罗马的法治观念直接源于希腊文明他们不擅长思考,但他们擅长行动辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“人是法律的仆人,所以他可以自由”成为不朽的名言。
现代西方法治理论以两种方式发展:一条路径是延续形式主义法治理论的发展传统,另一条路径是试图修补形式主义法治理论的缺陷。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为,法治的字面意义是“法的统治”有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该遵守法律并被法律统治”但是,在政法理论中,法治应该是狭义的理解。即“政府应该受法律管辖并遵守法律。法治意味着所有政府行为都必须有法律依据,并能为人民提供有效的指导的行为。拉兹还提出了八项法治原则:
1)法律没有追溯力,应该公开明确;
2)法律应相对稳定;
3)专门法律的制定应当公开、稳定、清晰的一般规则指南;
4)保障司法独立;
5)遵守自然公正的原则:公开审理、不得以偏见司法;
6)法院应有权审查其他原则的执行情况,即审查议会和行政立法;
7)法院应易于接近:省时省钱;
8)犯罪预防机构在行使自由裁量权时不得滥用法律。
春秋战国时期,中国也有法治与人治之争,但在内容上与古希腊的法治有很大不同从发生学的角度来看,中国古代法家的观点也演绎了近现代的法治理论。从某种意义上说,现代中国中国的法治理论只是西风东渐的结果。
是否将法治定义为治理国家的一种方法、法制的理想状态、法律运行原则仍然把法治作为法律制度的价值标准、在社会结构状态下,首先要构建法律体系,自然以宪法为法治核心因此,可以说宪法的存在本身就是法治的重要标志。不同国家的法治原则、不同时代、在不同的民族传统和法律背景下,有不同的宪法形式。资本主义国家建国前后,法治原则一般体现在政治宣言或宪法序言中,少量内容体现在宪法正文中。最典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时,体现法治原则的内容和规定主要包括:1)目前,法律面前人人平等;2)没有审判就没有犯罪,法律不能溯及既往;3)未经正当程序,不得剥夺任何人的权利和自由,宪法中未列出的权利应保留给人民;4)国家机关不得行使法律未授予的职权;5)司法独立;7)宪法是国家的最高法律,任何法律、任何法律都不得与宪法相抵触;8)应严格执行国家机关之间的权力下放。
我国学者普遍认为,西方资本主义国家的宪法和我国的宪法在体现法治原则时,除了形式上的不同,实质上是不同的资本主义法治旨在维护资本主义的特权'法律面前人人平等的旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”社会主义法治是一种消灭特权的法治既保护了人不受不法侵害,又消除了可能的状态、以组织的名义合法侵权。
第一,借鉴人类法治文明建设和发展的优秀成果
从发生学的角度来看,法治当然应该体现民族特色、时代性和阶级性,但它应该反映人类在追求进步和发展过程中的共同智慧因此,对于那些后法治国家来说,如何充分吸收先法治国家的经验教训,是一个极其重要的课题。比如早期法治重视法政分离,实行分权;将程序视为法律的中心;强调法律的普遍性、一般性;强调严格服从和忠于法律。这些对于培养法律的自主性和独立性,构建法律的形式合理性无疑具有重要意义,但其缺陷也是显而易见的:1)其法律主义倾向导致法律思维脱离社会现实;2)规则的应用排除了目的、需要、从结果来看,规则模式具有现代官僚制的理性气质;3)程序中心主义加剧了程序正义与实体正义之间的紧张关系,导致人们的挫折感的公平期望,从而使人们怀疑程序正义的公正性。有鉴于此,后法治国家在追求法律自治的同时也应重视规则和政策的内涵价值,以寻求法律制度的纠错机制,充分发挥法律的作用、道德和政策的共同作用。
第二,注意习惯规则。
第三,正确处理民主与法治的关系。
现代国家在建设法治的过程中通常把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会正当诉求体现正义公平制约国家权力促进公民参与等方面具有不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念,既可以指一种制度形式一种政府形式,也可以代表公民享有的权利和自由,还可以指一种以多数表决为基础的程序性运行机制。从功能主义的角度来看,民主并不代表绝对的善它既能起到积极的作用,也能起到消极的作用。在理论逻辑上,民主自然产生“多数专制”从经验的角度来看,民主已经被导向了很多次“集权专制”和“群众专政”的灾难。因此,一方面,要扩大民主,建立以民为本的法治和宪政另一方面,我们应该用法治精神来质疑它、否认和纠正民主的缺陷。
法治和法治的含义是完全不同的前者主要是指一个国家现有的法律和制度,后者是指“法的统治”,主要指一种和“人治”相应的治理社会理论、原则、理念和方法。一般认为,法治有两个基本要求:一是要有制定完善的法律,二是这样的法律普遍被遵守。
这个国家美国1982年宪法规定“国家维护社会主义法制和所有法律的统一和尊严、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”等等,体现了法制原则;1999年宪法修正案规定“人与自然中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”法治已经成为国家宪法的基本原则之一。