护第三人利益合同来间接地实现对纯粹经济损失的赔偿。
四、我国对纯粹经济损失问题该如何借鉴
我国现行立法并无明确的“纯粹经济损失”一词，学界尚处于理论探讨阶段。以张新宝教授为代表的部分学者曾指出：“该概念的引入与我国既有的法律规范体系并无冲突，司法实践中也具有其操作性。它可以将某些在法律价值观看来不适宜获得法律救济的损失置于法律保护的范围之外，也有助于对某些需要获得保护的金钱上的不利益做出公开的利益评价，进而确认其是否可以获得法律救济。”[3]
笔者认为我国可以采取以下模式对纯粹经济损失进行保护。首先，通过合同法和侵权法对其进行分别保护，使其在各自的调整对象和领域范围内，发挥各自的救济功能。其次，在采取大陆法系一般性条款的基础上，借鉴英美法系类型化的保护模式，针对不同情形采取不同的保护方法，并明确加害人造成怎样的后果承担怎样的损失。我国现行《侵权责任法》第6条和第7条规定了一般侵权责任的内容，第2条将民事权益进行界定，采用了列举加兜底的开放模式将“纯粹经济损失”纳入其中，整体上是对《民法通则》第106条的进步，在一定程度上赋予法官自由裁量权。但作为一个成文法国家，《侵权责任法》仅承认纯粹经济损失是不够的，缺乏明确的界限，易造成实践中无法救济或的情况，因此要对纯粹经济损失提供保护，其范围需加以明确和限制。最后，配合其他部门法规所确定的责任形式与赔偿方式，辅以法官在司法审判中的具体分析和利益衡量为佳[7]。
[1]王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009：296.
[2]李吴.纯经济上损失赔偿制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004：7-8.
[3]张新宝，张小义.论纯粹经济损失的几个基本问题[J].法学杂志，2007，（4）.
[4]龚赛红.中国民法视野中的纯经济损失――兼评我国的研究现状[J].北京化工大学学报：社会科学版，2008，（4）.
[5]满洪杰.论纯粹经济利益损失保护――兼评《侵权责任法》第2条[J].法学论坛，2011，（2）.
关键词：经济法学教学；民法学教学
在1986年的《民法通则》颁布之前，经济法与民法之间的关系如何界定就已经成为学术界探讨的热点问题。大经济法学者坚持经济法有自己特定的调整对象，是独立的法律部门，大民法学者则竭力否认经济法的独立性。但是随着社会主义市场经济秩序的建立，经济法与民法之间的关系发生微妙的变化。在市场行为中，民法需要经济法的调整，而经济法也无法将民法抛诸于民事行为之外。正是因为经济法与民法之间这种复杂关系，所以对于经济法学教学与民法学教学产生深刻的影响，笔者在参考大量文献和实际考察的基础上从民法教学的特点上来探讨经济法教学的构建。
一、民法教学的特点
（一）重分论轻总论。总体而言民法经过多年发展体系相对完整，在民法内部分总论与分论，分论同成熟且国际上日益趋一体化的总论相比较，其具体制度的构建比较薄弱，而且总论部分枯燥乏味，分论则紧扣社会热点，这两方面导致在民法教学过程中重分论轻总论的现象普遍。
（二）重实务轻理论。近几年来在学科就业排名上，法学一直占据着排行榜的后三位，为了解决法学生就业率的难题，高校纷纷开展法学教育改革，其中有一项是提高法学生的实务能力，只有法学生的实务能力提升，才能通过以法条运用為基础的司法考试，才能顺利实现就业。由于高校教育目标的调整难免就导致民法教学的“短、平、快”。
（三）重纵向轻横向。民法体系的完整与成熟在一定程度上导致民法发展路径的依赖性与自我延续，因此我们观察民法教科书或者民法理论书籍会发现民法的发展有着自身的纵向维度空间，鲜有涉及其他学科知识，忽视与其他学科之间的联系。
二、经济法学教学困境
（一）理论体系不完整。与民法理论相比较而言，经济法理论体系的不完整主要体现在总论上。一方面从事经济法研究的人数在不断上升，另外一方面经济法学界对于经济法的性质、定位、理念、调整对象等问题上分歧严重，众多学者各执一词，没有形成统一的观点。经济法分则缺少总论的指导，使得经济法教材的编著因为编者的不同而不同。
（二）研究对象不确定。不可否认经济法具有极强的经济性，经济法是法律化的经济政策，而经济政策又会随着国家经济形势的改变而改变，这种情况导致经济法的研究对象只能随着经济环境的变化亦步亦趋。
三、与民法学教学相比经济法教学构建
（一）总论轻分论。经济法学总论与分论是一般与特殊的关系，总论是主要原则，分论是具体制度。经济法学与民法学相比较，经济法学的理论基础薄弱，总论与分论相背离，总论分论一体化的路程还很漫长，因此总论分论的协调系统化是经济法学发展必经之路。在教学环节，应当注重对学生总论知识的灌输，学生只有在充分了解总论研究动态与分歧的基础上，才能够为分论的学习提供指引，才能够运用总论制度与分论知识结合现实情况灵活运用。
（二）重理论轻实务。经济法学教学目标是培养学生的理论分析运用能力，即培养学生运用经济法的理念、原则、框架分析现实生活中经济现象的能力。经济法学的理论分析运用能力不同于民法学的实务操作能力，实务操作能力主要是为了提高学习运用民法具体制度与规则解决现实案例的能力。这种教学目标上的差异主要是因为两者的哲学基础不同，经济法学哲学基础是社会本位，民法学的哲学基础是个人本位。经济法学的社会本位属性导致经济法学在与具体实务关系密切度上没有民法学联系精密。
（三）重横向轻纵向。经济法是现代法，这就决定了经济法的理论根基没有民法深厚，经济法也没有形成自身内在的发展路径，因此经济法还可以通过吸收其他学科的知识来发展和完善自身，在经济法教学体系上注重对其他学科的穿插学习，不能故步自封。此外经济法学受概念法学与注释法学的影响，存在本本主义，绝对主义，所以在经济法教学过程中要紧扣时代的经济发展状况，将经济法与经济现状联系起来学习和理解。
四、结语
[1]王利民.我国民法典重大疑难问题之研究[M].北京：法律出版社，2006：21.
[2]秦祖伟.论案例教学法在民法教学中的应用[J].中国成人教育.2006（11）：4-5.
“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼
关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽
通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。
在承认和执行外国仲裁裁决方面，“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则，即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为，《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出，由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则(Theruleofmostfavourabletreatment)，该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决，因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。（23）
注释
＊西北政法学院国际法教授、吉林大学国际法学士（1985）、中国政法大学国际法硕士（1988）。
1、该公约的正式中文本载于《联合国条约集》第330卷(1959年)，第50—54页。我国于1986年成为该公约缔约国。
2、VivienneM．Ashman，NewYorkConventionandChina''''sOneCountry，TwoSystems，NewYorkLawJournal，1998。
3、AlbertJanvandenBerg，TheNewYorkArbitrationConventionof1958（K1uwer，1981），atP．1。
4、为使该条款的文字表述和理解更加准确，此处摘录公约英文本的相应条文以便参考：“ArticleVII(1)：TheprovisionsofthepresentConventionshallnotaffectthevalidityofmultilateralorbilateralagreementsconcerningtherecognitionandenforcementofarbitralawardsenteredintobytheContractingstatesnordepriveanyinterestedpartyofanyrighthemayhavetoavailhimselfofanarbitralawardinthemannerandtotheextentallowedbythelaworthetreatiesoftheCountrywheresuchawardissoughttobereliedupon．”
5、AlbertJanvandenBerg，NewYorkConventionofl958consolidatedcommentary，YearbookCommercial．Arb''''nXXI(1996)，P．513．
6、PieterSanders，Commentary，YearbookCommercialArbitrationVol．Ⅱ(1977)，P．255atP．263．
7、同注（5），atP．81．
8、限于篇幅原因，本文仅从公约与国内立法的关系角度去分析“更优权利条款”。
9、同注（5）。
10、PieterSanders,CourtDecisionsonNewYorkConvention1958，Yearbook
CommercialArbitrationVol.Ⅲ（1978）.
11、同注（5），atPP．514--515．
12、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第628页。
13、同注（3），atP．89．
14、有关本案情况的介绍参见AlanRedfernandMartinHunter，LawandPracticeofInt''''lcommercialArb．，2thEdition，Sweet&Maxwell1991，atP．470．
15、法国国内法关于拒绝承认和执行外国裁决的理由主要规定在《法国民事诉讼法典》第1502条之中。该条的中文本参见程德钧、王生长主编《涉外仲裁与法律》(第二辑)，第36页。
16、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第646页。
17、该案的详细案情可参见YearbookCommercialArbitration，Vo1．XXI(1996)，atPP．635－637.
18、同注（3），atP．83．
19、同注（5），atP．514．
20、例如，意大利民法典第1341和1342条要求对出现在格式或标准合同中的仲裁条款须经书面形式的特别批准。这一规定比《纽约公约》第2条(2)款的要求更为严格。
21、同注（3），atP．85．
22、SeeYearbookCommercialArbitration，Vol．X1pp．484--491．