序论：写作是一种深度的自我表达。它要求我们深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隐藏在内心深处的真相，好投稿为您带来了七篇土地管理法解读范文，愿它们成为您写作过程中的灵感催化剂，助力您的创作。
我国的土地分为农地和建设用地，建设用地又分为国有建设用地和集体建设用地。集体建设用地，又叫乡（镇）村建设用地或农村集体土地建设用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地，主要包括：农村经营性建设用地、农村公共服务及基础设施建设用地和农民宅基地。[1]（P234）其中，农村经营性建设用地是指乡（镇）村企业建设用地，主要是指乡镇企业、村办企业及其他集体经济组织所使用的集体所有的土地。[2]但随着各地实践发展，允许使用建设用地的主体己不限于“乡镇企业”的范畴，还包括个体工商户、三资企业、股份制企业、联营企业等各类工商企业。该类用地涉及面广，其商品属性和资本特性突出，对经济发展的影响大，因而实践中大量流转的主要是这类用地，它也是本文研究的重点。
一、农村集体建设用地流转改革的目标和路线
（一）文件规定
笔者将《决定》的第11条内容分解为以下三句：
1.在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。
2.缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。
3.建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。[3]
（二）文件解读
1.对第一句的解读
“实行与国有土地同等入市、同权同价”，即赋予农村土地集体建设用地与国有土地建设用地同权同价的法律和经济地位，使其两者的所有权地位、使用权地位都得到了平等对待，从而有效减少拆迁纠纷和冲突，有利于社会稳定。这是建立城乡统一建设用地市场的需要。
“规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。根据《土地管理法》第47条的规定，国家给农民的征地补偿是按被征收土地原有用途给予补偿的，给农地补偿的最高值为农地原产值的30倍。然而，实践中，发达地区征收农民土地，给农民的征地补偿普遍已经超过三十倍，尤其是留地安置，利益巨大。这句话的提出，某种意义上是对这种地方政府征地补偿实践中超出《土地管理法》第47条规定进行一种追认。这也有利于保护和尊重农民的土地利益。
3.对第三句的解读
二、政策评价
（一）优化之处
1.体现了民法上的平等原则
“同价同权”、“统一市场”实现了物权法中国家对于国有财产、集体财产和私人财产平等保护的思想，并且在实践上承认了土地使用价值的客观性。实际上，在市场经济条件下，土地利用效用相同的土地，其土地价格应该相同或相近。在这方面来看，国有建设用地和集体建设用地在效用上没有太大区别，而且，在土地出让进入市场后，土地所有权是国有土地，还是集体土地，对于土地使用者没有区别。
2.有利于实现土地价值和资源优化配置
农村集体建设用地流转的本质就是将农村建设用地使用权纳入土地市场进行交易。从法律角度看，这是权利在不同主体之间的配置。[5]允许农村集体建设用地流转可以保证权利的有效配置，从而最大限度地发挥集体建设用地的使用价值，促进物尽其用，实现权利人利益和社会整体利益的最大化。
2.明确政府角色
首先，在市场领域要“有所不为”。[9]尊重土地所有权人和使用权人的市场主体地位，由土地权利的买方和卖方完全按照市场规律完成交易，以市场机制去优化土地资源配置，提高土地利用效率。
其次，在公共领域要“有所作为”。[9]为配合流转管理需要，政府应履行服务职责，加快对农村集体建设用地的确权、登记和颁证工作。
2007年的《物权法》虽然明确了建设用地使用权是一种用益物权，但对于建设用地使用权是否包括农村集体土地的建设用地使用权，表达得不够明确，特别是对集体建设用地流转方面的规定更是与《决定》的精神不符。故笔者建议删除《物权法》第151条和153条中关于把该问题交给其他法律的空白条款，从而取消对集体建设用地使用权和宅基地使用权的例外性规定。同时，建议将十三章“宅基地使用权”的内容置于第十二章“建设用地使用权”之下，以体现对各类建设用地同等保护的原则，也使立法更加符合法学理论的权利体系构架。
鉴于如今已经赋予集体建设用地的交换价值，笔者建议删去《物权法》第183条和《担保法》第36条第3款关于集体土地使用权抵押的限制性规定，让第36条第1款和第2款关于国有土地抵押的规定同样适用于集体土地，以呼应《决定》第11条要求。
为促进集体建设用地有序流转，保障交易安全，建议修订《合同法》分则，将集体建设用地合同纳入有名合同规范，拟定集体建设用地流转合同应载明的各项具体条款，以明确当事人的权利、义务和事后违约责任。
现行《土地管理法》规定任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须申请使用国有土地，同时要求集体土地不得出让、转让和出租用于非农建设，这些条款显然滞后于现实需要，不利于集体建设用地的流转，与《决定》精神相悖。应当解除对集体建设用地的限制，允许其在合理范围内流转。因此，有必要将《土地管理法》第43条修改为：“单位和个人需要使用土地进行建设的，既可以申请使用国有土地，也可以申请使用集体土地；村民住宅建设、农村经营性项目建设、兴办农村基础设施和公益事业的，可以使用农村集体建设用地。”[2]同时，还应该明确土地流转可以采用的多种方式，建议将第63条修改为：“依法取得的农村集体建设使用权在特定条件下，可以通过转让、互换、出租、抵押、作价入股、出资和联营等方式转移。”[2]并将具体条件适当设定为“符合土地利用规划、权属合法明晰、己依法转为非农建设用地等”。
（五）对土地进行统一管理
集体建设用地入市后，应与国有土地一样接受统一的部门管理。[10]通过城乡统一的建设用地市场，对建设用地的规划、指标、流转的收益分配等进行严格把控，既能够有效实现与国土建设用地在财产权利上的平等，又能实现与其在责任义务上的平等。这样，才能真正实现“同地同权同价”的内涵与价值上的统一。并且，政府的干预和统一管理还能有效地防止出现城郊土地成交食利集团。
[关键词]小产权房原因风险法律规制
一、小产权房大量存在的主要原因
“小产权房”是指在农民集体土地上建设的,未缴纳土地出让金等费用,其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由村委会,或由乡镇政府发集体土地使用权证书的房屋,即“乡产权房”或“小产权房”。这种房没有国家发的土地使用证和预售许可证,对购房合同国土房管局也不会给予备案。其产权证也不是真正合法有效的产权证。
1.价格低廉,手续简单,配套设施的逐渐完善是受居民青睐的主要原因。由于房价的持续走高,使得购房者将目光更多地转向了郊区,也因此催生了小产权房在我国一些重点地区的交易。许多城市市区房价与日俱增的情况下,小产权房的价格优势非常诱人。虽然小产权房多分布在郊区,但是随着城市交通等市政配套设施的完善,以往郊区交通不便的劣势正在逐渐被扭转,这使得购房者更加愿意选择小产权房。
2.近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系,有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的,实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。此外,由于制度上的不完善,小产权项目建设上存在的权力寻租空间也是小产权房屡禁不止的重要原因之一。
二、小产权房的风险分析
1.从法律角度看,根据我国现行房地产法律规定,“农村土地属于集体土地。农民集体所有的土地使用权是不得出让、转让或者出租用于非农业建设的。”“农村宅基地属集体所有,村民对宅基地只有使用权,农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不受法律保护,即不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。”所以,具有城镇居民户口的购房者不可以购买农村宅基地和农村集体土地使用权。如果遇到国家征地拆迁或者村委改造等,由于乡产权房没有国家认可的合法产权,购房人实际只拥有房屋的使用权,所以其拆迁补偿能否得到或者得到多少都将是一个未知数。
3.社会角度看,扰乱房地产秩序拉大社会贫富差距,影响社会的和谐。特别是别墅产品类型居多的小产权房,业主和当地村民因为社会财富等不同,容易形成新的社会矛盾。由于小产权房交易的大量出现,会导致社会上正常的房地产交易的受到严重影响,从而影响了社会主义市场经济体制的完善,对我国的经济发展起到了阻碍作用。
三、国家现行做法
国土资源部提出了处置小产权房的相应“原则建议”,其中之一便是新老划断――对于在建、新建小产权房,一律严格查处、整顿;而对于已经形成规模性入住的小产权房,则要妥善予以处理。这其中有一个基本条件,就是符合土地利用规划和城市发展总体规划,但在土地属性仍为非国有建设用地。对于小产权房,无论是国土资源部还是国务院,态度向来强硬。但这一次,促使国土资源部寻求小产权房处置方式的,是全国大量小产权房“既成事实”的现状。据国土资源部不完全统计,小产权房已经占到中国村镇住房总量的20%。无论最终国务院批复的处理意见是怎样的,开发商肯定都不能介入小产权房的处置,更不可能以后介入进行开发。我国决策层比较倾向的意见是,把现在已经形成的问题处理妥当就视为结束,未来也不可能在政策上给小产权房新的空间,基本原则就是历史遗留问题处置后,严格执行既有的土地管理政策与制度。
四、小产权房的法律规制
3.区别对待现存问题。在制止新的小产权房项目出现的同时,一定要对过去的小产权房予以处理,才能显示法律的公平性。已经建成的小产权房,在开发商和购房人应该补交相应的税费的同时,还要对违反了土地管理法的开发商和村组织有关负责人给予行政处罚,并没收非法所得。对已经建成和入住的小产权房应该本着“以人为本”的原则,展现务实弹性,具体问题具体分析,区别对待。把责任简单推给那些中低收入购房者不懂法律是不负责任的。解决已成事实的小产权房必须有一套严格的制度,从速查清已建成的小产权房的基本情况,保证统计真实、准确、有效。
参考文献:
严格执行农宅审批制度，改善农民居住条件。坚持集约节约用地原则，严把农民个人建房用地审查关。依据《中华人民共和国土地管理法》、《河北省农村宅基地管理办法》，按照新农村建设和村庄建设用地规划的要求，该局认真做好全县农民个人建房的审批工作。严把农民个人建房用地审查关，对符合条件的申请户及时审批，对不符合审批条件的说明理由，耐心做好解释工作，对居住条件确实困难的又没有适合的地方建房的，协同当地政府及村干部，积极做好与其他农户的土地调换服务工作，坚持集约节约用地，严格按照镇村觇划的要求建房，做好界限划定，面积丈量、地类确认等工作，尽量使用村内空闲地，防止村庄外延，做到依法依规，坚决遏制违法建筑。2012年，全县共审批非规划区农村宅基地946户，占地总面积276.307亩，未出现一例因宅基地审批造成的上访事件，进一步改善了群众居住条件。
认真做好增减挂钩整改，提高群众幸福指数。按照国土资源部及省有关土地增减挂钩整改文件精神，认真解读新民居示范工程用地政策，对全县2010年审批的17个新民居示范村用地，按省厅要求进行了整改备案，为扎实有效推进新民居建设打下良好基础。其中，取得省级4个批次增减挂钩整改项目批复，争取新民居置换指标215.523亩。对市级2010年审批的12个新民居项目用地进行了认真整改，7个批次新民居项目用地已通过省厅备案，其余5个批次正在积极争取中。
加强农村集体征地管理，维护农民合法权益。在土地征用过程中，该局严格执行征地工作程序，加强对土地征收行为的监督，认真落实征地公示和征地听证制度，充分征求被征地村集体组织和农户意见，维护被征地农民的知情权、参与权、监督权和申诉权，力争做到征地工作依法、公开、公平、高效。2012年，为蓝翔环保设备、吉人新型涂料等重点项目征收土地55多亩，及时拨付农民征地补偿款350万元，得到了征占双方的好评。
推进土地开发复垦整理，确保“占补平衡”。为有效破解新民居建设用地复垦整理难题，该局认真组织项目方案编制和施工两项工作。组织实施了该县兴城镇钓水院村等2个土地整理项目施工，已完成工程量60%，项目竣工验收合格后，预计可新增耕地92.5035亩。在全面调查摸底的基础上，积极组织罗家屯镇长岭峰村等8个整治项目方案编制工作，并上报市国土资源局审核中。
误读一：农村土地都可以入市
文件解读：不是所有土地都可以入市，只有符合规划和用途管制的农村集体经营性建设用地才可以。
我们所说的建立城乡统一的建设用地市场，主要指内在机制、定价原则等方面的统一，而不是说各种不同用途、不同类型的土地都在一个市场买卖。
关于农村集体建设用地能否都入市的问题，陈锡文说，党的十八届三中全会《决定》指的是农村集体经营性建设用地，而不是所有农村集体建设用地。所谓“农地入市”或“农村集体土地入市”是误读，是不准确的。“入市”这个问题看起来很简单，却有着明确的前置条件和限制条件，前置条件是只有符合规划和用途管制的这部分土地才可以，限制条件则必须是集体经营性建设用地。这是因为农村的集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地。也就是说只有属于集体经营性建设用地的，如过去的乡镇企业用地，在符合规划和用途管制的前提下，才可以进入城市的建设用地市场，享受和国有土地同等的权利。
因此，关于“农地入市”的问题，是有明确的前提和限制条件的，千万不能认为农村土地可以随便使用、随便买卖了。
如何理解建立城乡统一的建设用地市场？陈锡文解释说，土地要素市场和其他资源要素市场不同，区别在于土地利用必须按规划分类管理。农村的农业用地和建设用地不能随意变换用途；城里的建设用地也分为商贸建设用地、住宅用地、工矿企业用地、公共设施用地等。按照规划，各类用地的价格是不同的。这么多类别的土地，不可能在同一个市场进行交易。我们所说的建立城乡统一的建设用地市场，主要指内在机制、定价原则等方面的统一，而不是说各种不同用途、不同类型的土地都在一个市场买卖。
误读二：土地承包权可以抵押
文件解读：土地承包经营权可抵押的是经营权，承包权作为物权依然不许抵押。
三中全会提出，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营，陈锡文称这与过去的规定相比是一个突破。
按照现行法律，农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利，并没有处分权，所以土地承包经营权是不允许抵押、担保的，因为抵押、担保实际上就是一种处分权，因为一旦抵押担保，到期无法偿还贷款，那土地就变成别人的了，变成事实上的农村土地买卖。
但是，现实中农民发展现代农业，又需要资金，商业银行每一笔贷款都必须有有效抵押物，而农民又缺乏，造成了贷款难。所以这次中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押。这样既能缓解农民的贷款难，又能做到风险可控，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权。
至于谁能接受抵押担保的土地？这个关系非常大，陈锡文认为只有有资质的银行机构才可以做，一定要避免一般自然人和普通企业法人做这件事，因为这种抵押很容易导致两个问题，一个是可能引发高利贷；第二个可能引发以抵押担保为名私下买卖土地。抵押担保的是哪些权利、谁有权接收、要避免出现哪些问题，都需要在下一步改革设计中进行很细致的研究。
陈锡文认为，工商企业到农村去租赁土地，原有法律就是允许的，但也是有限制，第一不能改变所有权，第二不能改变用途，原来是种地的不能去盖厂房，第三不能损害农民的权益。而且，这一次三中全会《决定》对什么样的工商资本能下乡，表述得更加明确，限定得也更加严格。首先要适合企业化经营，农民一家一户干起来很难的或干不了的，就适合工商企业来搞，那就可以引进、鼓励；其次，企业进来就是要搞现代种养业，不能搞房地产也不能搞旅游业。
误读三：宅基地可以自由买卖
文件解读：农民对宅基地只有使用权，土地则属于农民集体所有。
陈锡文解释说，住房财产权是个新概念。三中全会《决定》提出，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，这是一个新的突破，在于积极探索农民财产权的一种可能实现形式。
另外，宅基地不等于农民住房财产权，这是一个误读。宅基地是我国的特有概念，简单来说就是“自有的土地、自用的建筑”，即只能由本集体经济组织的成员申请，用于自住，不能建商业住房。必须遵循一户一宅原则，宅基地面积由各省级人民政府规定，大小不等。还有一点必须明确，农民对宅基地只有使用权，建在宅基地上的住房才是农民的私有财产，土地则属于农民集体所有。
关键词：新疆；征地制度；改革
引言
一、新疆征地制度存在的问题
1.征地程序不规范。新疆一些地区在征地程序的落实上杜绝了企业与农民之间直接讨价还价签订征地协议的行为，基本实现了政府统一征地、供地，但在整个征地过程中，被征地农民的参与度偏低，知情权没有得到充分体现，“两公告一登记”难以落实，公开性不够。
3.征地补偿标准不合理。这一征地补偿标准不合理主要表现在两个方面：第一，征地补偿费偏低。目前新疆的征地补偿标准按《自治区征地统一年产值标准》（新国土资发[2011]19号）文件执行，该文件不能与当前社会经济发展水平相适应，当初制定标准的依据也相应存在滞后性，导致征地补偿标准过低，对被征地人的经济损失难以完全补偿，违背了公平原则。第二，征地补偿费计算方法不科学。例如，土地补偿费通常按照被征土地原用途前三年平均年产值最高不超过30倍计算，这种计算方法没有考虑到土地的利用方式、种植制度、种植作物的类型以及土地专用后的市场价值，没有充分考虑土地的生产要素功能、社会保障功能等给农民带来的利益。
4.新老标准衔接不够。由于各个时段法律依据不同，征地补偿基数、倍数标准等规定随之不同，这种由法律法规的时效性及溯源性所带来的前后时期征地补偿标准上的差异是引起征地问题与纠纷的原因之一。例如，新国土资发[2011]19号文就《关于自治区国土资源系统土地管理行政事业性收费标准的通知》（新计价房[2001]500号）文件补偿标准有所调整，会出现提高征地补偿标准后，已被征收土地的使用人要求按照现有标准追加补偿款，造成上访事件。
5.社会保障体系不健全。在我国城乡二元结构下，失地农民是特殊群体，他们拥有农民的身份却失去了赖以生存的土地，没有土地就没有生活保障，又不能享受城镇居民社会保险。土地补偿费无法承担他们的长远生计，社会保障体系的缺陷使得他们未来生活的养老、医疗、教育等方面成为新的问题。
二、新疆征地制度问题的成因分析
1.土地征收补偿宪法依据不足。虽然我国早就建立了土地补偿制度，但《宪法》修正案中只规定了国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。没有指明是适当补偿、合理补偿还是完全补偿，留下了分歧，也使国家有关征用财产的普通立法很难把握。
2.无专门系统的土地征收补偿法。土地征收补偿制度分散在各个法律规定中，如新计价房[2001]500号文件、新国土资发[2009]131号文件、新发改收费[2010]2679号文件等。这样容易出现各个补偿规定的不协调性，甚至是排斥性，从而危及法律的权威性，可操作性较差，使行政机关的自由裁量权很大。
4.争议解决救济机制不健全。失地农民对征地范围、征地补偿标准等有争议时，由县级以上人民政府协调，协调不成的由批准征地的人民政府裁决。但农民提出意见的权利是在土地补偿方案公布之后才有的，而在审核征地方案之前，农民没有得到及时通知，对于征地信息和补偿方案只是在政府做出裁决之后才了解到的。此时，对争议的解决只能通过行政复议和行政诉讼的方式，缺乏协商的机会。
三、新疆征地制度改革的对策建议
3.规范征地程序。目前我国的征地制度，对正当程序保护的力度不够，程序本身又不完善。新疆各地州在决定土地规划时，缺乏公开的听证程序，在确定征地补偿时，没有中立的评估机构，在发生纠纷时，则缺乏独立的司法机关干预。因此，在严格执行“两公告一登记”程序基础下，可增加预公告程序，提前告知被征地农民征地的用途、被征地的范围、种植限制期等。这样既可以增加农民的知情权，也可以在一定程度上避免农民的抢栽、抢建行为。
4.建立征地补偿标准动态调整机制。根据国土资源部发出《关于进一步做好征地管理工作的通知》要求，各地应建立征地补偿标准动态调整机制，每二至三年对征地补偿标准进行调整，逐步提高征地补偿水平。随着新疆社会经济发展水平的迅速提高，人们的收入、物价水平也不断提高，自治区各地州应适时调整征地补偿标准，使之与各地经济增长的实际状况相吻合，确保农民土地被征收后生活水平不降低。
6.健全征地纠纷解决机制、促进多部门协作。自治区应明确纠纷解决途径，对于征收范围争议、权属不清导致的争议、征地程序争议、以及对政府在征收过程中的违法行为产生的争议等都纳入纠纷机制范围，由司法机关按照司法程序解决征地纠纷，尽可能地减少政府对征地纠纷裁决的参与，使得土地权利人的利益能够得到更加充分的保护。
征地活动安排多以国土资源部门为主导，但国土部门并不具备长期监控、保障失地农民生活的能力，也不具备专业的就业指导、保障失地农民再就业的能力。因此，需要国土资源部门、民政部门、社会保障部门及财政部门的共同协作，通过建立沟通机制，形成信息共享。
参考文献：
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[4]杨俊孝.新疆征地实证分析与征地制度改革研究[M].乌鲁木齐：新疆人民出版社，2005：23-32.
[5]刘珂.构建社会主义和谐社会下的土地征用制度研究[D].北京：中国地质大学，2007.
我国《物权法》第125条首次以民事基本法的形式明确了土地承包经营权的用益物权性质。但是,该法对于土地承包关系中的民事主体并没有明确规定,本文拟对该问题进行探讨。
一土地承包经营的承包人
(一)解释论
1.家庭承包下的土地承包经营权人
所谓家庭承包,就是指以家庭或者户为单位进行的土地承包。根据《农村土地承包法》第15条的规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”这里所说的农户,其家庭成员必须是作为发包方的集体经济组织的成员。可以说,家庭承包与成员权是密切联系在一起的,农村集体经济组织内部的成员基于其成员权都可以以户为单位承包集体的土地。[1]
2.非家庭承包下的土地承包经营权人
所谓非家庭承包,是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包[2].在非家庭承包的情况下,承包方的构成比较复杂,主要包括:(1)集体经济组织的个体成员。本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权[3].(2)农户。既然作为集体经济组织成员的个体都享有优先承包权,那么本集体经济组织的农户承包,也应当享有优先承包权。(3)集体经济组织以外的其他单位或者个人。他们可以通过参加竞标、竞价或公开协商等方式取得承包经营权[4].此时,承包人原则上只能承包“四荒”土地。集体经济组织成员享有优先承包权,而且,即使非本集体经济组织成员承包,也必须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府的批准(参见《土地管理法》第15条)。(4)集体组织。对于国有土地的承包,集体组织是承包的主体[5].
(二)立法论
从立法论的角度来看,土地承包经营是否要区分家庭承包和非家庭承包,“家庭”或者“户”是否可以作为土地承包经营权的主体值得探讨。我认为,我国法律应当废弃“家庭承包”的概念,以农村集体经济组织成员个人作为主要的土地承包经营权的主体,理由主要在于:
1.这是我国民事主体制度一致性的需要
自《民法通则》颁布以来,我国的民事主体主要区分为自然人和法人两类。民事主体的本质在于,其享有民事权利能力。但是,“家庭”或者“户”作为民事主体,其与既有的民事主体制度难以保持一致。“家庭”或者“户”不是法人,因为其没有独立的财产,也不承担有限责任。它也不宜被认定为合伙,因为家庭成员之间并没有合伙协议存在。或许,它可以被解释为“其他组织”,但是,这种解读实际上不具有说服力,且会带来法律解释上的诸多困难,如其与合伙的关系、家庭成员之间的关系、雇主责任的承担等。
2.这是“从身份到契约”的社会进步的要求
正如梅因所言:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动的发展过程中其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。'个人'不断地代替了'家族',成为民事法律所考虑的单位。”[6]废弃“家庭”或者“户”的概念,而直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的主体,实际上契合了“从身份到契约”的趋势,即个人替代家庭成为民事活动的主体。
3.这是我国实行市场化改革的结果
只要是搞自然经济,其生产单位(家庭协同体)例外的同外部联系就只能通过家长来进行,这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地以法律的形式表现出来[7].因此,在封建社会里,个人不是独立自主的个人,常常受到许多封建团体的拘束,如商业方面的行会制度;经济方面的领主制度;家族、宗教等方面的许多制度。而市场经济则要求,个人成为社会中最重要的单位,社会成为“原子化”的社会。因此,在资本主义社会,个人就摆脱了一切团体的束缚,成为法律上的最重要的主体[8].我国的市场化改革就要求,个人要成为独立的个人,而不必通过“家长”或“户主”对外从事民事活动。以农村集体经济组织的成员作为土地承包中的承包人,实际上符合了市场化改革的需要。
4.这与现代化的社会控制方式不相吻合
欧洲近代化进程中的一个客观事实,即随着具有强大权力的国家出现,个人与其历来所从属于其中的家庭、共同体、等级等集团之间的纽带被切断了,转而直接从属于国家[9].我国将“家庭”或者“户”作为土地承包权的主体,其实际上是在国家和个人之间增加了一个夹层。这与现代化的社会控制方式是不相吻合的。
总之,我认为,原则上应当以农村集体经济组织的成员个人作为土地承包的主体。在例外的情况下,也允许农村集体经济组织成员以外的自然人和法人作为土地承包的主体,但必须满足特定的条件和程序。
二土地承包经营的发包人
土地承包经营权的客体是农业用地。按照《农村土地承包法》第2条和《物权法》第134条的规定,农业用地包括三类:(1)农民集体所有;(2)国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地;(3)其他依法用于农业的土地,如国家所有的农用地。
与农业用地的三种类型相适应,我国《农村土地承包法》第12条确立的土地承包经营中的发包人包括如下三类:(1)农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;(2)农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包;(3)国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包(参见《农村土地承包法》第12条)。
从立法论的角度来看,土地承包经营中的发包人应当统一,我认为,可以将土地承包经营中的发包人统一设计为农村自治组织,理由在于:
1.这是避免集体经济组织和农村自治组织重合的需要
在实践中,大多数农村集体经济组织与村民小组或村民委员会是同一机构,即两枚印章一套机构。这种不必要的重复设置,会增加不必要的组织运行成本。
2.这是理顺村民委员会和农村自治组织关系的需要
村民委员会是农村自治组织的执行机构,其二者的关系类似于董事会和公司。如果以村民委员会作为发包人,似乎就承认了其作为民事主体,而农村自治组织也是民事主体,这就会导致村民委员会和农村自治组织关系之间的难以厘清。
3.这是统一土地承包经营制度的需要
市场化的题中应有之义就是制度的统一。已如前述,农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包。这不仅导致土地承包经营中的发包人的不统一,而且也难以实现土地承包程序的统一。
当前我国的农村自治组织是在村一层设立的(《村委会组织法》第10条规定:“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组,小组长由村民小组会议推选)在此制度下,农村自治组织的成员较多,既不利于村民监督村民委员会成员的活动,也不利于村民自治的真正实现。我建议,以村民小组为单位来设立农村自治组织。以此为背景,土地承包经营中的发包人就是该农村自治组织。从民事主体的角度考虑,其是依据法律直接设立的,应当被定位为公法人,确切而言属于地域性公法社团。
【注释】
[1]王利明。物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1998:459-460.
[2]刘保玉。物权法学[M].北京:中国法制出版社,2007:265.
[3]刘保玉。物权法学[M].北京:中国法制出版社,2007:265.
[4]刘保玉。物权法学[M].北京:中国法制出版社,2007:265.
[5]王利明:物权法研究:下卷[M].北京:中国人民大学出版社,2007:53
[6]谢怀栻。外国民商法精要[M].北京:法律出版社,20015.
[7]张代恩。民事主体权利能力研究[D].中国政法大学2001届博士论文集,2001:29.
关键词物权法宅基地使用权转让制度
作者简介：杨瑾，河北三和时代律师事务所，律师，研究方向：公司法、合同法、物权法等。
中图分类号：D923.2文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.136
宅基地是农民的重要财产，与其切身利益密不可分。在国家住房制度不断完善和改革的背景下，多数房产与其对应的土地使用权在市场上开始进行自由交易。受法律条款的限制，宅基地使用权目前还无法在交易市场中进行转让。由于农村人口不断向城市聚集，城乡居民交流密切，农民进城购房以及城市居民下乡购房的现象时有发生，因此，传统限制宅基地使用权转让的制度难以满足当前的市场需求。其不仅限制了农民的融资方式，不利于市场经济的有序发展，也与中国当前的社会结构不适应。本文通过法律途径，对物权法下宅基地使用权的转让问题展开研究，旨在改革传统的城乡二元结构，促进国民经济的全面发展，构建社会主义和谐社会。
一、宅基地使用权的概述
二、物权法下宅基地使用权之解读
三、基于物权法构建合理的宅基地使用权流转制度
（一）强化立法对宅基地使用权转让的规范作用
（二）物权法下允许宅基地使用权的自由转让
（三）缩小城乡间经济结构的差距
基于物权法构建合理的宅基地使用权流转制度需要高度重视缩小城乡间经济结构差距的问题。只有打破城乡间二元体制的限制，提高农民阶层的社会地位，才能构建一个社会主义和谐社会，实现社会主义市场经济的高速发展。基于国家的户籍制度的改革，农民进城就业和迁移进城居住的条件得以放宽，获得城市户口的难度降低，城乡居民的交流日益密切。但由于城市居民购买农村住宅受限，造成单向流动情况发生，导致农村人才不断流失，进而抑制了农村经济的整体发展。近年来，城市化进程不断加快，农村人口不断向城市集中，只有放宽农民出售农村住宅权限，才能实现城乡经济的协调发展。基于物权法构建合理的宅基地使用权流转制度需要提高对三农问题的重视程度，将农民从土地耕作劳动中解放出来，提高农村土地的价值，才能促进农村经济的发展。建设社会主义新农村，通过物权法实现宅基地使用权的自由转让，允许城市居民到农村购买宅基地并建房居住，形成新型的消费群体，达到带动农村经济文化发展的目的。物权法下宅基地使用权的转让有利于促使城市居民对农民产生正面影响，将先进的技术和充足的资金带到农村，对农村经济全面发展具有积极的促进作用。
四、结语
[1]牟玥.中国物权法的制度结构分析——从继承角度浅论宅基地使用权的流转.法制与社会.2011（1）.
[2]李彦芳.对我国农村宅基地使用权转让模式的立法构想——对解决《物权法》遗留问题的建议.河海大学学报（哲学社会科学版）.2010，12（1）.
[3]钟三宇.困境与革新：宅基地使用权抵押融資的法律思考——以宅基地使用权的物权属性为视角.西南民族大学学报.2014（11）.
[4]梁琳.我国宅基地使用权流转制度研究.青海社会科学.2012（5）.