【中文关键词】意思表示；法律行为；数据电文；沉默
【摘要】《民法总则》重构民事法律行为概念，确立意思表示一般规则，具有回填基础规范的意义。法律行为成立要件规范，彰显意思表示和法律行为的区分，解释适用法律行为效力规范时，应注意其逻辑上的限定，区别法律行为当事人为二人的情形和三人以上的情形。法律行为成立时生效，成立即推定为有效。采用数据电文形式的有相对人意思表示的生效，在未指定接收系统的情形，本法改变了旧法的规定，更为合理。以公告方式作出意思表示的，应仅限于法律规定或当事人约定可用公告的情形，以防滥用。认定沉默视为意思表示，限于严格的例外情形，以免损害意思自治。
【全文】
目次
一、法律行为成立规范
二、法律行为生效规范
三、意思表示生效规范
四、意思表示的撤回
五、明示、默示与沉默
六、意思表示的解释
意思表示和法律行为制度回归正统，是《民法总则》最大的成就。意思表示和法律行为一般规则，系民法大厦的基石。《民法通则》虽设民事法律行为专章，但并未凸显意思表示的核心地位，更欠缺意思表示一般规则。全法仅两个条文提及“意思”(第55条、第58条第1款第3项)。意思表示规则既未齐备，通则所建体系即有空中楼阁之感，无怪乎对法律行为的各种理论干扰和实践限制长期存在。1999年《合同法》虽有所补救，但与法律行为普遍原理仍有相当差距，更受制于其民法分则之定位，无法确立意思表示一般规则。作为继《民法通则》《合同法》之后的第三部曲，《民法总则》(下称本法)重构法律行为一般规则，确立意思表示一般规则，即具有基础回填工程之意义。
意思表示和法律行为规范，是以本法第133条关于民事法律行为的定义为出发点的。该条具有拨乱反正、正本清源的意义。虽有论者认为，民法典对于“定义偏好”应有节制，越是抽象的概念，越不适合在法典中作出定义。但本条之设，绝非多余，实为纠正《民法通则》历史性错误的必要举措，对于宣示法律行为本质，弘扬私法自治精神，具有“定海神针”之效用。《民法通则》关于民事法律行为的定义，有两点缺陷：一是未提及意思表示，二是以合法性为要件。法律行为之本质，即在于依意思表示发生私权变动的效果。《民法通则》此项定义，遮蔽意思表示和法律行为的联系，不能体现法律行为的本质特征，致该定义无法区别于事实行为；又将合法性作为民事法律行为的要件订入条文，致无法涵括无效、可撤销法律行为，遂为弥补一错而增加一错，生造民事行为术语以为上位概念。本法废弃民事行为概念，所称民事法律行为，即法律行为，以意思表示为核心，涵括无效、可撤销、效力待定民事法律行为等各种形态。虽因徒增前缀“民事”二字，美中不足，但其含义，已与法律行为概念全无区别。[1]
本法第135条具有双重意义：一方面明确了法律行为的一般成立要件；另一方面揭示了意思表示与法律行为的关系，为准确适用本章第三节规定提供方向。
(一)一般成立要件
法律行为的一般成立要件，系一切法律行为必不可少的要件，无此，则法律行为不成立。一般成立要件，有当事人与意思表示。实则，无当事人即不可能有意思表示。因此，仅言意思表示，法律行为一般成立要件即已尽在其中。
本条区分法律行为的不同形态而定其成立要件。
1.单方法律行为
单方法律行为，即单独行为，基于行为人一方意思表示而成立。有相对人的单方法律行为，如解除合同、放弃撤销权、追认、合伙人基于单方意思退伙等，于其意思表示为相对人知悉或到达相对人时成立。无相对人的单方法律行为，于意思表示完成时成立，如捐助行为、遗嘱、信托委托人变更受益人或者处分受益人的信托受益权。[2]被保险人或投保人变更受益人的行为，与信托委托人变更受益权的行为类似，虽有《保险法》规定要求通知保险人，[3]但此通知并非变更意思表示之生效要件，而只是将已变更之事实通知保险人而已(其性质为观念通知)，如未通知，则保险人向原受益人依约给付保险金的，即可免责(已因变更而丧失受益权的原受益人，则应向新受益人返还不当得利，另当别论)。
2.双方法律行为、多方法律行为
依双方当事人对立的意思表示一致而成立的法律行为，为双方法律行为，学理上又称契约或契约行为。依二人以上平行而独立的意思表示一致而成立的法律行为，为多方法律行为，学理上又称“共同行为”或“合同行为”。[4]例如两股东设立公司、五合伙人订立合伙协议。对于股东会职权范围的事项，股东以书面形式一致表示同意而直接作出的决定，具有替代决议的效力(《公司法》37条第2款)，亦属多方法律行为。[5]双方法律行为与多方法律行为，系以意思表示的方向为区分标准，意思表示对立一致者为双方法律行为，平行一致者为多方法律行为；而非以当事人人数为区分标准，即使当事人有三人以上，如系基于双方对立的意思表示一致而成立法律行为，亦属双方法律行为，而非多方法律行为，例如甲乙两公司作为买受人，与丙丁两公司作为出卖人订立买卖合同(契约)。
我国现行法律，不用契约概念，而称合同(有时称协议)。合同、协议，范围大于契约，包含学理上所称契约和多方法律行为(如合伙协议、基金合同、中外合资经营企业协议)。
公司章程、合作社章程、村民自治章程等各种章程，以及(物业)管理规约、居民公约、村规民约等各种规约，[6]均为多方法律行为，[7]本质上属于合同的范畴。关于章程性质为合同或自治规则等，学者见解有所分歧，但《公司法》将章程定性为合同，此观《公司法》28条第2款甚明(不履行出资义务的股东对其他股东承担违约责任)。不少判决明言“公司章程是股东之间的协议”。[8]章程条款效力的判断，仍以法律行为效力规则为依据。[9]章程、规约以及基金合同、合伙协议等属于多方法律行为的合同，其特殊性在于兼具组织性，学理上称为“组织合同”或“团体合同”。组织合同的特征之一为，其成立须(初始)各方当事人意思表示一致，其修改(变更)则可依决议行为为之，实行多数决原则，对于不同意修改的当事人亦有约束力，而一般合同的变更，须当事人意思表示一致。另在合同解除、撤销等情形，组织合同亦有不同于一般合同的特殊之处。而各类组织合同之间，也有一定差异。[10]
劳动法上用人单位制定的规章制度，涉及与劳动者之间权利义务的设立、变更、终止，亦属于法律行为范畴。此种规章制度，与章程等多方法律行为不同的是，不须经用人单位与全体劳动者合意，而是须由用人单位和工会或职工代表平等协商确定，并予以公示或告知劳动者(《劳动合同法》4条第2款、第4款)。用人单位规章制度的解释，适用本法第142条关于意思表示解释的规则；规章制度的效力评价(例如设定违背善良风俗的处罚)，适用本章第三节民事法律行为效力的规定。
集体合同，有其特殊性。其成立，须经劳资双方协商代表意思表示一致，并经职工代表大会或全体职工决议行为而成立(《集体合同规定》第36条)，但对全体职工具有约束力。既非代理订立合同，又不同于一般的合同(须意思表示一致)。集体合同的变更和解除，由双方协商代表协商一致即可，亦无须每一职工同意(该规定第39条)。
3.决议行为
决议行为，是指二人以上出席会议，依各自意思表示对议案进行表决，经法定或约定的定额多数赞成通过，对全体有表决权人均发生约束力的行为。决议行为人，至少应有两人，但与双方法律行为、多方法律行为所不同之处在于，双方、多方法律行为须全体当事人意思表示一致方可成立；而决议行为的成立，原则上只须满足法律、章程或合同所定的多数票赞同通过即成立，无论全体有表决权人是否出席会议、是否赞成，均受决议约束。在例外情形中，决议须经一致同意作出(例如《合伙企业法》49条第1款规定的除名决议)。但须注意的是，即使是须一致同意的决议，亦不同于多方法律行为。决议行为，须经开会、于会议中表决通过，始得成立决议行为。多方法律行为，无须开会、经当事人意思表示一致，即可成立。之所以要求开会，意在使出席者能够就议题进行相互讨论，进而作出决定。法律特别规定可以以多方法律行为替代决议行为的，属于特例(《公司法》37条第2款)。
因此，在法律规定或当事人约定应决议的事项，如别无法律特别规定或当事人特别约定得以多方法律行为代之，则须经开会、表决通过，方可满足要求；未经开会、表决，即使形成所谓“决议”(实务中有伪造决议、一方股东不通知其他股东即召开“股东会”而形成“决议”等情形)，亦根本不成立决议行为，更不存在撤销决议的问题(本法第85条)；就该“决议”产生争议的，当事人可请求法院确认决议行为不成立。[11]
本法明文将决议纳入法律行为范畴，意义重大。《民法通则》并未提及决议，以致司法实务中对决议的性质存在分歧。有法院错误地认为，只有在法律明文规定决议可诉的情形，始得诉请确认决议无效或撤销决议。此种观点的弊端在于，由于旧法明文规定决议可诉性的情形寥寥无几(仅有《公司法》22条、《物权法》63条第2款等)，以致大量其他有瑕疵情形的决议难以获得司法救济。此外，对于决议行为存在意思表示瑕疵等事由的情形，因旧法并未明示决议行为属于法律行为，往往导致法院不予立案或不支持当事人诉请撤销决议行为之请求。
本条虽仅明文提及法人或非法人组织的决议行为，但作为法律行为的决议行为，不限于法人、非法人组织的决议。组织地位不明者乃至非组织的决议，均可构成法律行为，从而适用本章规定。例如业主大会、证券投资基金和其他信托，并未被现行法律确认为组织，但业主大会、基金份额持有人大会、受益人大会均可作出决议，仍属于决议行为。[12]共有人之间并无组织关系，但就共有物管理或处分所为决议，亦属于决议行为。本条第2款规定，不应解释为将决议行为限定为法人、非法人组织的决议，而应解释为例示规范(例示其一，不排斥其他)。
(二)意思表示和法律行为的区分及其实益
意思表示概念与法律行为概念，在许多情况下可以相互替换使用，但二者仍有区别。在双方法律行为、多方法律行为、决议行为中，法律行为由数个意思表示构成。双方、多方法律行为，须由数个意思表示一致方可成立。决议行为，须由两个以上表决行为(投票或举手)，于赞成数达到法律或章程规定的必要票数时，方可成立。
(三)特别成立要件
特别成立要件，系要式行为中的特定形式，以及要物行为中标的物的交付。本法规定前者，后者留由《合同法》规定。本法第135条确立法律行为形式自由原则，系维持《合同法》10条规定(仅调整文字)。作为该原则之例外，法律、行政法规规定的特定形式，有书面形式、登记等。但与《合同法》不同的是，本条未规定违反要式规定的后果。对此，因无一般规定，应作个别的观察。法律行为系合同的，原则上合同不成立，但一方已履行主要义务的除外(《合同法》36条、第37条)；例外情形，不影响合同成立，但根据《合同法》215条的规定，其期限为不定期。法律行为系婚姻、收养的，从《婚姻法》8条第3句、《收养法》15条第1款的反对解释可知，未经登记，婚姻关系、收养关系不成立。
法律行为系遗嘱的，《继承法》未规定不具备法定形式的遗嘱效力如何，考虑到与《合同法》《婚姻法》《收养法》的体系协调，并且鉴于《继承法》22条列举的遗嘱无效事由为行为能力和意思表示瑕疵、未涉及形式问题，应解释为不具备法定形式的遗嘱不成立。实务中常见的案型为打印遗嘱纠纷。打印遗嘱，并非法定遗嘱形式，无论其为遗嘱人自己打印，还是由见证人或他人打印，均不符合继承法关于自书遗嘱(须遗嘱人亲笔书写)、代书遗嘱(须见证人之一亲笔书写)的规定，且不符合遗嘱形式规定“确保遗嘱真实性”的规范意旨，[16]应为不成立。[17]但如遗嘱虽未采用法定形式，却采用比法定形式更能确保遗嘱人意思真实性的遗嘱形式(例如录像遗嘱[18])，则按照当然解释(举轻以明重)，应解释为遗嘱成立。
(一)原则：成立时生效、成立推定为有效
(二)例外：特别生效要件
法律基于某种公共利益的考虑或法律行为的特殊性质，而规定须满足特别的生效要件，法律行为始具有效力。包括下列三种情形。
依照现行法，须经批准生效的合同，有国家规定实施准入特别管理措施的中外合资经营企业的设立协议、合同、章程(《中外合资经营企业法》3条、第15条，《中外合资经营企业法实施条例》14条)，国家规定实施准入特别管理措施的中外合作经营企业的设立协议、合同、章程(《中外合作经营企业法》5条、第25条，《中外合作经营企业法实施细则》11条)，国家规定实施准入特别管理措施的外资企业的章程(《外资企业法实施细则》16条)，限制进出口的技术，其技术进出口合同(《技术进出口管理条例》16条、第38条)，探矿权、采矿权转让合同(《探矿权采矿权转让管理办法》10条第3款)；需国家指令性计划予以保证的武器装备研制合同(《武器装备研制合同暂行办法》11条第1款)。
批准以外的特别生效手续，尚有备案。备案，原则上不影响合同生效。[24]唯一的例外是《证券投资基金法》60条：“基金管理人依照本法第五十八条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。”
至于登记生效合同，现行法中似无规定。《担保法》规定抵押合同、股票质押合同、知识产权质押合同自登记之日生效(41条、第78条、第79条)，业已被物权法所取代(《物权法》15条)。自此之后，似无登记生效合同的实例。《专利法》10条第3款规定的专利权、专利申请权转让的登记生效，应是指权利移转的要件，而非转让合同生效要件。集成电路布图设计专有权的转让，同理(《集成电路布图设计保护条例》22条第2款)。对于自由进口、出口的技术，实行合同登记管理，但《技术进出口管理条例》明文规定：进口、出口属于自由进口、出口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件(17条、第39条)。
除行政程序外，尚有其他程序可能对法律行为生效发生影响。例如《证券投资基金法》66条规定证券投资基金份额申购和赎回的特别生效要件：“投资人交付申购款项，申购成立；基金份额登记机构确认基金份额时，申购生效。基金份额持有人递交赎回申请，赎回成立；基金份额登记机构确认赎回时，赎回生效。”此所谓申购、赎回，究竟是指合同还是权利变动，并不明确，依尽可能尊重私法自治的目的解释(控制权利变动即足以实现法律目的时，扩及对合同效力的干涉将形成对私法自治的过度干预，且违反比例原则)，应解为仅指权利变动要件，即基金份额从登记机构确认之时起发生变动(申购，是投资人取得基金份额；赎回，是投资人持有的基金份额消灭)。
(2)遗嘱。遗嘱于遗嘱人依法作成遗嘱之时起成立，于遗嘱人死亡时生效。
(3)效力待定行为。效力待定行为，于追认权人追认前，虽已成立，但是否发生效力或是否对本人发生效力，处于未定状态。即不于成立时生效。因追认而发生效力的，溯及于法律行为成立时生效(《合同法解释(二)》第11条，并可类推适用于合同以外的法律行为)。
当事人约定其法律行为不于成立时生效，而延后生效的，即附生效条件法律行为和附生效期限法律行为。
(三)法律行为成立后的法律约束力
法律行为成立时生效的，发生当事人意欲的法律效果，单独讨论其法律约束力已无必要。法律行为成立后尚未生效的，虽尚未发生当事人意欲的法律效果，但仍发生法律约束力。此种法律约束力，表现为行为人不得擅自变更或解除法律行为(本条第2款)。
依法律规定，可在法律行为生效前变更法律行为者，如遗嘱的变更(遗嘱人可随时变更其遗嘱)；可在法律行为生效前解除法律行为者，如《合同法》94条第1项、第2项规定的解除权(不可抗力、预期违约可在合同生效前发生)，以及法律规定的任意解除权。
本条第2款，是以合同为原型，并非适用于一切法律行为。抵销等单方法律行为，无所谓解除。决议行为，不存在“对方(相对人)”，也不存在“经对方同意”即可变更、解除的问题；[25]如需变更、解除此前决议行为，须重开会议、作出新决议。
本条文义上仅称不得擅自变更或者解除，但究其目的，意在规定法律行为的约束力，任何一方当事人不得擅自变动其效果。故也应扩张解释为含有“不得擅自撤销”之意。
1.对话和非对话的意思表示
2.对话的意思表示：了解主义
3.非对话的意思表示：到达主义
非对话意思表示，于到达相对人时生效。到达，是指意思表示进入相对人的支配范围，置于相对人随时可了解意思表示内容的客观状态。
(1)客观到达主义
相对人指定特定系统的，该数据电文进入该特定系统，即为到达，即时生效。其理在于，相对人既事先指定特定系统以接收数据电文，即已预知数据电文之收取途径并可控制对数据电文之了解。
相对人指定特定系统，而表意人发送的数据电文进入该特定系统以外的其他系统的，并非当然不生效。如果表意人能够证明相对人已实际知道该数据电文(例如确实查收了电子邮件)，则该意思表示生效。
(2)主观到达主义
在法律规定以通知方式为意思表示的情形，当然不适用公告方式。例如无权代理情形善意相对人的撤销应以通知方式作出(本法第171条第2款第4句)，承诺原则上应以通知方式作出(《合同法》22条本文)，合同解除应当通知对方(《合同法》96条)，主张抵销应当通知对方(《合同法》99条)。
旧法仅就要约和承诺设有撤回。本法第141条扩及于一切意思表示，但依其性质，事实上不可能适用于一切类型的意思表示。
(一)有相对人的意思表示：撤回自由原则
表意人于作出意思表示后改变主意，事属常见，法律不应剥夺其改变意思之机会，但同时应顾及相对人的保护。撤回通知早于被撤回的意思表示到达相对人的，意思表示尚未生效，则撤回当然有阻止意思表示生效的效力。撤回通知与被撤回的意思表示同时到达相对人的，即表明表意人无意使该意思表示生效，相对人即知道意思表示被撤回，此时发生撤回的效果，亦无害于相对人利益。撤回通知如迟于被撤回的意思表示到达相对人，则所欲撤回的意思表示已经生效，此时应为撤销而非撤回。而意思表示之撤销，须在法律规定或当事人约定允许撤销的情形，方可为之，如要约的撤销。[35]不同于本条规定的撤回自由原则。
(二)无相对人的意思表示：原则上不可能撤回
(三)公告方式意思表示不可能撤回
(一)明示与默示原则上同其效力
意思表示的效果，原则上不因其为明示或默示而异。但法律另有规定者，依照其规定(例如《合同法》19条第1项要约人明示要约不可撤销)。某些法律行为，法律虽未明文规定须明示为之，但依其性质，不可能默示为之。关于连带责任的约定，即为适例。本法第178条第3款规定，连带责任须由法律规定或当事人约定。虽未如某些立法例明文规定连带债务以明示或法定为限(例如我国台湾地区“民法”第272条，系参考《瑞士债务法》第143条规定)，但连带责任之意思，无法以举动表示出来，故该条所称约定，只可能是明示约定。
(二)沉默不是意思表示，例外情况下视为意思表示
默示，是以举动表达意思。该举动必为作为，而非不作为。单纯的不作为，属于沉默，而非默示。《民通意见》第66条误将沉默混淆于“不作为的默示”。本法第140条已纠正之。
沉默，意指未作出任何表示，故不可能构成意思表示。唯在三种例外情况下，“视为”意思表示。即沉默本不是意思表示，只是以法律之力，拟制其发生意思表示的效果。其法理基础在于，未作出意思表示的一方，不得因其单纯的沉默而使之承受意思表示的效果，否则将侵害行为自由。仅在此三种正当事由下，方可例外地使单纯的沉默发生意思表示的效果。
1.严格限定例外
法律规定沉默视为意思表示的，一般基于保护沉默一方、[36]保护相对人[37]或平衡双方利益[38]的考虑。当事人约定沉默视为意思表示的，从其约定，此乃私法自治原则的应有之义。此所谓约定，必为双方法律行为或多方法律行为。当事人单方对他方当事人设定“不作表示即视为同意”，或者召开会议时，单方对其他出席者声称“不赞成即为同意”，不发生沉默视为意思表示的效力。
按照当事人之间交易习惯，沉默视为意思表示的情形，系因当事人受彼此之间交易习惯之约束，故其沉默可依该习惯视为意思表示。主张沉默视为意思表示者，对存在“沉默视为意思表示”的当事人之间交易习惯负有举证责任。须特别注意的是，本条原先草案中所用概念为“习惯”，[39]其范围远大于最终文本所称“当事人之间交易习惯”。民法所称习惯(习惯法以外的单纯之习惯)，包括交易习惯和其他习惯，交易习惯又包括一般性交易习惯(地方交易习惯、行业交易习惯等)和当事人双方之间的习惯做法。仅“沉默视为意思表示”符合当事人之间的交易习惯(而非其他习惯)的情形，方可依习惯而认定沉默视为意思表示。
2.“视为意思表示”的后果
旧法仅规定合同的解释。本法扩及于一切意思表示的解释。较之旧法，本法关于意思表示解释规定的最大变化为，将解释的基准区分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，[41]对于前者，应当按照所用词句，对于后者，不得拘泥于所用词句。此种差别，涉及解释学上长久存在的“文本主义(textualism)”和“语境主义(contextualism)”之分野。[42]文本主义方法，侧重于文本的含义，以客观化的表示为解释的中心；语境主义方法，侧重于综合考虑文本以及文本以外的各种外部证据，以探求表意人的主观意思为解释的中心。
本条对于有相对人意思表示的解释，倾向于文本主义方法论，其合理性在于，有相对人的意思表示，涉及相对人的利益，且相对人受领表意人的意思表示时，对该意思表示自有其理解，与表意人的内心真意未必相同，如以表意人的内心意思为准，将有损于相对人的利益及合理期待。当然，法律亦不可能以相对人的理解为准，而是要求解释者(法院或仲裁庭)基于一个理性旁观者的立场，从客观意义上对意思表示不明确、不清晰之处作出解释。
本条对于无相对人意思表示的解释，倾向于语境主义方法论，其合理性在于，无相对人的意思表示(如遗嘱、捐助行为)，不涉及相对人利益保护及其合理期待，也没有相对人的合理理解可供顾及，自应以表意人之真意为解释的基准。
除解释的基准外，本条仅列出解释的方法。除文义解释为首要方法，须优先使用外，其他各种方法，均可灵活运用，并无一定之规，正所谓“运用之妙，存乎一心”。法律对意思表示解释明文定有规则时，[43]应严格依照该规则裁判。此不同于对于文义解释以外的各种方法可以灵活运用。
意思表示的解释方法，有文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等方法。文义解释，是意思表示解释的首要方法。[44]本条第1款所称“按照所使用的词句”，即文义解释方法之谓。对于无相对人的意思表示，本条第2款虽称“不得完全拘泥于所使用的词句”，但显然并非是指可置文义而不顾，只是不能拘泥而已。
(责任编辑：吴一鸣)
【注释】*李宇，上海财经大学法学院讲师，法学博士。本文系上海财经大学基本科研业务费项目“中国动产和权利担保物权法律制度完善研究”(项目号2016110057)的阶段性研究成果。
[1]法律行为概念，在《民法通则》之后的法律中已有出现，此即《物权法》第25条。本法草案民法室室内稿使用法律行为概念，后因法理学及其他部门法学者反对而重又加回“民事”二字。其他部门法学、法理学某些学者的反对意见，实系罔顾科学性的门户之见。法律行为，专指以意思表示为要素而发生私法效果的行为。其他部门法中均没有、也不必使用法律行为概念。行政法上有行政行为概念、诉讼法上有诉讼行为概念，均无与法律行为概念混淆之虞。刑法、经济法、社会法、环境法上，本不存在刑事法律行为、经济法律行为、社会法律行为、环境法律行为概念。至于法理学上，如果使用法律行为概念以概括各种部门法中的行为，不仅无意义，反倒必然导致概念混乱。
[2]《信托法》系以普通信托(民事信托)为原型，受益人的受益权系委托人无偿给与，故有此种类似于赠与、继承之规定。即使在该条第3项所称经受益人同意的情形，其变更或处分亦非有相对人的法律行为(受益人可于信托成立时预先同意，而委托人于信托存续期间变更或处分该受益人的受益权，无须向相对人表示之)。
[3]《保险法》第41条第1款：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。”此外，该条第2款规定：“投保人变更受益人时须经被保险人同意。”此不影响变更之单方法律行为性质，与信托的情形同(如上注)。另，信托委托人变更受益人受益权的情形，《信托法》未规定通知，与《保险法》第41条第1款不同。
[4]姚瑞光先生则认为，此种行为之行为人虽必属多数，但多数人系朝一个方向平行的意思表示一致，并非“多方”的意思表示一致，与契约系由双方对立的意思表示一致情形不同，故不应称多方行为，而仅称合同行为。参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第163页。
[5]一人有限责任公司股东作出的此种决定(《公司法》第61条第2句)，则属单方法律行为。
[6]规约，系我国固有法上之概念，今日仍普遍存在。现行法律、行政法规、司法解释明确使用“规约”概念者，仅指区分所有建筑物管理规约，即通常所称物业管理规约。但规约的种类，远不限于此。据《中国古代民间规约》编者前言所述，我国自宋代始，即以“规约”指称民间社会组织的活动规范，将之用于民间社仓、宗族创立的义庄、社会救济组织举办的养济院的管理，用以表述民间各种学会、书院的规制。参见杨一凡、刘笃才编：《中国古代民间规约》(4册，整理本)，社会科学文献出版社2017年版。
[7]但一人有限责任公司章程，由唯一股东独自制定，系单方法律行为。
[8]例如北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第11408号民事判决书。
[9]例如湖南省衡阳市中级人民法院(2014)衡中法民二终字第92号民事判决书。
[10]新当事人加入，有些须经原全体当事人同意(如合伙)，有些则无须一致同意(如章程、规约)。
[11]决议行为，必先成立，始有撤销与否的问题。在此须注意本条和第85条的区别。关于决议行为成立要件，条文变化较大。本法草案民法室室内稿第94条第2款：“决议行为应当依照法律或者章程规定的召集程序和表决规则成立。”征求意见稿第93条第2款在“决议行为”前添加“法人、其他组织”。征求意见稿2016年5月20日修改稿第108条第2款将“召集程序”改为“程序”。2016年10月11日法律委员会审议稿第127条第2款改为：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”二审稿第127条第2款将“通过决议”改为“作出决议”。成为定案。变动重点在于决议的程序性要求，后期草案有意与决议撤销的要件(本法第85条)保持区分，以避免“决议行为尚未成立即可撤销”的逻辑悖论。
[12]关于受益人大会决议效力的诉讼，例如上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦民五(商)初字第6305号民事判决书。
[13]例如ABCD四家公司共同作为甲方，向乙方E工厂采购货物。如A公司因重大误解或受第三人欺诈而撤销其意思表示，并不当然影响BCD与E之间买卖关系的效力。
[14]但在特别强调数人协力结合从事事业的个别法律行为中，如因一方撤销其意思表示而退出，致其余各方彼此之间维持合同关系已不能实现合同目的时，应可解除合同。例如甲乙丙三人相约各以设备、技术与金钱出资经营特定实业而订立的合伙合同或有限公司章程。但不能当然认为合伙合同或有限公司章程均属此类。如实务中运用广泛的持股型有限合伙企业，由A公司多个职工作为有限合伙人，与普通合伙人(A公司管理人员或股东等)共同设立有限合伙，持有A公司之股份。此种合同，如其中某一职工系因受欺诈而订立合伙协议，则其撤销意思表示后，合伙协议目的并不因之不能实现。
[15]《公司法》第124条：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”
[16]相比于亲笔自书或亲笔代书的遗嘱，打印遗嘱更易伪造，且事后更难鉴定其真实性。依照《继承法》规定，自书遗嘱须遗嘱人亲笔书写(全文)，代书遗嘱须由代书人书写(全文)，此外并要求遗嘱人、代书人签名。此种对书证的严格要求，有助于最大程度地确保遗嘱的真实性。打印遗嘱，只有遗嘱人(或加上见证人)签名，而伪造签名的难度远低于伪造签名加全文，更容易逃过司法鉴定的识别。即使证人再多，也不能凭证人证言证明打印遗嘱的真实性(证人作伪证比伪造书证难度更低)。故即使有证人证明打印遗嘱为遗嘱人自行打印或由代书人(见证人)打印，仍不足以符合继承法的规范意旨。实务中仅凭见证人证言即肯定打印遗嘱效力的判决，均未深入考虑继承法关于遗嘱形式的规范意旨。例如湖北省高级人民法院(2014)鄂监二抗再终字第00022号民事判决书(但本案武汉市中级人民法院二审判决认定打印遗嘱因违反法定形式要求而无效)。
[17]如果有录像载明打印遗嘱的过程，并显示遗嘱人确认该打印遗嘱的真实性，则已构成录像遗嘱，应以该视听资料(录像)作为认定遗嘱真实性的依据，此已不属打印遗嘱的问题。
[18]受制于时代条件，《继承法》仅规定录音遗嘱而未规定录像遗嘱。但录像遗嘱的证明力和可信度一般更高于录音遗嘱。认可录像遗嘱效力的案例，如湖北省高级人民法院(2016)鄂民申192号民事裁定书。不过，录像一般含有录音，将录像遗嘱解释为《继承法》所称的录音遗嘱，似亦可行。例如上海市高级人民法院裁定认为：“从内容上看，录像遗嘱已经包含了录音，且经过与画面的结合，能够更加真实地反映当时的情况，其证明力较高，可以作为法院认定事实的依据，原审法院采纳该录像作为事实认定依据并无不当。”上海市高级人民法院(2015)沪高民一(民)申字第1768号民事裁定书。
[19]在适用第153条第1款时，法庭、仲裁庭必须首先解释所违反的强制性规定之效果，不能推定违反强制性规定的法律行为无效。即该款但书并非“例外”规定(但书未必为例外)；该但书只是意在向法庭、仲裁庭作出指示“须将强制性规定区分为不同类型”，并无“一般无效，例外有效”之意。由立法史可知，该条原先采用《合同法司法解释(二)》第14条所确立的“效力性强制性规定”概念，只是在大会审议时，考虑到法律概念的通俗性、易理解性而改为现今表述，并无改变司法解释既定立场的立法意图。区分强制性规定类型的作业，属于法律解释问题，系法官的职权和职责，并非由当事人举证证明某一强制性规定是否属于导致该涉案法律行为无效之规定(当事人无此举证责任；但不妨碍其说理或主动证明违反该规定无害于社会公共利益、从而不应无效)。
[20]欠缺本法第143条第3项规定的有效要件，将导致法律行为无效，当然不可能生效；欠缺该条第1项、第2项规定要件的，法律行为未必无效，而可能是效力待定或可撤销。在可撤销法律行为的情形，法律行为仍然生效，只是于被撤销后，自始无效。
[21]有地方法院的司法指导意见，即明示此意。例如上海市高级人民法院《上海法院民事办案要件指南》(沪高法民一[2003]10号)第24条：“请求相对方承担违约责任的一方提出双方间具体合同载体证明成立的，除第二十九条规定的既定情形外，可先推定双方间存在有效合同。”
[22]国务院海洋主管部门的许可是针对从事深海海底资源勘探、开发活动的申请，而非勘探、开发合同的批准申请，在申请者获得许可后，才与国际海底管理局签订勘探、开发合同。参见该法第7条、第8条第1款和第2款。
[23]《反垄断法》所称的经营者集中，是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响(第20条)。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中(第21条)。国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的集中协议等文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定；作出决定前，经营者不得实施集中，国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中(第25条)。国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，审查期间，经营者不得实施集中；国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中(第26条第1款、第3款)。以上条文所谓“经营者不得实施集中”，并不当然含有集中协议不生效之意，也可以解释为仅指向合同履行行为。
[24]更有行政法规明确规定，备案是合同生效后的手续(《专利法实施细则》第14条第2款)。
[25]有限责任公司股东以多方法律行为代替决议的，自当别论。
[26]参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第218页。
[28]或者商品质量瑕疵通知(观念通知)。此系准法律行为，但因意思表示生效规则一般可类推适用于准法律行为，此处的分析，也可应用于准法律行为的情形。
[29]在商品质量瑕疵的情形，瑕疵通知如于约定检验期间届满后始为店方所知，则如将即时通讯工具发送信息认定为对话方式，即因瑕疵通知并未在检验期间内生效，视为质量符合约定(《合同法》第158条)。
[30]须注意的是，此处是指相对人自行设定此类功能的情形。《电子签名法》第10条另外规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。”确认收讫是在收件人查阅邮件时才发送。
[32]中国已于2006年7月6日签署本公约，但迄今尚未加入。
[33]《公司法》第154条。
[34]相对人如另有经常居所，应负举证责任。如其下落不明，自无法举证；如事后在诉讼中出现，则必可受送达(法院令其本人或代理人签署送达地址确认书)，意思表示到达问题，随之而解。
[35]室内稿第100条规定意思表示的撤销：“行为人可以撤销其生效的意思表示，法律另有规定的除外。相对人基于合理信赖而受到损失的，行为人应当承担赔偿责任。”征求意见稿删除。此后未再恢复。
[36]例如本法第145条第2款第2句、第171条第2款第2句。
[37]例如《合同法》第171条、《企业破产法》第18条。
[38]例如《合同法》第236条、《公司法》第71条第2款。
[39]2017年2月16日法律委员会审议稿将“习惯”改为“当事人交易习惯”。3月8日大会审议稿再改为“当事人之间的交易习惯”。
[40]德国习惯法上存在的“商人确认书”，以及“对商人确认书的沉默可视为同意”的规则，对本条的解释适用并无意义。我国一般交易习惯中是否存在商人确认书，尚有待调查；即便存在，如特定当事人之间并不存在使用商人确认书的交易习惯，或者并不存在“对商人确认书的沉默视为同意”之交易习惯，亦无此拟制可言。
[42]新近的研究，参见RonaldJ.Gilsont,CharlesF.Sabeltt&RobertE.Scott,“TextandContext:ContractInterpretationasContractDesign”,100cornelll.Rev.23(2014).
[43]解释的规则，如《合同法》第41条关于格式条款的解释规则、第125条关于多语文本合同的解释规则。
[44]参见最高人民法院(2007)民二终字第99号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2007年第12期。
[45]至于法律明文规定无偿行为当事人仅负较轻责任的场合(例如赠与合同中赠与人、无偿保管合同中保管人、无偿委托合同中受托人的责任)，径直适用相应规定即可，无须另依解释方法定其责任，自不待言。
[46]“有效解释优先”规则，系立法例上的通例，许多立法例设有明文规定，例如经2016年法国新债法修正的《法国民法典》第1191条、《欧洲民法典草案》(DCFR)第二编第8：106条。
【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】2017年【期号】3
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