原创三三学长容大法研2022-06-2823:22发表于上海
收录于合集#法理学38个
形式法治与实质法治
在了解形式法治与实质法治之区分之前，我们先要了解书中对于法治的释义。
法治是以制约权力、保障自由和权利为核心价值取向，以法律制度为主导调控形式，以普通法律规则为根本行为尺度及生活准则的国家—社会治理方式、运行机制和秩序形态。
法治也是有不同类型的。
（一）社会优位型法治模式（theruleoflaw）
这一模式主要是以英国“法的统治”为典型代表。“法的统治”意味着“法律主治”，意味着国家和社会事务及人们的活动都必须接受且只接受理性、正义之法的统治，即使最高统治者也不例外。
其主旨在于保障“市民社会”权利、个人自由和限制国家权力。“法的统治”就是“良法之治”，这无疑就形成了注重法律价值和实质要件的“实质意义上的法治”。
（二）国家优位型法治模式（therluebylaw）
这一模式主要以德国“法治国”为典型代表。“法治国”的理论在某种程度上可追溯至康德和洪堡。它主张国家依法进行统治或“依法施政”，即“依法律之方法，正确规定并确保国家作用之方向与界限，以及市民自由之领域”。
“法治国”主要强调法律的实施，并不过多考虑法律是良还是恶，认为只要是法律就该遵守，执行、实施了法律就是法治国。这就形成了注重法律的形式要件，不大追问法律价值的“形式意义上的法治”。
上述两者之区分也可被认为是形式法治与实质法治之区分的一个参考纬度。
当今，法治已经成为国家治理现代化的切入点，成为了超越不同政治制度和意识形态裂痕的普遍共识。但是我国在国家建构主义路径的法治模式下，对于概念的厘清是十分必要的。形式法治观无视实质价值，将法治与道德割裂开来并把它看成价值中立的政治理想，这使形式法治论者所设定的目标难以实现，也容易偏离、违背或者侵犯人的尊严。
法治意味着法律构成对国家政治权利的实质性限制和约束，法律至上权威。判断是否有法治观念、制度，最终的标准是政治权力是否服从法律。所以法律的统治而非人的统治重点不在是否重视官员（人的作用）或者其智慧、经验、能力等，而在统治过程中人行使政治权力的行为必须受到法律的约束和限制。
形式法治与实质法治并非对立，它们共享法治的以下要素：
1.政府受法律限制
2.形式合法性
3.法律而非人的统治。
两者在实现这些核心命题上的路径问题存在的重要差别。
首先，实质法治不排斥形式法治，并非等同于存粹依实质价值办事，致使人们误以为实质法治不能满足人们对一致性、稳定性和可预测性的基本期待。纳粹就违背了形式合法性。
实质法治只是在形式合法性诸原则之外进一步增添了法律的内容要求。实质法治观是将人的尊严等实质内容纳入法治。法治是一项有目的的事业：不仅仅服务于建立和维护社会法律秩序，还是为了使人的行为服从规则治理的事业；这一事业的达成是确认人的尊严为条件，以维护人的尊严为目的。
其次，实质法治不意味追求个案的实质正义而轻视或无视规则，只有在个案适用及其不正义。对法律忠诚是法治的第一要件。
最后，实质法治也不意味着放纵自由裁量权的滥用。公平合理含混表达增强了法律司法的不确定性，会导致对法律司法不尊重，导致法治的衰微。但是法律运行不可能排出官员的自由裁量。如哈特所言：“即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定个案中，该等规则所要求之行为仍然是不确定的。特定事实情景并非已经自己区分的好好的。”而公平正义等实质价值的指导就很必要了，限制官员的自由裁量，提出司法裁判的道德要求。
参考文献：
[1]马长山，法理学导论[M]，北京：北京大学出版社，2014
[3]李桂林.实质法治:法治的必然选择[J].法学,2018(07):71-82.
[4]李桂林.法治价值观:以人的尊严为导向[J].法学,2020(04):64-76.
本文编辑坦坦
华政考研总群584106256
法学综合交流群584973198
法学理论交流群669691336
法律史交流群194951903
宪法学与行政法学交流群584347279
法律与金融交流群657364737
民商法学交流群669225886
诉讼法学交流群669673948
经济法学交流群248756799
环境法学交流群569993741
国际法学交流群296672030
军事法学交流群809099344
刑法学交流群248114665
公安法学交流群914986645
知识产权交流群669670090
社会法学交流群873250306
传媒法学交流群537415206
法本法硕交流群677566410
非法本法硕交流群832972736
非法专业交流群783398130
收录于合集#法理学
38个
下一篇22考研第29贴|法理双考通关秘籍，看上岸学姐如何高效备战？