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一、意思表示瑕疵含义及产生原因
意思表示的含义是指民事主体将内心想要发生私法效果的意思，以一定的方式表达出来的行为。这里要注意意思表示有三个主要的构成要素，一是表示意思，二是行为意思，三是效果意思，三者缺一不可，无论哪个环节出现了问题，都将构成意思表示瑕疵。
（一）意思表示瑕疵含义
（二）意思表示瑕疵产生的原因
（一）关于重大误解
首先，我国《民法通则》和《合同法》并没有直接规定错误，而是规定了重大误解，重大误解既包括表意人因自身因素而致的认识和表达错误，也包括相对人非故意的意思表示不真实而致的错误，但是重大误解不能涵盖错误，错误是指内心想表达的意思，所欲发生的法律后果或其所理解的法律意思与现实客观不一致，由此可见，错误包括误解，因而从立法技术上看，此种规定很不全面。我们的“重大误解”没有规定是哪一方的误解，在实践中，只要对合同的内容，或双方合意的其他事项产生了误解，似乎都可以使用这一条款。我国的“重大误解”不同于传统意义上的“误解”，应作扩张解释，包括相对人的误解和表意人的错误两种情况。在实践中，可能成为“布袋条款”，只要是误解不管是哪一方的，对什么的误解都归入到其门下，容易造成混淆。其次，我国的“重大误解”还以造成重大损失为条件，而脱离了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保护意思自由”，即充分保护意思表示人和想对人内心最想表达的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基础上，最大范围内保护、平衡两者的利益。最后，我国《民法通则》中规定的误传能不能归于重大误解，法律没有明文规定。
为了解决以上问题，首先，要对撤销权的行使主体进行严格的界定和限制。如属于一方的误解，只有一方有撤销权；如属于双方的误解，则双方当事人均有撤销权，因为重大误解是双方当事人都没有恶意的。其次，应对“误传”进行明确的规定。误传是由于第三人的原因发生的错误，但是其实际效果与表意人自己的错误一样。在现实中由于传达人的原因引起纠纷的种类和数量日益增多，由此我们应该在民法总则部分对“误传”有明确的规定，出现纠纷可以做到有法可依。“误传”在《民法通则》中没有明文的规定，但司法解释中有相应的体现。《民通意见》第77条司法解释说：意思表示由第三人转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达使他人造成损失的，一般可由意思表示人负责，但法律另有规定或双方有约定的除外。这一规定暗含承认了“误传”。即因传达人的传达错误而使表意人的表示与意思不符的情形，表意人负信赖赔偿，从而隐含表意人可以主张撤销，否则就不规定为一般由表意人负赔偿责任，而应规定为应由表意人按被误传的意思表示履行。
（二）关于显失公平
（三）以合法形式掩盖非法目的
我们讲法律行为，一般都会从两个方面来急性讨论。第一是从法律行为的内涵当中进行讨论，也就是从意思表述的角度来对法律行为的概念走出描述。第二方面是从法律行为的功能角度来对法律行为的概念进行描述。在我国，法律行为的概念主要是采用意思表示要素来表示的，此外还是有合法行为和司法效果等。对法律行为制度进行研究，将有助于我国法治进程的建设。
一、对法律行为概念的思考
最早，德国民法当中出现了法律行为，所以说法律行为是民法的主要组成部分，也是民法的重要概念之一。所谓的法律行为就是对人的主观意思进行标示，其最终目的就是对民事法律关系进行变更和消灭，所以对于法律行为来说，其作用是非常重大的。
在我国，法律行为的核心要素规定为意思表示，而我们所说的意思表示所包含在法律上具有司法行为的行为需要进行合理的表示，所以也需要我们对意思表示这个概念来进行分析。
上面说过，对法律行为进行概念分析需要从两个方面做出讨论，分别是法律行为内涵和法律行为概念两个角度。如果从法律行为的内涵方面来分析的话，意思表示就是法律行为最为有效的描述方法；而从法律功能概念角度来看的话，那我们还要进行细分，主要从三个方面来对这一概念进行有效的分析。
二、对法律行为的结构思考
三、对法律行为制度重要性的思考
法律行为制度对司法自治具有保护作用，是一项基本的保护工具。对于意思自治来说，法律制度具有不可忽视的保障作用，它是一项与其相适应的制度，主要用来对司法自治做出保障。在司法自治的基础上，法律行为制度会监督一些较为重要的关于司法自治的基本精神。在和某些人所表现出来的某种具体行为之间的结合，加入行为人的意思表示在法律行为条件的限制之内，并且行为人能够根据自身行为目标来实现其行为所期望的后果，那么做出这个行为的当事人就需要为自己所做出的行为承担相应的法律责任。任意性规范的主要作用就是使行为当事人通过某些具体的行为来对相互之间的权力关系做出决定，进而以意思表示的方式来确定这种相互关系的存在与否。我国的司法自治原则始终坚持所有权的神圣自由，而司法自治原则也主要是对各种民事主体进行各种有效的法律保护。而政府必须具备服务人民群众的意识，所以政府也是符合法律制度的。它的任何行为都不能够逾越法律规范而任意王维，政府不存在能够凌驾在法律之上的特殊权利。但是，只要某项行为关系到了人们群众的个人领域方面，作为政府应当坚持采用任意法的方式来处理该情况。
四、对法律行为存在的问题的思考
四、结语
参考文献：
[1]彭丽.论法律行为制度的立法必要及其构建[J].中南财经政法大学研究生学报，2012，（03）.
对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现，围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。{5}另一种认识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉”。[2]
一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思
二、意思表示的构造：以目的／效果意思为起点
意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范上，主．要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面，意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。“意思表示之要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”{11}在意思表示所经历形成阶段、决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。{11}565-575
传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，{12}从意思形成的过程对意思表示进行了分析：{13}
其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思）；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购买电脑的效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说：“我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。
意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部分的结果。{1}53
恩斯特·齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人对周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意思的形成”，齐特尔曼称之为意图。如果意图无法适当地实现而造成错误，这个错误被称为意图错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无法观察的动机错误。[5]所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。{13}
尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的区别上都是一致的。换言之，目的／效果意思是意思表示的起点，目的／效果意思形成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造为前提，目的／效果意思被作为意思表示的起点，只要目的／效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。{17}
以目的／效果意思为起点构造意思表示，不只是存在于法学家的著述中，也深深地反映在民法典规范的设计上。目的／效果意思作为意思表示的起点，体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的／效果意思为法律所拟制，[6]反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。这是把目的／效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。
目的／效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法（第一草案）》几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误无效（第98条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力（第102条）。{21}后来，《德国民法典》第119条规定：“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。
“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别，而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”，说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题，或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上，这种“意思表示的内部区分，并非到了极点，而只是到了一定的程度而已，如果认识再进一步，完全还可再细化”。{28}所以，有学者认为，“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论，但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上，又表现出了相当的不成熟性。”{17}
意思表示理论在如何对待对目的／效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面，法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战，也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。
（一）温德沙伊德的前提学说
1850年，温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此，温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}
该理论的大致内容是：{30}表意人通常预想，其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是，这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”，并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用，那么，一旦该“预想”被证明是错误的，表意人所表示之意思，即无拘束力。已经给付的，发生不当得利，表意人享有返还请求权；尚未给付的，表意人对于主张契约上的请求权者，产生抗辩权。
温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于：{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合，而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时，说的是“如果……我将……”；以某情事为前提时，说的则是“我将……可是，如果不……我就不那样做”。
温德沙伊德自己是这样表述的：“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。”{29}
所以，前提就是当事人未表达出的主观期待。所以，在大多数情况下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况：{31}其一，从各种情事，特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形；其二，包含在别的意思表示中，根据解释，确实从中看出该意思表示的情形。
在第一种默示性前提的情况中，前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如，在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下，即使婚约被解除，也不发生返还请求权。成为前提的，是第一目的。所谓第一目的，首先是法律效果发生本身。例如，就法律行为解除之意思表示来说，法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由，该理由也不是第一目的。例如，为偿还债务而为给付的人，如果债务不存在，就不能达到给付之目的。因此，“债务存在”成为给付之前提。
上述第二种默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如，在约定赠与的情况下，受赠人比赠与人长寿，即被理解为意思表示之前提。{31}
温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者，如勒内尔{31}认为，前提不能与动机相区分，一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物，并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为，前提并非意思表示的组成部分。{29}
尽管存在反对意见，温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论，默示表示的前提也是妥当的”，“前提假设论即使被扔出大门，也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解，该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白，{29}但第二委员会又把它删除了。
1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得“再生”，因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础：一个新法律概念》一书提出。{32}
（二）加藤雅信的“三层的民事法律行为论”
日本的加藤雅信教授对目的／效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量，并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说，把目的／效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段；目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样，意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思—深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”：{17}
首先（三层的民事法律行为之第一阶段）也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例，只有达成表示行为之合致，契约才能成立。如果欠缺表示行为之合致，探讨效果意思之存否与合致都将毫无意义。在第二阶段，即便存在表示行为的合致，若不存在与表示相对应的效果意思，则产生真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题，民事法律行为可能因此而无效。在第三阶段，虽然表示行为的合致与内心效果意思的合致都存在，但因一方当事人的故意行为（如欺诈、胁迫）导致当事人之间在深层意思层面上的不一致，则民事法律行为可以被撤消。
“三层的民事法律行为论”的灵魂和精髓之所在，是在深层意思层面，当事人之间的合意与不合意，将对法律行为的效力直接发生何等影响进行了构造。
加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在当事人之间还存在深层意思的合意，而且两种合意的内容并不吻合，则民事法律行为在整体上归于无效。{17}这就意味着，合意在两个层面上存在着：“表层的合意”—关于效果意思的合意与深层意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表层的合意的基础，所以要使法律行为发生效力，两个层次的合意在内容上应相互吻合。前提的合意就表现是形式来说，明示、默示均可，而且默示为通常的表现形式。
当事人之间不存在前提的合意的情形可以区分为两种情形：
一种情形是，当事人因欺诈、胁迫等一方的故意行为而导致在深层意思层面上不一致，可以撤销民事法律行为。欺诈（诈欺）、胁迫实际上是“于意思表示之动机，他人之诈欺胁迫为有力也”。{23}422这种情形，也是德国法中意思形成（决定）领域的主要意思瑕疵类型。{23}497
另一种情形是，一方当事人行为的受非难程度远没有达到欺诈、胁迫的程度时，法律行为的效力取决于是否达到“非难可能性”。当事人如果在其深层意思的层面，存在着违反诚实信用原则的内容，则其依据表层合意的主张也不能成立，民事法律行为仍将归于无效；当事人之间若未形成前提的合意，而且任何一方当事人对此都不存在非难可能性，则深层意思之不一致对表层合意的效力不发生任何影响，民事法律行为完全有效。
对“非难可能性”这个概念，加藤教授雅信举例分析到：{17}甲女向乙男赠送并交付订婚礼品，乙男在接受礼品时并无与甲女缔结婚姻的意思（且其行为不构成欺诈），甲女发现该事实后提出错误之主张，此刻，法律认可甲女之错误请求，是因为乙男的暧昧促成了甲女的错误并积极利用该错误，乙男的行为违反了诚实信用原则，根据禁反言法理，不能使其获得额外的利益（订婚礼品）。再如前述有关高速公路修建情报错误的例子，甲收集到某地段将修建高速公路的情报，打算在该高速公路人口附近建加油站，为此购入位于该处的乙之土地，但事实上该地段并无修建高速公路的计划。若甲的情报错误系因乙的行为所致，而对乙的该行为又具有非难可能性，纵然甲乙间不存在前提的合意，但使乙主张表层合意的效力显然违背诚实信用原则，因此，甲乙之土地买卖契约无效。
“三层的民事法律行为论”中表示行为—目的／效果意思—深层意思三阶段存在着密切的相互关系：{17}一般而言，如果能举证存在第一阶段的表示行为之合致，则通常也存在内心效果意思之合致，内心效果意思不一致仅为例外。故对内心效果意思之合致无须举证，需要举证的是内心效果意思的不一致。只要存在表示行为和内心效果意思的合致，契约即已成立，深层意思合致之有无，对契约的成立不产生影响，故在判断契约成立时，对深层意思的状况也无须举证。在表示行为和内心效果意思合致时，深层意思状况虽不影响契约成立，但可能例外地影响契约的效力。一是因欺诈、胁迫等，当事人之间虽然内心效果意思一致（表层合意），但深层意思不一致，契约可撤消；二是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），但深层意思因欺诈、胁迫之外的违反诚实信用原则的行为而不一致，违反诚实信用原则者不能主张基于表层合意的契约上请求；三是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），深层意思也一致（前提合意），但表层合意与深层合意之间不一致，契约无效。无论是上述哪一种情况，主张深层意思影响契约效力时，必须对深层意思的状况进行举证。
孙鹏对加藤雅信教授的“三层的民事法律行为论”给与了高度评价：一方面，“三层的民事法律行为论”不仅能对大量的动机错误的判例作出理论上的解明，而且还可以通过“前提的合意”与“非难可能性”等概念，对动机的保护范围作出合理限定，克服了“动机错误论”对动机保护过于宽泛之弊。另一方面又能对传统的“动机错误论”的本质进行解明，故在三层的民事法律行为理论构造下，动机错误论全然包含于其中，而失去了独立存在的价值。另外，“前提理论”中的“前提”、“行为基础理论”中的“行为基础”也都可以消减到“三层的民事法律行为论”的“前提的合意”中，而且通过“合意”、“禁反言”等概念对“前提”、“行为基础”的作用进行限制，防止因其概念的泛化给交易安全造成不良的影响。所以，“三层的”民事法律行为论合理地覆盖了“前提理论”和“行为基础理论”，实现了民事法律行为构造的单纯化与明确化。{17}
（一）说明义务：从特别法到民法
这里的说明义务专指对目的／效果意思形成阶段有关事实的说明。正像樊启荣所说，在保险契约中，“义务人所为之告知，仅为诱发保险人缔结契约之动机、缘由”。{34}说明义务之于意思表示的构造，“功夫在诗外”的功效。说明义务，有利于表意人正确认识影响其利益、与形成效果意思有关的诸因素，进而形成效果意思。说明义务使目的／效果意思形成阶段的事实对于意思表示效力的影响凸现了出来。说明义务可以作为缔约过失的一种类型而在缔约过失制度中进行论述，把说明义务有体系地统合到意思表示理论中，或许不失为一条较具正当性的途径。
由于民法以自己决定、自己责任为其理念与性格，而且法律对意思表示的评价止于目的／效果意思，所以，“拟订合同的当事人并没有交换信息的义务。每一方当事人都必须自己决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他所知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方”。{36}说明义务的渊源尽管可以追溯到西塞罗在《论义务》中举的卖粮的例子：如果有一位正派之人在罗德斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛，倘若他当时知道有许多商人也离开亚历山大里亚，看见载满许多粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？
对此，斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况，“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”{36}但是，说明义务在以目的／效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。
特别法上说明义务的确立，冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察，给予定位、定性，从民法一般原理上给出说明，进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化，将是民法解释学的一个重要课题。例如，如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来，{40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈（诈欺）的关系。{34}302-306
把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务，或许是一个途径。“在我国制定民法典时，关于说明义务及其存在条件，应考虑在总则法律行为的“欺诈”中作原则性的规定，在民事行为的双方处于前述的’信息上不对等’的情况下，处于信息优势的一方负有说明义务，可就说明义务的认定列举各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量”，{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定：“一方当事人对事实或实物形态故意沉默，如他方知道真实情况就不会缔结法律行为，此种沉默构成诈欺”，通过对欺诈的扩张，涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步，说明义务的情形不仅适用于恶意，还适用于过时的情形。该法典第1705条规定：“（1）如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述，而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系，各该合同可被宣告无效。(2)第（1）款的规定，适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}
把说明义务规定在民法总则法律行为中，也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如，认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗，而没有告知事情本来的情况时，就需要作特别的说明。此时，作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不说明，就推定为有欺诈的故意。进一步说，脱离故意的要件，主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]
（二）概括条款对意思表示效力评价的加强
如前所述，在以目的／效果意思为起点而设计的意思表示构造中，法律对意思表示进行评价采用的是规则模式，很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器，只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。
注释:
[1]德国法学家乌拉沙克认为，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。弗卢姆也赞同这种观点。参见谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第2页。
[2]参见郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，三民书局发行，2003年修订九版，第260页、第33页，“商法在交易错综之里程上，常做为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉。”
[3]错误理论的发展简史，参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。
[4]一种很普遍的观点认为，萨维尼不考虑动机错误，是为了保护交易安全，以免交易陷于无界限的不安定与恣意之中的需要。周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第229-242页。保护交易安全固然可能是萨维尼把动机排斥在意思表示的构造之外的原因。郑永宽则以“萨维尼基于维护交易安全的目的，以心理为划分基准创立的二元构成理论，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能正确指导解决实践问题，而且对其正当化也存在理论上的困难”，对错误二元构成论进行了批评。郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《政法论丛》2004年第5期，第32-36页。但是更主要的原因、直接的原因是，在萨维尼那里，动机根本不在萨维尼的考虑范围之内。
[5]参见黄钰慧：《意思表示错误之研究》台湾中兴大学法律研究所1992年硕士论文，第80页；转引自周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，北京：清华大学出版社2004年版，第229-242页。
[6]当事人效果意思的认定，有两种学说：实质效果说主张只要表意人对于所达到的事实的结果有人事就够了，此种认识包括经济上的或社会上的结果；法律效果说则主张表意人在行为时，必须对所欲达到的法律效果有具体的认识。郭玲惠：《意思表示之不一致与意思表示之不成立》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第211-228页。
[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指虽然实际上进行了磋商，但在意思表示形成过程中或意思表示本身存在问题的情况下，如何把此时的合意作为合意来处理的情形）在法律行为法中法律制度的建构进行了详细地阐述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第67-95页。
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[中图分类号]DF0；H030
[文献标识码]A
一、语用学方法
（一）语用学主要特征
对语用学下一个明确性的概念存在难度，因为该学科包容了相对复杂的内容，具有综合性的视野。通常认为，语用学主要研究指示语、含义、语境、预设、言语行为等。Horn&Ward认为语用学的研究范围（thedomainofpragmatics）包括含义、预设、言语行为、参照（reference）、指示、确定性与不确定性。索振羽认为语用学的研究范围包括语境、指示词语、会话含义、预设、言语行为、会话结构六个方面。语用学通过语境实现互动过程的意义理解与建构，除了通常情境下的直接的、简单的意义传递路径之外，强调特殊的意义，或者言外之意理解方式，即试图超越话语与文本本身，走向强调识别与认知的理解向度，即意义的本有层面。这种特别之处关系到语境、语言使用者和交际，即语境与主体间性。因而，无论是对含义的理解，对指示语的表达，对预设的推理及对言语行为的分析都是围绕着语境和主体间性而展开的。
（二）语用学通过语境探究盲语互动理解过程
二、民法对语用学方法的倚重
（一）方法论与法学方法论
（二）法学方法论的掌握无法离开民法体系
民法思维依存于法学方法论体系。民法理论的研究、理解和运用以及民法规范的适用与实现都必须和法学方法论紧密地结合起来。之所以如此强调，主要可以从以下三个方面进行解释：第一，法学方法论主要运用在民事争议解决当中。诸多方法论的逻辑原则、范式体系和运作模型，尤其是法律解释的方法都是从民法体系当中提取、分析、发掘、总结、归纳并整理出来的。这也可以解释为什么很多知名方法论研究者都出自民法领域的原因。第二，法学方法论当中许多方法在刑法和行政法体系当中是难以有效适用的。这不但涉及到刑法等领域当中的特定的严格原则，例如刑法中的禁止类推，也考虑到权力性运作与法律规范的理解之间的张力与矛盾，例如行政执法原则等等。这进一步解释了第一点当中指出的方法论能够在民法体系中充分展开的缘由。第三，民法体系框架和安排使其制度上规范相对完整、部门分类清晰明确。许多国家不但有总则性质的民法典，也有包括合同法、物权法、侵权行为法、婚姻家庭法和知识产权法等等比较完善的规范系统，这也为法学方法论以明确制度规范为前提的要求得到了相对充分的满足。
（三）法学方法论的语用学转向
人类通过理性来实现自身认知能力的提升和智识储备的增长，而要实现理性的表达方式和意义的传达，语言须臾不可缺少。20世纪初，哲学的研究发生了一个根本的转向，那就是从本体的实在论和认识论走向了语言学领域内“语词”、“话语”、“语句”的探究，语言成为了主要的研究对象。这是哲学研究在历史上经历的“思维转向”之后的第二次转向。意义问题成为哲学追求的根本。德国逻辑学家弗雷格的研究被认为是当代西方语言哲学的理论起点。维特根斯坦是这场哲学发展事件中的代表人物，他的后期思想着重于日常语言意义表达的作用，提出来一种称为“语言游戏”的分析范式，旨在考查语词和文句在语言游戏当中的确切含义，以实现有效的意义沟通和话语互动。因此，语言被要求放在日常生活当中语义分析，注重语境的限制作用，尽量回避对语言运用进行归类和模式化的倾向以实现语言真实含义不被模块化的归纳思维所抹杀的目的。维特根斯坦的思想使法学研究走向了一个面对日常语言分析而不是宏大的规约与定义的新维度。哲学上的语言转向必然引发对于法学以及法学方法论语言转向的思考。
语用分析法体现为法学方法论的原则性引导和重要组成部分。“从方法论的角度看，法学强调‘个别化的方法’，强调‘情境思维’（situationalthinking，situativeDenkweise）和‘类推思维’（ana-logicalthinking，analogischeDenkweise）。情境思维，是依据具体言谈情境（Redesituation）的思维，它要求所有对话都应当在一定的语用学情境下展开。”在此基础上法学方法论引导的法律思维不但强调规范性、说理性和逻辑性，更强调评价性、沟通性、语用性和情境化（或者类推思维）。“法律本身在根本上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法庭与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化框架（frame）之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”显然，法学方法论的基本原则也应当顺应这个哲学转向，走向一种动态的、多主体的、情境化的和互动性的方法论体系。
三、民事法律关系及其对语境的依赖
（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律关系理论
民事法律关系可以说体现为一种基于统一化目的而结合在一起的民事权利、义务或者其他拘束的综合体。这些权利义务体系构成了民法任务的现实化运作机制，也表明了对民法调整对象的理解。从广义层面上来说，民事法律关系当中既包含积极层面上的主体权能，效果归属于他人的权限和取得期待等，也包括消极层面上的拘束、负担以及职责等。不同要素构成的民事法律关系的内容，左右着该范畴的理解、识别，运用于发展的机动性与特征。因而需要从语用分析的角度来予以探讨。
（二）民事法律关系的特征可以通过语用学得以理解
首先，民事法律关系具有有机性。民法的作用不能仅仅满足于概念体系架构的完美协调，其核心要义在于现实生活对民法的遵循以及民法精神与原则的实现。然而，特定案件当中往往不能从单一的关系类型入手，而是多重复杂的关系类型与主体关系的综合体。拉伦茨就说过，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他法律上的联系组成。因此，面临这种复杂的需要细细探究的有机组合体，法律人不仅要认同现实案例鲜活性对关系分析带来的难度，也要探寻有效地破解这种有机性的有效分析方法。语用学的关联方法可以有效地离析法律关系要素，并有效重构权利关系的序列。
民事法律关系的有机体只有通过这种关联性来提升自身得以认知和理解的程度，也只有通过前提的周密度、互动的程序性以及语境的抽象化才能找到该关系体系的共同目的和指导原则，从而有效地将其运用于具体规范中。所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。这些权能可以作为衔接最大关联度在特定语境中的导航，引导民事法律关系的走向符合法律范畴的预期和规划，从而在语用推理的基础上将语境的最大关联与规范的弥合联系了起来，最大化地激活了民法的现实力和关系主体的背景智识与意图的理性推导能力。
四、民事法律行为理论的语用反思
（一）民事法律行为是一种言语行为
（二）言语行为理论对意思表示解释的启发
言语行为理论是由奥斯丁总结出来的，他认为言说本身也是能够产生特定效果的行为，并相信“说话就是做事”（Austin，1962），说话人只要说出了有意义、可为听话人理解的话语，只要所说的话传达了一定的交际意图就可以说他实施了一个言语行为。通过话语表达实现特定意图成为言语行为的本质，作为解释民事法律行为以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意图实现某种法律效果的话语表达。通过语词，人们的真实意图可以通过言说表达，使主体之间的互动走向有助于促进特定民事法律行为的成立与生效。因而意思表示是一种行为，从事这种行为是为了将内心活动的某个过程告知于大家。语用评估在言语行为当中可以有效实现对话语意义的理解。例如，在合同行为当中，出卖人叫卖出价的行为表征了期待与他人订立买卖合同的意图或者“请求”，听者对此的回应也可以体现为言语行为，例如讨价还价或者提出购买需求。对于出卖人的“要约邀请”，听者无论给出肯定还是否定的回答都表征了体现为特定语用效果的言语行为。
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一、表见的概念
二、表见的构成要件
成为表见的前提首先必须是行为人无权，所谓无权，是指没有权的人以被人的名义实施的行为。无权与有权相比较，除了人没有权之外，其他方面并无差别。如果人拥有权，则属于有权，不发生表见的问题。其二，客观上须存在有足以使相对人相信人有权的理这一要件上的联系为基础的。是以行为人与被人之间存在某钟事实上或者，这是成立表见的客观要件。其三，相对人必须为善意而且无过失，即相对人不是明知行为人没有代权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有权的行为人认作权的人，而是有正当理由相信行为人有权或尽了充分的注意，仍无法否行为人的权。其四，必须是行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益。
也即，表见先要符合一般的表面要件。即：1、无权行为人以被人的名义进行民事活动;2、行为人与相对人之间的民事行为合法有效。又包括(1)当事人有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)内容形式合法。无效的民事行为，本身不发生法律效力，不产生效果，更不构成表见。3、行为人与相对人之间民事活动的法律效果由被人承担。然后要符合表见的成立的特别构成要件：1、须行为人无权；2、客观上须存在有足以使相对人相信人有权的理由；3、相对人须为善意且无过失。
三、表见的效力
表见的直接法律后果，就在于使无权发生如同有权一样的法律效力。即在相对人与被人之间产生法律关系，被人必须受无权人与第三人之间实施的民事行为的约束，承受该行为所设定的权利和义务。被人不得以无权行为违背自己的意志和利益或过失为由而拒绝承受该行为的后果，也不得以自己没有过错采取抗辩来推卸责任。
四、表见与无权举例说明
1、某施工企业与某保险公司原保险人郑某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但郑某表示需要将保费交回公司后才能签发保单，后来，施工企业发生保险范围内事故，要求索赔时，该保险公司称郑某已离职，而且未将保单合同和保费交回公司。关于该案中责任承担的说法应当是什么呢？答案是：“保险公司应当支付保险金，并可以向郑某追偿”。以上便是表见的例子。
2、甲公司委托乙方购买425号水泥，并预付给乙方部分贷款，但乙方买回的水泥是标号325号的货，不能使用，则甲方如何处理呢？正确的答案是：“甲方有权拒绝接受，并要求返还预付款”，这是无权的事例。因为，没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追人，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
四、完善表见制度的建议
表见中，“表见”一词，即表面上所显示的意思。表见实质上属于广义的无权，但由于有权表象的存在，引起了相对人的信赖，为了保护善意相对人的权利，特设立了表见制度，作为广义无权的一个特殊例外情况，以区别于狭义无权。
行为与三方有关，、被和第三方。实施牵涉这三方各自的经济利益。表见的成立主要是考虑到第三方的利益。而在实际的案例中，被人往往比较尴尬，表现的有些无辜。这也是一种不公平，有时给表见当事人的无权者有空子可，
善意取得涉及的是物权契约的效力问题。
它的缺陷表现在：对善意取得的出让人的概念内涵是模糊的。在司法实践中，对共同财产的共有人擅自处分共有财产的，如第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。表见属于无权，但却有有权的效力，这里具体情节、问题是多种多样的，表见行为人是否被人的利益、意向往往是不确定的，甚至，很多情况下是相违背的，这直接损坏了被人的的利益……
关于表见行为的要件成立事实及时准确的确立，有时有一定的困难，即使确立，也不能同时完全满足三方各自的意愿和利益，造成心里上和物质方面的损害或损失。故笔者建议:针对表见行为人的过程，即属于无权又享有有权效力，其过程应当而且必须受有权要求的约束，即遵守有权的原则之全部；并不得超越滥用的禁止规定。针对第三方，必须严格界定“相对人为善意”，如果相对人出于类似恶意，即明知他人为无权，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的意义。针对被人不追认无权的，对于被人不发生法律效力，而被人也不能随意追认，尤其不能与行为人串通。
【正文】
1医患关系不属民法调整
最近，国内不少媒体和一些民法学家均认为医患关系就是民事法律关系，故应受民法调整[1]，并由此而延伸，认为医疗纠纷应受消费者权益保护法（下称消法）调整[2]，其中最集中地表现在最高人民法院1992年3月24日民他字第13号关于对天津李新荣医案的解释及最近最高法院关于对医疗赔偿的三项指导性意见中[3]。浙江省还通过了地方立法，明确规定“医疗纠纷应适用消法调整”。
笔者认为，以上观点和解释均是违背医学科学规则的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏了解的结果。《民法通则》第二条明文规定，“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”根据这一定义，民事法律关系必须具备三个基本特征：一是主体平等，二是双方自愿，三是等价有偿。这三个特征已明文写入了《民法通则》第二条与第三条规定之中。这三个特征缺一不可，缺少其中任何一个特征均不构成民事法律关系。
然而，医患关系并不等同于民事法律关系。首先，在医患关系之间，它并不具备主体平等的特征。医生给病人看病时，是处于主导地位的；病人只能处于配合的地位。病人若不予配合，则必须承担由此而造成的后果。
第二，在医患关系之间也不存在自愿的特征。这种自愿，必须是双方自愿，只要有一方不自愿，就不能构成民法上的自愿原则。现在虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不可以选择病人却是肯定的，况且就是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。
第三，医患之间也不存在等价有偿的特征。，我国医疗收费仍未按成本核算，仍是要由国家投入的福利性事业。
另外，以上特征还体现在《执业医师法》第二十四条及第二十八条关于医务人员不得拒绝抢救及应当服从国家调遣的规定之中。这两项规定，既不能体现等价有偿的特征，也不能体现自愿的特征，而是具有明显的行政法律关系特征。我国《专利法》第二十五条还明文规定医学科学的发现及疾病的诊断和是不授予专利的。这一特征也是用一般民法理论所不能解释的。
很显然，以上将卫生法中的医患关系纳入民法调整范围的归类法，不仅与卫生法在总体上是属公法范畴的法律属性是相悖的，而且也与民法的三大基本特征不符。因此这种归类法是错误的，并不能正确地反映医患关系的本质特征。
2医患关系不属行政法调整
3医事法（卫生法）是一门独立的法律体系
医患关系既不归属于民法，又不归属于行政法，那么应当归属于什么法律体系呢？笔者认为，医患关系只能归属于医事（卫生）法，受医事法调整，而医事法本身就是一个独立的法律体系，它既不调整纵向的行政法律关系，也不调整横向的民事法律关系，它调整的是斜向的医事（卫生）法律关系。医事法是一个完全并列于民法和行政法的一个独立的法律体系。
卫生（医事）法是一个独立的法律体系之观点，并非是笔者首次提出，早在1988年王镭等人[5]及1992年刘平、刘培友等[7]就提出了卫生法是一个独立的法律体系之观点，只不过王镭等人认为卫生法是属于社会法下面的一个二级法律体系。而明确将医事（卫生）法并列于民法与行政法的，是在1999年6月北京，由中华医学会、卫生法学会与北京大学法律系联合主持召开的中国卫生法制建设理论研讨会上由笔者首次提出来的。当笔者第一次提出这一观点时，就受到了一些法学界同仁的反对，说“法律只有三大体系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大体系来了呢？”
由于医事法与行政法确有许多惊人的相似之处，甚至有人认为在适用举证责任上，也要引进行政诉讼中所特有举证倒置原则[13～15]。因此，笔者认为，“医事法系独立的法律体系”这一观点尚未被普遍接受之前，与其说医患关系是一种特殊的民事法律关系，倒不如说是一种特殊的行政法律关系更为贴切。
4医学科学及医事法律行为的特征
医事法是一门独立的法律体系，这决不是凭空想象出来的，而是由医学科学及医疗行为的特征所决定的。那么，医疗行为有什么特征呢？笔者认为，它相对于其他科学与其它行为而言，主要有以下四大特征：
4.1高性
医学科学是所有科学领域中的一门最高难的科学，是集所有科学与社会科学于一身的科学。在自然科学方面，它不仅要生物学与化学等方面的知识，而且还要各种自然科学知识和社会科学知识，事实证明，对人体的“修复”要远比卫星上天、机器人的制造更为复杂，更为高难。可以说人类对天体世界有多少未知的领域，那么，人类对人体本身也有多少未知数。许多国家对报考医学院校的学生均有比其他专业更高的要求，如非本科毕业、非第一流的学子，不得报考医学院校。由于医学科学实在太高太难，有太多的未知领域，因此，在诺贝尔奖这一世界级的奖项，有时也难免会将诺贝尔生物医学奖评错，据统计，诺贝尔生物医学奖的错评率相对于其他奖项的错评率是最多的。
4.2高风险性
医疗服务的高风险性特性，一方面是由医学科学的高科技性所决定的，正是由于医学科学有太多的未知领域，这便决定了医疗服务行为具有比其他服务行业更多的不确定因素，每一项不确定因素均可能成为医疗风险的一个成因。加之每一种药物均有一定的毒副作用，所谓“是药三分毒”；每个个体均有其特殊的个体特征。因此，世界上没有绝对安全的治疗措施。开刀会对病人造成直接伤害，打针会有针眼和疼痛，把药物注入人体就是一种异物的侵入，服药有毒副作用；就是许多检查措施，也可能会有一定的危险性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝脏穿刺等。另一方面，与医学的“双重效应”有关。医学本身就是一把“双刃剑”，它既有治疗疾病的功能，同时又有可能给人身造成伤害的后果，这在社会学上叫“双重效应”。这种“双重效应”，很容易被人们误解为是由于医生的医术不高或医疗过失所造成的。因此，后一种风险同人们对医学的误解与无知有关。“一只脚在法院内，一只脚在医院内，”这向来是对医生职业风险的真实写照。
4.3社会福利性
由于医疗行为的服务对象是人，维护的是人的生命和健康，而生命和健康是无价的。它不仅涵盖面广，关系到每一个人的生老病死，而且要求高，我国古代医家就有“医乃仁术”之说，即医术是实施人道主义的技术，不以盈利为目的。世界上没有一个行当会象医家这样重视自身的职业道德修养。我国《职业医师法》明文规定，医生不得拒绝抢救，在有疫情或灾难时，必须服从国家的调遣。我国《专利法》规定，医学科学的发现及疾病的诊断与治疗方法不得申请专利。医学的这种“社会福利性”特征已远远超越了一般的“诚实信用”、“等价有偿”的道德准则与要求。
为什么当今社会，人们视服务员小姐收取小费为理所当然，而对医生收取红包却视为不道德的行为？其区别正是在于医乃“仁术”而非一般的商业消费。如果将医疗服务视为互惠互利、等价有偿的商业消费，并在医患关系的处理中直接适用普通民法或消法来调整的话，就必然会使你有钱就为你治病，你给的钱多服务就好，否则，服务就差。“医院大门八字开，有病无钱莫进来”，成为合理合法的制度而存在。所以这决不是改革，而是一种倒退！这种倒退必然会降低医生的职业道德标准，毒化医患关系，使原先建立在相互信赖基础之上的良好的医患关系，变得紧张而不可信赖。并使以“救死扶伤”为宗旨的崇高医学人文品格及“天使”般的心灵受到亵渎！这无论对社会还是对医疗卫生事业本身均是有百害而无一利的。
4.4职务性
医疗行为的职务性是区别于一般民事行为的重要特征，正是由于职业的要求，所以《职业医师法》第二十四条规定，医师对急危患者，不得拒绝抢救，否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定，在有灾害、疫情、重大伤亡事故发生时，医师应服从调遣。上述规定是一般的民事法律行为和其他服务行业所没有的。根据医疗服务的职务性特征，在追究医务人员的过错责任时，一般不适用普通民法主观过失责任中的关于“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”的来追究行为人的法律责任。
笔者查阅了国内十几种版本的《卫生法学》或《医学法学》教科书，无论是法学界还是医学界的著作，几乎无一例外地均将民事与刑事的这一过失责任理论套用在医疗行为上，这实在是对医学及医疗行为的一个极大误解。有位作者在谈到医疗事故犯罪的主观过错责任时，曾举了这么一个例子：“某外科主任医师在给一名患腹腔晚期肿瘤病人作手术的过程中，病人曾两次出现心力衰竭，均经及时抢救好转，助手们劝其暂停手术改期进行，但该医师固执己见，继续手术，以致病人心脏出现第三次衰竭，终因抢救无效死亡。”该文的作者说：“该医师的心理活动主要是自信，轻信凭借自己的技术和经验，也会象第一、二次控制心力衰竭一样使病情得以控制，但却未能如愿，致病人死亡。”[16]
疏忽大意的过失及过于自信的过失理论，通常只适用于一般民事法律行为，这一理论对于一般民事行为只有在非常情形下，如紧急避险或正当防卫时，才不予适用。而对于医疗行为恰好相反，它在通常情形下（即对正常的诊疗护理工作）是不能用这种理论来追究医务人员的法律责任的，只有在非常情形下，才予适用。例如，有一护士在为病人注射青霉素时，本应当先做皮试的，但是由于凭着自己的经验，工作几年都未碰上1例过敏的病人，于是未作皮试就为病人作了注射，结果发生了青霉素过敏性休克反应，由于该护士是故意违反诊疗操作规程，是属于非正常情形下发生的事件，因此对该护士的处理才应当适用“过于自信的过失”给予相应的处罚。
由于我国法学界对医患关系的法律属性还没有吃准弄清，对医事法是并列于民法和行政法的一门独立的法律体系缺乏认识，因此，在法学理论上及司法实践中均产生了太多的误区，不仅在民法上，同时还突出地表现在修订刑法时，未将危害公共卫生罪单列一章，而是将医疗事故罪等职务性的过失犯罪纳入到刑法的第六章，与暴力抗法、聚众斗殴、寻衅滋事、、、盗墓、倒卖文物、吸毒、制毒、贩毒以及组织黑社会犯罪等故意妨害社会管理秩序的犯罪，归到同一类型的犯罪中去了。使原先由检察机关管辖的职务性犯罪案件，莫明其妙地当作一般主体犯罪划归由公安机关管辖了，这实在也是对医事法的一个极大的误解，使法律界与医务界都不胜尴尬。
【】
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一、引言：
笔者认为这三个问题是相互关联不可分割的，从法律逻辑上讲，各种理论都能够找到其支撑点，因此上述三个问题并非一个事实判断问题而是一种基于立法政策考量的价值判断问题。
二、物权行为的概念和起源
三、立论
物权行为理论由潜入深一般被分为以下三个层面，即物权行为的概念，独立性和无因性，笔者认为物权行为的存在与否，即其客观性，并非是一个逻辑上能否成立的问题，而是一个纯粹的立法政策的选择问题。也就是说从法律逻辑的角度出发去分析，你把它解释为独立的法律行为，解释为当事人为履行契约而为的一种纯粹的事实行为都是可以的，因此在法律逻辑和立法的选择上你可以让它独立于债权行为而单独存在，也可以只作为债权行为的一部分存在。这都能够在法律逻辑上找到它的支撑点。但立法政策的选择什么样的物权变动模式并不是一个在逻辑上解释得通就能够万事大吉的问题，关键在于我们在物权法的立法中所选择的立法模式怎样以对现行立法体系最小的冲击来实现对物权流转制度的规范和管理，怎样以最小的立法成本来实现促进物的利用，保护交易安全，降低交易成本，提高交易效率的立法目的。
为什么我会有这种立论，原因在于物权行为理论的支持者们从来就认为物权行为理论的第一个层面即其独立性根本就是一种不争的事实，因为他们认为交付或登记本身就是一种意思表示为核心的法律行为。也就是说交付或登记行为是一种当事人以设立变更物权为意思表示的法律行为。上面萨维尼给物权行为下的定义已经清楚地表明了这一点。笔者认为，这种解释在逻辑上是能够成立的，但是将此种登记和交付行为解释为当事人为履行债权合同义务而为的事实行为同样也是可以的，这同样也符合法律逻辑。
四、交付和登记的性质分析（从法律逻辑角度出发）
作为法律逻辑，他从来就不是一个固定的只能一条路走到底的思维方式。王轶博士在他的《物权变动论》中曾经说过“法律逻辑只不过是实现立法目的的一种手段而绝非目的的本身。人们为了实现特定的目的，可以制定不同的法律制度，可以去创设不同的法律逻辑，何种逻辑前提可以实现特定的法律效果，这只是一个人们如何去选择的问题，而从来不存在逻辑上的一种自然律。”[5]
笔者认为以变动物权为目的的交付和登记是法律行为还是事实行为从不同的逻辑角度出发就能够得出不同的答案。众所周知引起民事法律关系变动的因素被称之为民事法律事实，它分为事实和行为两大类，其中依照有无“意思表示”的标准，行为又被分为法律行为和事实行为，所以我们判断交付或登记是法律行为还是事实行为的关键在于意思表示这一核心要素。而作为法律行为效力要件的主体、客体因素由于并非是两个概念的不同之处，因此在此不必考虑。
因此，说交付或登记是一个独立的法律行为也好，说他是当事人为履约而为的纯粹的事实行为也好，这都是可以的，在法律逻辑上都是能够站得住脚的。因此我们设计的物权变动的法律规则可以是德国法上的物权合意加交付或登记也可以是债权行为与交付或登记行为的结合，也可以向法国法那样仅仅是债权行为的本身，这都能够找到其法律逻辑上的支撑点。
但是如前所述，我们选择了一种逻辑解释方法就要用这种逻辑方法来解释和建构其他的物权制度，这样才能体现我们物权法的体系性和逻辑上的严密性，换言之，我们采用不同的逻辑方法去建构和解释物权法中的各项制度就必然会带来逻辑上的混乱和无所适从。因此，如果我们选择了把交付和登记作为一个独立的法律行为，也就是说承认了它的独立性的话，笔者认为，按照这种逻辑推导下去就必然会得出它的无因性结论。下面我就从法律逻辑的角度来分析一下物权行为的独立性与无因性的关系。
五、物权行为的独立性和无因性的关系
所谓无因性就是指物权行为的效力独立于作为其原因行为的债权行为的效力，即债权行为效力的瑕疵不能够影响物权行为的效力以及基于物权行为所产生的物权变动的结果。物权行为无因性理论因为对出卖人权利保护的不周以及对于恶意第三人的不当保护而颇受责难。于是有的学者便提出只承认其独立性而否认其无因性，他们认为“无因性问题和独立性问题并没有必然的联系，无因性固然建立在独立性基础之上，但是承认其独立性以后并不是意味着必然要成立无因性。”[8]因此选择独立性否认无因性就能实现物权行为理论的优点，又能够克服无因性的弊端[9]，从而实现趋利避害。这种所谓折衷说看似合理，但我认为无论从法律逻辑上还是从物权行为理论创立的本意上来看这都是站不住脚的。
首先，从法律逻辑上来看，承认物权行为独立性也就是说它是一个独立的法律行为，因此判断其效力在不违背强行法的前提下显然只要看其是否符合法律行为的成立和生效要件，具体来说只要其主体是否合格，意思表示有无瑕疵以及客体是否合法等等，只要符合生效要件他就当然的发生效力，这也是我们判断任何一个法律行为效力的基本方法。此时作为另一个法律行为的债权行为的效力根本就不可能也不应该作为判断物权行为效力的依据。因此物权行为的无因性显然应是其独立后的一种逻辑上的必然。反过来说，承认它独立，又拿别的法律行为的效力来决定它的效力，即债权行为有效它就有效，债权行为无效它就无效，我们还让它独立出来干嘛，何必徒增烦恼，直接作为一个法律行为不是更好。
再者，德国法创制物权行为理论并使之独立于债权行为的目的是为了保障交易的安全和效率，即当事人只要为物权合意和交付或登记就可以实现物权变动的目的，而根本不管债权合意的瑕疵或不当。举一个典型的例子就是甲将一幅名画买给乙并为交付，而乙再将该幅画转让与丙，假若甲乙之间的买卖契约的债权合同存在瑕疵而不成立，依照有因性的理论乙将因债权合同不成立而不能够取得该幅画的所有权，因此其让与丙的行为也就是无权处分行为，丙能否取得画的所有权必须按照无权处分制度来分析和确定，也就是说丙在为交易时不得不去考虑甲乙之间的债权合意的成立与生效，从而大大的增加了交易的成本，同时丙即使是善意也可能不能获得标的物的所有权（他有可能不符合善意取得的其他要件），这样一来物权行为理论保护交易安全，降低交易成本和提高交易效率的目的就根本无法实现。再让物权行为独立存在也就根本没有意义。
六、结论
通过以上的论证，我的结论是，两种物权变动模式都具有其逻辑上的合理性和自足性，都能够在法律逻辑上找到它的支撑点。但是我们在物权立法中选不选择以物权行为为基础的物权变动模式并不是从逻辑上解释的通就万事大吉了，此时问题的关键不在于哪种规则设计更具有逻辑上的严密性和合理性，而在于我们所选择的何种制度设计能够更好的解释和协调中国的现行物权制度，以及能够以最小的立法成本来改进和完善中国的现行制度，如果采用一种新的理论需要对现行的所有制度进行重建，就要改变人们长期以来的固有观念，那么我认为无论这种制度多么好，我们都不应当采用。我们倒不如花点力气来弥补现有规则的漏洞，更何况物权行为理论还存在着许多的弊端。[10]
因此，我们在引进一项具体制度时就特别要注意该制度产生的背景，要看看它是为了干什么而产生的，看看国内有没有类似的替代制度的存在，如果真的决定要引进了，就需要对它的生效要件和适用范围严格地加以限制，以防止和现行制度的冲突，防止法条竞合的出现。这一点尤其在引进不同法系和不同物权变动模式国家制度时尤其应当注意。
我可以用一个计算机操作中的简单例子来进一步说明我的意思，在使用计算机的过程中，我们经常会发现在一个操作系统下用的很好的软件安装到另一个操作系统他就运行不了。这就是一个程序与系统的兼容性问题。举例来说有的程序只是针对windowsXP做的，在win98下面，安装它以后当然就不能够使用。若想在win98下实现相同的功能，你就要另外去寻找合适的具有类似功能的兼容性软件。制度的引进同样也是一个兼容性问题，这里物权变动模式可以理解为电脑的操作系统，它的意义并不仅仅在于其本身，更为重要的是它为其它程序规则的设计提供了一个操作和运行的平台，其它具体的制度只有在相应的物权变动模式下才能发挥其作用，其它具体物权制度如“无权处分制度”、“善意取得制度”、“权利瑕疵担保责任”就相应的可以类比为一种能够实现一定功能的程序，同样一种制度，你在物权形式主义之下用的好，在债权形式主义之下可能根本就用不了，这个兼容性的道理是相通的。
因此，可以肯定的是几种物权变动模式都存在自身的缺陷和不足，仔细推敲和比较之后，我们也可能得出某一种变动模式更具有优势，能够更好地调整三方的利益关系，但是物权变动模式的立法选择并非只是一个单纯的制度评价问题，我们更多的要考虑应该是我国现有的立法状况、立法传统和人们的交易习惯。所以我认为面对各有利弊的几种物权变动模式，我们没有必要再去探讨到底哪个制度更好，我们的着眼点应该放在研究现行立法上，虽然制定一个新的民法典第我们提供了一个重新建构物权体系的契机，但我们不可能不顾及以前的立法传统来个彻底的“格式化”，来重新建构一个新体系，我们应该做的是从现行立法中推导出我们所采用或者主要采用的是哪种物权变动的立法模式，从而针对与之不相协调的制度进行逐项修改，对立法空白进行弥补，这才是节约立法成本、制定我国物权法以及民法典的可行之道，只有这样制定的物权法和民法典才更容易为社会所接受，才不会带来颠覆传统而带来的无所适从。
七、债权形式主义——现行法的物权变动模式
笔者认为，我国的立法传统和现行的各种调整物权流转的各项制度基本上都建立在债权形式主义的立法模式之上，多数涉及因合同行为引起物权变动的立法都是采用一个法律行为（债权合意）加一个事实行为（交付或登记）作为物权变动的双重要件，其中事实行为是法律行为所设定的义务，也就是说合同订立之后，出卖方就负有为交付或登记并移转所有权的义务，当这种行为完成之后，就会产生物权变动的法律效果。下面我将结合一些法条来论证我国是采用的是债权形式主义的立法模式。
首先我们来看《中华人民共和国民法通则》第72条第二款的规定：“按照合同和其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”
有的学者认为此的交付可以理解为有意思表示存在的法律行为，因此他们认为是物权行为立法例的体现，但如前面我对交付的法律行为与事实行为性质的分析所表明的那样，将它解释为事实行为也是完全可以的，因此我们同样可以将它理解为债权形式主义的立法模式。即交付是物权变动的生效要件，而非合同的生效要件。
再者，合同法第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”
本条规定更能够体现出我国债权形式主义的立法模式，因为它明确的将交付规定合同义务，在有有效合同存在的情况下当事人完成交付的义务，就实现了所有权的转移。
再如《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（一）》第九条的规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”
此时所谓的合同是指债权合同，标的物若要发生物权变动的效力，除要有这种债权合同外，还需要进行登记这种行为方可实现物权的变动。这种严格区分合同效力和物权变动的规定更充分的体现了法律行为加事实行为的物权变动模式。
最新公布的《中华人民共和国物权法草案》二次审议稿第16条也继续采纳了这一规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立生效；未办理物权登记，只涉及物权效力，不影响合同效力。”新物权法草案更是明确区分了物权和债权的效力，明确登记的性质为物权的生效要件而非合同效力的要件。
但是我国现行的立法中也存在一些不是债权形式主义的立法例的立法，因此可以说我国目前的立法是一种不够彻底的债权形式主义，这些条款将债权的效力要件以物权变动的关系设置中出现了一些问题，其中有代表性的就是担保法第41条，它规定“当事人依本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”此条就将作为物权变动生效要件的登记行为作为了债权合同的生效要件，这种混淆物权与债权效力的做法在实践中带来了很多问题因而备受学者的非议，当事人缔结合同后，出卖方故意不履行登记义务最后法院就不得不判决合同无效。从而使受让人只能够主张不当得利，买受人不仅不能够获得签订抵押合同所期待的抵押权，由于合同无效，当事人连基于合同的违约责任都不能够主张，的确是非常不公平。
我认为应当区分债权合同的生效要件与发生物权变动的条件，即仍然采用债权形式主义的立法模式，将抵押权设立或变更登记作为出让方的义务，而不拿它来评价合同的效力，这样出让方就有义务去做登记变更，一旦变更不成就要负违约责任，受让方即使不能够得到签订合同所期待的抵押权，至少也能够得到合同效力的保护。
日常生活中经常发生诸如邀请同事吃饭，替邻居照看孩子，让朋友搭便车，帮人指路，到站请邻座的人叫醒等现象，德国的判例和学说对此类行为讨论颇多，德国学者们将此类行为称为“情谊行为”，台湾地区学者们称为“好意施惠关系”或“施惠关系”，而大陆地区学者们有称“好意施惠行为”也有称“施惠行为”。本文统一称“好意施惠行为”。目前在我国的法律中，对好意施惠行为并未有明确规定，实践中的判例可借鉴之处也无多。对好意施惠法律性质进行探讨，对现实生活具有重要的法律和社会意义。
一、好意施惠行为的概念
（一）好意施惠行为的概念
好意施惠行为在生活中无处不在，常见情形有搭便车、顺路代为投寄信件、帮助邻居照看孩子、火车到站叫醒、代为投寄信件、参加友人聚会等。两大法系在描述这类行为时有所区别。大陆法系的定义从行为的构成要素出发，主要着眼点是行为人主观上缺乏受法律约束的意思表示。大陆法系如德国学者梅迪库斯称其为“情谊行为”：有些行为发生在法律层面之外（GeschfteauerhalbderEbenedesRechts），因此它们不能依法产生后果。这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的“情谊行为”（Geflligkeiten）或“社会层面上的行为”。台湾学者黄立称“施惠关系”（Geflligkeitsverhltnis）。王泽鉴则称“好意施惠关系”（Geflligkeitsverhltnis）。而英美法系则更多地从行为之法律效力出发，考查行为人的行为在客观上是否缺乏法律强制力。英美法系多称君子协定（GentlemanAgreement），指由两个或两个以上当事人达成的在法律上没有强制力而仅对个人的道义上有拘束力的协议。
二、好意施惠行为的法律性质
（一）与法律行为的区别
大多数的学者均认为不是法律行为，主要理由有：（1）好意施惠行为缺乏效果意思。效果意思即行为人欲依其表示发生特定法律效果并愿受法律拘束的意思。好意施惠的行为人无受其拘束的意思，不能由之产生法律上的权利或义务。施惠关系（Geflligkeitsverhltnisse）不属于法律之范围，无拘束力。例如某甲陪同某乙逛街，此行为在两者间不产生债之关系，双方并没有受法律拘束的意思表示。甲随时可以离开，而不存在违约，更无不完全给付的问题，只可能对双方信用或感情产生影响。在通常情况下，好意施惠的行为人不会对法律约束作实际的思考，除非出现了麻烦，如一方当事人受到损害。不过好意施惠的行为人一般不会想到今后会出现这些麻烦，如果他想到这一点，那么他很可能不会去做了。例如要是想到顺路带人会出现麻烦，开车人就不可能帮助要搭便车的人。因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律约束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。（2）法律不调整人际关系方面的问题。人与人在交往过程中，会有许多社交往来，如爱情、友情等，而这些法律无从进行调整。受邀参加聚会、陪同吃饭逛街等行为的目的是娱乐或增进感情，法律对这些行为无法加诸强制力，更无损害赔偿等的适用空间。
与此相反，认为是法律行为主要理由是：好意施惠以增进情谊为目的，但“法律不问动机”，所以在好意施惠性质的判定中不能因该动机就推断行为人缺乏法律效果意思。笔者不同意此观点，“法律不问动机”这句话没有错，增进情谊也确实是好意施惠行为的一个动机，但它同时也是行为想要产生的一种效果，行为人仅仅是为了达到此效果而为好意施惠，所以不能单纯以法律不问动机全盘否定行为人的主观意思，径直认定行为人有受法律约束的意思。
（二）与事实行为的区别
好意施惠行为与事实行为都不以意思表示为要素，对当事人的主体资格也不作任何要求。但两者在法律效果的强制性上不同，事实行为有权利义务效果法定性的特点，行为人的主观方面不影响法律后果的发生，一旦行为符合事实行为的构成要件，就会在当事人间产生法律上的权利义务关系。而好意施惠人不以产生此种法律关系为目的，主观上没有受法律约束的意思，行为人为施惠行为后，不会产生法定后果，法律也不会在当事人间产生权利义务关系。
（三）与无因管理的区别
无因管理是指没有法定或约定义务，为避免利益遭受损失，自愿管理他人或为他人提供服务的行为。其与好意施惠的区别主要有以下几点：（1）无因管理的情况下，管理人事先没有受到本人的请求，常常在不知晓本人的情形下为管理行为。而好意施惠中施惠方对要施惠的对象往往知晓。（2）无因管理中，管理人在管理事务后，对本人享有必要费用或有益费用的请求权。但好意施惠中，施惠方在做出施惠行为后，不能以对方获利无法律上原因为由主张不当得利，更无报酬请求权。（3）无因管理，因其对国家和他人利益的有益性而被认定为是一种合法行为，所以一旦成立无因管理，即排斥侵权行为的适用。而好意施惠成立后，并不排斥侵权行为的构成。（4）无因管理中，管理人管理事务的行为是自发而主动地做出的。而好意施惠中施惠人可能是主动做出施惠行为，也可能是因另一方的请求做出的。
（四）与无偿契约的区别
（五）与赠与行为的区别
公安部关于缉拿马加爵的A级通缉令除一般格式外，有一段内容非常引人注目，即“公安机关将对提供准确线索的公民给予20万元人民币奖励”。不日，海南省三亚市警方在一摩的司机的举报下，一举抓获马加爵，而摩的司机也因自己的举报行为获的公安部承诺的20万人民币的奖励。
第一，有利于维护交易安全
第二，有利于维护当事人的利益
第三，有利于吸收立法经验
第四，有利于吸收国外经验
第五，司法实践中承认单独行为说
第三，须一定行为予以完成
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一、关于医患关系的法律属性
医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］
医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。
二、关于医疗事故鉴定的法律效力
医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。
医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］
之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。
按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：
一级医疗事故：造成病员死亡的。
二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。
三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。
从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。
医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。
综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。
三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考
医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。
部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。
由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。
以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。
1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。
众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。
我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。
上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。
［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版
［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期
［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期
［4］瞭望新闻周刊，突破民事审判新难点，2000年12月4日第49期，第24页