本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干，上海市高级人民法院民事审判庭（环境资源审判庭、执行裁判庭）副庭长、三级高级法官——成阳为我们梳理涉外民商事案件的审理要点。
涉外案件在诉讼程序和法律适用上均有其特殊性，随着涉外案件数量的攀升和类型纠纷的多元化，司法管辖权和准据法确定等问题更显复杂。修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》），新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《法律适用法解释二》）以及《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》（以下简称《适用国际条约解释》）均自2024年1月1日起施行。
在此背景下，有必要对涉外民商事案件审理中的重点问题进行梳理，明确涉外案件的程序和实体规则，通过案件的妥善处理营造市场化、法治化、国际化营商环境，维护我国主权、安全、发展利益。
01
定性：如何界定涉外案件
涉外民商事案件由专门的审判庭或合议庭审理。由于审判的专业化与集中化，该类案件在立案时即有必要进行涉外标识。因此，判断是否为涉外民商事争议是审理的首要一步。
一、涉外民事关系的具体情形
涉外民商事审判主要审理当事人、标的物、法律事实等具有涉外因素的案件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）规定了“涉外民事案件”，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）规定了“涉外民事关系”，二者指向相同。
表1：涉外民事关系的认定
注：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》简称《法律适用法解释一》
审理中，在涉及公民离境的情形下，可要求其提供出入境记录并询问离境原因，以便查明是否为涉外民事案件。
02
管辖：何处受理涉外案件
一、主管：仲裁协议效力的审查与报核
在跨境交易的合同拟定中约定仲裁管辖是常见的争议解决约定。在民事诉讼中，如当事人提出存在仲裁协议而不应由人民法院受理，人民法院作出不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，当事人就此上诉的，二审法院拟认定仲裁协议效力存在问题（包括协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行），须逐级报核。就涉外民商事案件的管辖争议，高级人民法院经审查拟同意仲裁协议无效的，应当向最高人民法院报核，并依最高人民法院的审核意见作出裁定。
二、地域管辖
（一）涉外案件的专属管辖
《民事诉讼法》修正增加了涉外案件专属管辖的范围，规定了三类专属管辖：
一是在我国领域内设立的法人的设立、解散、清算、决议效力等纠纷；
二是与我国领域内审查授予的知识产权有效性有关的纠纷；
三是在我国领域内履行中外合资合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷（《民事诉讼法》第279条）。
（二）涉外案件的协议管辖
1.不要求协议选择的人民法院与争议有实际联系
《民事诉讼法》修正未要求纠纷与协议选择的法院地有实际联系，实际是将《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条的规定扩大适用至所有涉外民事纠纷，即涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖（《民事诉讼法》第277条）。
2.可协议选择与争议有实际联系的外国法院管辖
尽管如此，属于我国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外（《民事诉讼法解释》第529条）。
3.未言明时推定为排他性管辖协议
如当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。
4.非对称管辖协议通常认定为有效
涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼，当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反《民事诉讼法》专属管辖规定的除外。
（三）涉外案件的特殊地域管辖
对在我国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，《民事诉讼法》将管辖连结点列举为：合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地。
《民事诉讼法》修正增加一款，即涉外民事纠纷与我国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖（《民事诉讼法》第276条第2款）。
三、级别管辖
上海等九省市中级人民法院管辖以下第一审涉外民商事案件：诉讼标的额人民币4000万元及以上；案情复杂或者一方当事人人数众多的；其他在本辖区有重大影响的。高级人民法院管辖诉讼标的额人民币50亿元及以上或者其他在本辖区有重大影响的第一审涉外民商事案件。（《最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》，法释〔2022〕18号）
四、平行诉讼与不方便管辖
《民事诉讼法》修正将关于平行诉讼、不方便管辖的规定从2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》和《民诉法解释》的层面上升为法律。
（一）平行诉讼
对于当事人就同一纠纷在两国法院提起的平行诉讼，人民法院依照《民事诉讼法》有管辖权的，可以受理；当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反《民事诉讼法》对专属管辖的规定，不涉及我国主权、安全或者社会公共利益的，可以裁定不予受理或驳回起诉（《民事诉讼法》第280条）。
根据国际礼让原则，亦是为避免平行诉讼带来的讼累，《民事诉讼法》修正同时规定：外国法院已经先于人民法院受理的，人民法院可依申请裁定中止诉讼，除非当事人协议选择我国法院，或者属于我国法院专属管辖，或者我国法院是方便管辖（《民事诉讼法》第281条第1款）。
（二）不方便管辖
《民事诉讼法》修正亦遵循国际通行规则，增加了“不方便法院”的规定。被告对涉外民事案件提出管辖异议的，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼。该等情形包括：（1）案件争议的基本事实不是发生在我国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便；（2）未协议选择我国法院管辖；（3）不属于专属管辖；（4）不涉及我国主权、安全或者社会公共利益；（5）外国法院审理案件更为方便（《民事诉讼法》第282条第1款）。
03
法律适用：如何确定准据法
在涉外民事关系的定性以及争议的管辖问题确定之后，即进入案件的实体审理阶段。确定准据法，是涉外民商事案件审理的关键问题。
一、法律关系性质的判定
只有先对法律关系进行定性，才能够依据法律关系的性质选择相应的冲突规范。因此，法律关系性质的判定是依据冲突规范确定准据法的前置步骤。
二、强制性规定的直接适用
准据法是经冲突规范指定援用来调整涉外民事关系的特定国家的法律。然而，并非所有法律适用均系通过冲突规范指引，尤其需要注意强制性规定的直接适用。
1.强制性规定的内涵
我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定（《法律适用法》第4条）。这里的“强制性规定”，是指涉及我国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定。主要包括涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全，以及反垄断、反倾销等认定为强制性规定的实体规定（《法律适用法解释一》第8条）。此外，“应当认定为强制性规定的其他情形”还包括涉及跨境监管的领域，如2017年修订的《外商投资产业指导目录》中的外商投资准入负面清单，2021年《中华人民共和国数据安全法》中规定的数据跨境安全等。
值得强调的是，强制性规定的适用是直接适用，并不是适用冲突规范的结果，盖因强制性规定体现着国家的重大政策和社会的核心利益，故而排除当事人意思自治的介入。
2.强制性规定与公共秩序保留
强制性规定是指，因涉及我国社会公共利益，直接适用我国法律的强制性规定。公共秩序保留是指，在依照冲突规范适用外国法律或者国际惯例的，不得违背我国社会公共利益；外国法律的适用将损害我国社会公共利益的，适用我国法律（《法律适用法》第5条）。两种制度的法理基础不同，亦不应混用。
表2：强制性规定与公共秩序保留的区别
另外，应注意法律规避与公共秩序保留的区别。法律规避是指，一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避我国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力（《法律适用法解释一》第9条）。区别的关键是，在法律规避中，当事人存在规避强制性规定的故意，且存在制造连结点的行为，以达到规避法律的目的。而公共秩序保留则是由冲突规范所指引的域外法与冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的，是域外法的适用结果问题，并不存在当事人的故意规避。
三、协议选择适用法律
当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律（《法律适用法》第3条），此处的“明示选择”主要指协议选择，亦包括在诉讼中的口头选择（通常记入笔录）。须注意，当事人协议选法受到国际条约的直接适用、强制性规定的直接适用、禁止法律规避等限制。在该等限制范围外允许协议选法，体现了对当事人意思自治的尊重。
1.协议选法的范围
《法律适用法》将当事人选法从涉外合同领域扩展至代理、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、动产物权、侵权、不当得利与无因管理、知识产权等。
表3：当事人协议选择法律适用的范围
当事人协议选法应符合法律规定的范围，我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效（《法律适用法解释一》第4条）。
除了法律适用法的前述规定，《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）亦有当事人协议选法的规定：支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律（《票据法》第97条第2款）。
2.协议选法的其他问题
二是默示选法的认定。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择（《法律适用法解释一》第6条第2款）。在此情况下，仍可在一审法庭辩论终结前明确选择或变更法律适用。
三是对同一案件中不同的权利义务关系，人民法院可确定不同的适用法律，当事人亦可选择不同的适用法律。
四、最密切联系原则的在后适用
根据《法律适用法》，该法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律（《法律适用法》第2条第2款）。
（一）最密切联系原则的适用条件
该原则的适用条件有三：一是不涉及强制性规定的直接适用；二是当事人亦未选择适用法律；三是《法律适用法》和其他法律对冲突规范没有其他规定。
只有符合上述条件，才应根据最密切联系原则确定准据法。尤其需要注意，避免将特殊地域管辖的牵连关系与最密切联系原则的适用相等同，避免在已有明确冲突规范的情况下仍适用最密切联系原则。
（二）最密切联系原则的适用方法
该原则既包括法律原则也包括具体规则，既规定于一般法中也规定于特别法中，在具体适用上应注意以下适用方法：
1.具体规则先于法律原则
在具体规则如《法律适用法》第41条有规定时（合同当事人未协议选法的，可适用与该合同有最密切联系的法律），无须再援引法律原则即《法律适用法》第2条。
2.特别规定优于一般规定
除《法律适用法》外，其他法律中也有关于最密切联系原则的规定：民用航空运输合同当事人没有选择适用法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律（《中华人民共和国民用航空法》，以下简称《民用航空法》第188条）；合同当事人没有选择适用法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律（《中华人民共和国海商法》，以下简称《海商法》第269条）。如争议属于上述特别规定，无须再援引一般规定，即其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定（《法律适用法》第2条第1款）。
3.最密切联系原则的补充性适用
即先依照《法律适用法》规定的准据法，在无法适用时再适用最密切联系原则。例如，依照《法律适用法》适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律（《法律适用法》第19条）。
4.最密切联系原则的选择性适用
即既可依照《法律适用法》规定的准据法，亦可适用最密切联系原则确定。例如，有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律（《法律适用法》第39条）。
04
国际条约：如何适用CISG
《中华人民共和国对外关系法》第30条强调了“条约善意履行”的国际法原则，即“国家依照宪法和法律缔结或者参加条约和协定，善意履行有关条约和协定规定的义务”。国际条约在国内的适用有转化和并入两种模式。我国立法多采用并入的方式实现国际条约在我国的直接适用。例如，2024年《民事诉讼法》第271条、2024年《中华人民共和国外国国家豁免法》第22条、2021年《中华人民共和国海上交通安全法》（以下简称《海上交通安全法》）第121条、2021年《民用航空法》第184条第1款、2004年《票据法》第95条第1款、1993年《海商法》第268条第1款，等等。
一、CISG在我国的适用方式
《联合国国际货物销售合同公约》（简称CISG或公约）于1988年1月1日对我国生效，是实践中最常适用的民商事实体法条约。公约适用于国际货物买卖合同，即营业地在不同缔约国的双方当事人之间所订立的货物买卖合同。
CISG第一条第(1)款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”作为缔约国，CISG在我国系直接适用，无须援引国内法中的冲突规则。直接适用的法理基础是缔约国对条约义务的遵守。
《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第19条亦明确，营业地位于公约不同缔约国的当事人缔结的国际货物销售合同应当自动适用该公约的规定，但当事人明确约定排除适用该公约的除外。人民法院应当在法庭辩论终结前向当事人询问关于适用该公约的具体意见。关于国际条约适用与当事人意思自治之间的关系，《适用国际条约解释》第3条进一步予以明确，即只有在国际条约允许的范围内，当事人才可以通过约定排除或部分排除国际条约的适用。
二、CISG的适用与当事人意思自治
我国对CISG第一条第(1)款(b)项提出保留，即仅同意公约适用于缔约国的当事人之间签订的合同。据此，CISG在我国的适用可分为以下情形：
1.缔约国当事人约定适用CISG
国际货物销售合同当事人的营业地所在国位于缔约国，将该当事人称为缔约国当事人。在缔约国当事人约定适用CISG的情况下，公约自然适用。
2.缔约国当事人未约定准据法，未排除适用CISG
缔约国当事人虽未约定适用公约，但只要当事人未排除公约适用，则当事人之间的买卖合同自动适用公约。
3.缔约国当事人已约定准据法，未排除适用CISG
缔约国当事人已约定买卖合同纠纷适用的准据法，但未排除公约适用，仍可适用公约进行审理。换言之，当事人如希望排除CISG的适用，须在诉讼过程中明确提出。
4.非缔约国当事人约定适用CISG
一方或双方为非缔约国当事人，但约定适用CISG的，人民法院可参考《法律适用法》的规定，即当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的除外（《法律适用法解释一》第7条）。但这种适用是根据国际条约的内容判断权利义务，而非对CISG的直接适用。
三、CISG条款的理解与适用
1.公约未规定问题的处理
如系争问题并非公约调整的范围，则须通过准据法解决。如系争问题属于公约调整范围但公约未作规定，则应依据公约第七条规定的解释公约的方法予以解决，即“(1)在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。(2)凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”
2.公约不适用于合同效力
公约第四条规定：“本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：(a)合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；(b)合同对所售货物所有权可能产生的影响。”
据此，公约不涉及合同效力问题。对于国际货物买卖合同的效力问题，在当事人没有选择适用法律时，可根据最密切联系原则确定准据法。
3.公约的宣告合同无效规定
公约规定的宣告合同无效制度实质等同于我国法律的合同解除制度。在审理我国企业与其他公约缔约国企业之间发生的国际货物买卖合同纠纷案中，应准确理解和适用公约宣告合同无效制度。一方面，对于根本违约情形以及合同解除权行使的合理期间予以准确认定，不允许宣告合同全部无效，体现了公约基于诚信原则于第四十九条第（2）款规定的解约权限制性规定；另一方面，根据合同货物分批交付的特点，允许宣告合同部分无效，即予以部分解除，并由违约方赔偿守约方相应的经济损失。【（2019）苏06民初429号/最高人民法院第四批涉“一带一路”建设典型案例】
05
外国法律：如何查明域外法
涉外案件审理中的核心是确定适用的准据法；若准据法为域外法时，则须对域外法的内容予以查明，从而确保法律的准确适用。
一、域外法查明的客体和主体
（一）查明客体
涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法（《法律适用法》第9条）。据此，依我国冲突规范适用域外法时，不存在反致条件，即不包括该国的法律适用法而仅指该国的实体规范。
（二）查明主体
对域外法性质的理解，有事实说和法律说的不同观点。一般而言，如将域外法视为法律，则应由人民法院依职权查明；如将域外法视为事实，则应由当事人负责提供。
我国采用人民法院依职权查明为主、当事人提供外国法为辅的方法查明域外法。“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”（《法律适用法》第10条第1款）
《法律适用法解释二》明确了两种具体情形：
1.当事人作为查明义务主体：当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律（《法律适用法解释二》第1条第2款）。人民法院应当确定当事人提供外国法律的期限；当事人可以申请适当延长查明期限。
2.法院作为查明义务主体：当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律（《法律适用法解释二》第1条第3款）。
二、域外法的查明与认定
（一）查明途径
《法律适用法解释二》第2条第1款规定了人民法院查明域外法的7种途径，包括：
（1）由当事人提供（此处是指，人民法院作为查明义务主体的情况下，要求当事人协助提供域外法）；
（2）通过司法协助渠道由对方的中央机关或者主管机关提供；
（3）通过最高人民法院请求我国驻该国使领馆或者该国驻我国使领馆提供；
（4）由最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方提供；
（5）由最高人民法院国际商事专家委员会专家提供；
（6）由法律查明服务机构或者中外法律专家提供；
（7）其他适当途径。
上述查明途径已经涵盖《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条以及《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第21条中的查明方式，并增加了“最高人民法院建立或者参与的法律查明合作机制参与方”这一查明方式。例如，就新加坡法律的查明，可以根据最高人民法院与新加坡共和国最高法院签署的《关于法律查明问题的合作谅解备忘录》进行。
值得注意的是，人民法院通过前款规定的其中一项途径无法获得外国法律或者获得的外国法律内容不明确、不充分的，应当通过该款规定的不同途径补充查明（《法律适用法解释二》第2条第2款）。人民法院依法适用外国法律审理案件，应当在裁判文书中载明外国法律的查明过程及外国法律的内容。
（二）审查认定
《法律适用法解释一》第16条规定了人民法院对域外法的审查认定，《法律适用法解释二》对此加以细化和完善。
1.审查
2.认定
（1）当事人对外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认。
（2）当事人对外国法律的内容及其理解与适用有异议的，应当说明理由；人民法院认为有必要的，可以补充查明或者要求当事人补充提供材料；当事人仍有异议的，由人民法院审查认定。
（3）外国法律的内容已为人民法院生效裁判所认定的，人民法院应当予以确认，但有相反证据足以推翻的除外。（《法律适用法解释二》第8条）
3.查明不能
（1）当事人作为查明义务主体时：当事人选择适用外国法律，其在人民法院确定的期限内无正当理由未提供该外国法律的，人民法院可以认定为不能查明外国法律（《法律适用法解释二》第9条第2款）。然而，不得仅以当事人对域外法内容存在争议为由认定不能查明域外法。【最高人民法院（2013）民四终字第3号】
（2）法院作为查明义务主体时：要求当事人协助提供域外法的，不得仅以当事人未予协助提供为由认定外国法律不能查明（《法律适用法解释二》第2条第3款）。人民法院通过由当事人提供、已对我国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律（《法律适用法解释一》第15条第1款）。
（3）不能查明的处理：不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用我国法律（《法律适用法》第10条第2款）。并且，应当在裁判文书中载明不能查明的理由（《法律适用法解释二》第10条）。
结语
涉外民商事审判是涉外法治工作的重要组成部分。做好涉外民商事审判工作，既要熟悉法律适用法、国际条约、国际惯例和常见域外法，亦要始终抱有研究未知域外法的兴趣与热情；既要注意在个案中保持涉外案件法律适用和裁判规则的统一性，更要提高对国际法重大前沿问题的敏锐度。心怀热忱、不畏繁难，方能见微知著、臻于至善，切实推进涉外审判工作的高质量发展。
作者介绍
成阳，浙江大学法学理论硕士，瑞典乌普萨拉大学国际法与比较法硕士，现任上海市高级人民法院民事审判庭（环境资源审判庭、执行裁判庭）副庭长、三级高级法官，曾任上海市第一中级人民法院商事审判庭副庭长。获评上海法院审判业务骨干，入选首批上海涉外法律人才库。主审案件曾入选中国法院年度案例、上海法院参考性案例、民营企业保护典型案例，撰写的论文、课题、类案、司法白皮书及录制的微课程多次获奖，参与编写《物权案件审判精要》等书籍，参与翻译《牛津公司法与公司治理手册》。
高院供稿部门丨干培处
作者：成阳
原标题：《诉讼程序与法律适用：涉外民商事案件的审理要点》