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2022.10.04山东
唐士其
抽象地来看，法治的概念与现代的思想方式是不可能完全相安无事的。[1]
一、法治的现代含义
二、约束之下的立法权
第二个方面是从程序上增加立法的难度。类似的措施包括把立法权分散在不同的部门手中，从而使立法机关不能单独掌握全部立法权，同时再把立法机关分为两个独立的部分（它们的构成各不相同，并且代表不同的利益与立场），通过要求其中任何一个部分提出的法案都必须得到另一个部分的认可来使它们相互牵制。这就是所谓“分权”的政治体制。
分权是现代国家政治结构的一个基本特点，但需要强调的一点是，可能与人们一般的想象不同，分权制度最根本的目的不是对行政权而是对立法权进行约束。近代分权理论的奠基人洛克就明确表示：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”[20]洛克的设想是，不仅必须把立法权与行政权区分开并且使它们掌握在不同的机构和行为主体手中，而且立法机关每年在制定法律之后还必须解散，目的是使他们成为自己制定的法律约束的对象。“当法律制定以后，他们重新分散，自己也受他们所制定的法律的支配；这是对他们的一种新的和切身的约束，使他们于制定法律时注意为公众谋福利。”[21]洛克的思想经过法国政治学家孟德斯鸠的发挥和完善，在现代西方国家的政治体制中得到了不同程度的反映。
三、司法独立
司法独立是现代国家分权制度的一个方面，但其渊源要久远得多，一直可以追溯到中世纪的日耳曼国家。司法独立对于保证法治的实现具有重要意义，它主要包括两个方面的内容。
也正是在这个意义上，有人认为戴雪对议会主权与法治原则所进行的调和具有某种超过人们的一般性理解的意义。戴雪之所以认定议会所具有的在制定新法和更改旧法方面的无限权力并没有真正损害法治原则，是因为某项法律的实际效力必须受到法官对这一法律的解释的限制。“议会是最高的立法者，但一旦议会作为立法者宣布了它的意志，这种意志就成为这个国家的法官们加以解释的对象。对法官们来说，由于他们不仅受到统治者的意愿的影响，同时也受到普通法的一般精神原则的影响，因此，如果议会的这些立法需要得到解释的话，那么法官的依据只可能是普通法的原则，而不会是某些官员的意志，也不会是议会的权力。”[23]
但是现代社会的情况又有所不同。由于现代国家的人口与地域规模都大大超越了实施直接民主制的可能性，所以现代民主并非古希腊式的直接民主而是一种间接民主即代议制民主。如果说在古希腊的直接民主制之下，由于民众的立法权几乎不受任何限制从而使法治失去了现实的可能性的话，那么现代的代议制民主却由于主权者与实际的立法权之间的分离，即立法机关实际上受到民众的控制和监督而可能成为法治的支持力量。
因此，在现代社会，类似古代希腊那样的直接民主对法治的威胁几乎是不存在的，真正的威胁在于“为民做主”的极少数政治精英对民主与法治的僭越，因为他们有可能左右甚至在某种程度上操纵民意，并且往往以民众意志的名义使他们的意志成为法律。在这种情况下，由于民主化的进程能够带来不断增强的对精英权力的约束，从而在客观上具有推动法治进步的一面，同时也是保证法治的成果能够为大多数民众所享有的一种重要力量。也就是说，民主（作为一种政治运动的民主、作为一种社会条件的民主以及作为一种基本政治形式的民主）与立法权之间的某种制约关系，可以导致一种有利于法治的政治状态。正是在这个意义上，奥斯丁认为，因为在民主制度下实际的主权者乃是全体国民，也就是说立法机关只是在接受国民委托的情况下立法，所以实际上立法权在现代国家仍然受到某些确切的限制。
这样一种来自民主的对法治的保障当然不仅仅是逻辑上的推演。有人曾经以下面的方式描述了北美殖民地对英国统治的反抗：
在1767年，亦即当现代化的英国议会——它至今信奉无限的且不可限制的议会主权原则——发表宣言宣称议会之多数可以通过或批准它认为适宜的法律的时候，这个宣言在其各殖民地遭到极为狂热的反对。麻省的詹姆斯·奥提斯和萨姆·亚当斯、弗吉尼亚的帕特里克·享利以及其他沿海殖民地的领袖人物都愤怒地大呼“叛逆”！“我们仍要《大宪章》”！他们坚持认为，英国议会所宣称的这种原则摧毁了他们的英国先辈曾经为之奋斗的所有理想，也扼杀了英国的圣贤及爱国志士为之献身的那种美好的盎格鲁—撒克逊式自由的品质。[29]
这可以算做是一个民主的运动维护了法治原则的典型事例。
实际上，稍加仔细观察即可发现，近代代议制民主是在一种理念的民主与实际的民主的紧张关系中发展起来的。换言之，近代民主化运动的一个基本出发点，就是一种对民众大多数的意志与政府的意志之间的连续性的怀疑态度，而非认定某种形式的政府体制已经能够代表人民的根本利益。从英国近代历史的发展来看，民主的捍卫者似乎一直保持了一种对政府的批判者的角色，以及一种对政府加以监督和约束的角色，虽然他们的构成随着历史的演进而逐渐发生着变化，即从贵族发展到资产阶级再发展到民众的大多数。这样一种无意识中形成的、又由政治学家和法学家根据不同的目的而刻意加以维护的政治结构，既从根本上保证了民主化的不断发展，同时也为法治提供了必不可少的保障。
美国的情况与英国类似，但那种刻意保持政府与社会或者说民众之间的二元对立的政治结构更为清晰。美国政府是现代世界上第一个根据一部经过讨论并得到通过的宪法建立起来的政府。作为对这个政府的有限性的保证，宪法修正案中明确规定公民拥有保持武装的自由[30]，并以此作为对政府的最后的、也是最强有力的防线，从而使洛克关于公民的革命权的思想得到了法律上的体现，而政府与公民之间也由此出现了一种紧张的关系。宪法中的这样一项规定使美国公民为之付出了高昂的代价，不知道有多少人死于私人手里的武器。然而美国人似乎甘愿付出这样的代价，面对近来影响不断增强的要求对私人拥有武器进行限制的压力，大多数的美国公民仍然相信，如果这种最根本的公民权利被取消的话，那么他们也将随之失去对政府真正有效的约束。这一事实大概可以被看做对哈耶克上述论断的一种注释，同时也可以由此引申出对于现代社会的民主性质的一种理解。[31]
五、法治观念的作用
虽然法治需要上述各种制度性的保障，但如果没有一种普遍的法治意识作支撑，任何制度都不可能如人们所期望的那样发挥作用。因为一切制度性的安排都不可避免地存在着某些方面的缺陷从而为投机者提供可乘之机，而且在缺乏一种普遍的信仰与支持的情况下，既然一些人能够创造出某种制度，那么肯定会有另外一些人能够找到破坏这些制度的方法。就此而言，与法律并非万能一样，制度也不可能解决所有问题。正因如此，有人认为：“在一个法律的帝国中，一种至关重要的公民禀赋就是甚至当某些具体的法律并不能反映某个人关于正义的纯粹而简单的理念时仍然愿意对其表示支持。认识到正义并不应该总是高于法律、正义也并非总是能够实现，这是一种实践的智慧。真正体现理性精神的，是必须在每一件具体的事情上都承认理性的局限性。”[33]哈耶克正是在这个意义上指出：“一群人之所以能够组成一个有能力制定法律的社会，乃是因为他们已经拥有一些共同的信念。他们之所以有可能展开讨论和彼此劝说，正是基于这些共同的信念；被他们制定出来的规则之所以能够被视为合法，其前提也是必须与这些共同信念相符合。”[34]
法律制定的不便，对于实践我们的制度来讲，并不是很高的代价。宪政民主之所以向前发展，并不在于速度，而在于确定无疑。我们文明稳定且持久的渐进发展，对于我们以及那些将步我们后尘的人来说，远比颁布某项特定的法律重要得多。[35]
这就说明，与一般民众相比，立法者本身的法治观念对于维护法治传统具有更为重要的意义。立法者的法治观念不仅表现在他们本身必须遵守法律，而且更重要的是他们必须尊重已有的法律。如果立法机关本身便对法律轻言废立，那么法律的稳定性固然成为空洞的口号，更严重的后果是法律会在人们心中失去权威性。正因为此，不仅古希腊罗马时期的人们对立法权的行使采取了十分谨慎的态度[36]，近现代的诸多政治家和政治学家也一再强调这个问题的重要性。卢梭就一再强调立法机关必须进行自我约束，他甚至认为，雅典人之所以最终失去了他们的民主制，就是因为在这种制度下每一个人都根据自己的意志提出各种各样花样翻新的法律；他们所忘记的是，使法律变得神圣有力的，恰恰是它们自身的历史。[37]
其次，立法机关自身不能抱有法律万能的思想。社会生活本身是无限复杂的，其具体细节更是立法者无法完全认识也无法预料的。事无巨细的立法不仅会严重地限制人们的自由，而且也会损害法律本身的权威。塔西陀曾经说过：“一个国家越是腐化，其法律越是繁杂”[38]。汉密尔顿和麦迪逊也曾经表示：“政策多变，在国内造成的后果，其灾难性更大。享有自由的好处本身也受到荼毒。法律之多连篇累牍，谁能卒读？加之矛盾百出，读亦何益？而且朝令夕改，隔夜即不知所适从；如此法律，虽由民选代表所定，予民何益？法律原是行为准则，如果人皆不知，又复动辄更订，怎样遵之以为准则呢？”[39]因此，法治并不等于严刑峻法。
在这方面，对法律的一种过分功利主义的态度于法治本身是有害的。实际上，法治之所以成为一种值得追求的社会价值，其根本原因并不在于它能够为人们实现某种政治理想或者道德目标提供合适的工具。当然从特定的意义上说，法律是对某些政治成果的确认，但法律绝不应该被贬抑为政治的仆从，相反，在诸多方面法律构成了对政治的限制。混淆政治与法律之间的界限，最终会在实际上取消法治本身。美国法学家拉兹认为，1959年德里国际法学家大会宣言中的以下字句，即法治的目标是“为实现人格的全面发展确立基本的社会、经济、教育和文化条件”体现的是法学家的自我背叛，因为这样一种对法治的理解实际上意味着对法治的颠覆。他的观点是：“如果说法治被理解为良法之治，那么对其本质的理解就意味着必须拼凑出一套完整的社会哲学。但这样的话，法治这个概念也就失去了它的真实意义。如果说信仰法治即意味着信仰正义终将获得胜利的话，那么我们其实并没有必要获得这样的信仰。”[40]
因此有人认为，一个法律体系如果希望太多则必定收获极少。如果人们希望建立某种完善的法律体系或者程序体系，则他们将不可避免地损害法律秩序发挥其功效的能力。
完美意味着有限性与选择性……法律不可能无限公正与无限仁慈；同时它也不可能既具有完美的形式又具有完美的实质……因为当我们以程序的完美无缺为目标的时候，我们便已经损害了人们创造某种法律秩序时所要求它实现的基本价值，即迅速地以和平的方式解决争端、对强者施以限制、对弱者进行保护，以及让所有人的行动符合确定的法律规范的要求……总而言之，完美的理想忽视了代价与成本的存在。[41]
六、法治：法律与政治的平衡
可以把法律与政治理解为人类以强制力为基础解决其相互关系的两种不同形式，它们在诸多方面具有相互对立的特点，比如说稳定性与变易性、平等性与差异性、保守性与进取性、普遍性与个体性等等。从其基本规定性来说，法律的方式与政治的方式反映的是人类处理公共生活的不同模式，它们对应于人类共同生活中稳定与变易这两种既不相同、但又不可有所偏废，而且必须相互平衡、甚至互为前提的需要。
与政治相比，法律具有一定程度的保守性质。作为一种人类公共生活或者说广义的政治生活的成果，法律体系对于行动中的政治或者说狭义的政治发挥着牵制与规范的作用，从而保证了社会的持续与稳定。正如伯尔曼所说：
一种法律制度的根本转变是一件自相矛盾的事情，因为法律的基本目的之一是提供稳定性和连续性。此外，所有社会中的法律都从它以外的某些东西获得权威性，如果一种法律制度经历了急剧的变化，那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便不可避免地随之出现。法律中大规模的突然变化即革命性变化实际上是“不自然的”。当这样的事情发生，必然采取某些措施防止它再次发生，必须牢固确立新法律；必须防止再次间断的危险发生。必须将进一步的变化限制于渐变的范围内。[42]
因此也可以认为，法律体系乃是广义的政治结构的一个组成部分，法治则是这个广义的政治结构所达到的一种内在的平衡状态，是政治与法律之间的某种妥协，“是在比如说像公正这样纯粹的道德理想与对人类的自治实际受到的限制之间的妥协”[43]。或者如埃尔曼所说：“法律永远是部分原则加部分权力。如果法律要完成其目标便必须以权力为支持，但是不受制约的权力却极易由于其反复无常而漠视正义与安全的要求，这种反复无常使得法律无法衡量不同人行为的法律后果。”[44]也可以认为，现代社会的法治是一种相互约束的社会政治力量均衡分布的结果。换言之，“法治是像债务一样没有实体的，它来自于人类的关系。如果作为法治存在的基础的关系不存在的话，那么法治也就不存在了。”[45]正因如此，在宪法解释方面因为要求严格遵循法律条文而被称为“死硬派”的波克（RobertH．Bork）也承认，最高的上诉法庭实际上还是政治科学。[46]当然，更准确地说，这个最高的上诉法庭应该是一个社会共同体对政治生活本身的基本理解。
这种理解规定了政治与法律之间的界限及其相互关系，既决定了它们之间相互对立与相互制约的一面，也决定了它们之间相互补充与相互转化的一面。在这里，亚里士多德关于“正义”与“公正”的一段话或许能够为上述对法治的理解提供某种参考。他认为：
公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正，而是对法律的纠正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的真理，不能称为正确。……因为法律是针对大多数的，有时难免弄错。然而法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者中，而在事物的本性之中……既然立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做；如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是优于一般的公正，而是优于由于普遍而带了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公正的本性。[47]
这里反映的是普遍性与一般性之间的关系，是通过法律对政治的规范以及政治对法律的矫正而实现社会公正的机制。普通法演变的历史也表明，“衡平”便是政治作用于法律的过程，也是政治转化为法律的过程。正因为在西方的政治发展史上存在着这样一种政治与法律之间的联系，所以“剧烈革命的周期性爆发并无碍于西方法律的历史性，这种革命最终要回到历史的法律传统中去，但同时对这种传统加以改造，并将它导向新的方向”[48]。
最后需要指出的是，一种政治体制必须能够体现人类共同生活中各个方面的价值要求，使产生于不同基础之上的各项政治原则都能够在其中找到自身的位置，像民主、自由、稳定与法治都是一些重要的方面，在它们之间存在着一个协调与平衡的问题。当然，与前三者相比，法治可能不具备作为人类公共生活终极目标的地位，但没有法治的保障，这些终极目标的实现也将成为不可能；而正因为法治没有终极目标的地位，所以对它的保障更需要一种广义的政治理解。另外，法治的确包含了某些反民主的因素，也包含了一定程度的保守倾向，但首先，这是追求法治必须付出的代价；其次，各项政治原则的平衡是一个政治体制稳定、协调和发展的内在需要；最后，在一种理想的状态之下，这些原则之间的平衡不仅不会对它们造成损害，相反是它们能够真正在政治实践中得以实现的前提和保证。
原载《国际政治研究》，2007年第1期。
【注释】
[1]GeoffreydeQ．Walker，TheRuleofLaw，Carlton：MelbourneUniversityPress，1988，p．50．
[2]A．V．Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution（10thedition），Macmillan：StMartinsPress，1959，p．195．
[3]Ibid．，p．196．
[4]Ibid．，p．202．
[5]SirMathewHalesCriticismonHobbesDialogueontheCommonLaw，inW．S．Holdsworth，AHistoryofEnglishLaw，V，London：Methuen，1924，pp．504－505．
[6]F．Neumann，TheConceptofPoliticalFreedom，ColumbiaLawReview，LIII（1953），p．910．
[7]B．Rehfeldt，DieWurzelndesRechtes，Berlin：Duncker＆Humblot，1951，s67．
[8]米达斯（Midas），希腊传说中的国王，他因为自己的奇遇而获得了把他所触及的一切变为黄金的能力。
[9]GeoffreydeQ．Walker，TheRuleofLaw，Carlton：MelbourneUniversityPress，1988，p．159．
[10]H．StJohn，ViscountBolingbroke，ADissertationuponParties，11thed．，London，1786，pp．270－271．
[11]W．Blackstone，CommentariesontheLawsofEngland，Philadelphia：Lippincott，1859，Vol．1，pp．91，162．
[12]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1964年，第83、84、86、88页。
[13]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年，第72页。
[14]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年，第72页。
[15]FriedrichA．Hayek，TheConstitutionofLiberty，Chicago：UniversityofChicagoPress，1978，pp．149－150．
[16]Ibid．，p．158．
[17]Ibid．，p．159．
[18]Ibid．，p．206．
[19]Cf，A．V．Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，pp．133－135．
[20]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1964年，第89页。
[21]同上，第89～90页。
[22]T．R．S．Allan，LegislativeSupremacyandtheRuleofLaw：DemocracyandConstitutionalism，CambridgeLawJournal，Vol．44，No．1，1985，p．139．
[23]Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，pp．413－414．
[24]C．H．McIIwain，ConstitutionalismandtheChangingWorld，NewYork：Macmillan，1939，p．278．
[25]JamesMadison，DebatesandProceedingsintheCongress，I，Washington，1834，p．439．
[26]T．M．Cooley，ATreatyontheConstitutionalLimitations，1sted，Boston，1868，p．173．
[27]在普通法体制下，法院进行判断的主要依据基本上是一项法律是否与社会的一般意识状态相一致。用德尔文勋爵的话来说，这足以保证“一般情况下法律的适用不会与普通人的道德意识相冲突”。（P．Delvin，TheJudge，Oxford，1981，p．127．）一个常被法学家引用的例子，就是20世纪60年代几乎所有西方主要国家的法院都在“一夜之间”通过司法判决确立了对所谓的事实婚姻进行保护的原则。（Cf，GeoffreydeQ．Walker，TheRuleofLaw，p．366．）
[28]美国著名法学家德沃金曾经对司法审查权与民主之间的关系进行过相当深入的分析。他认为，法官在行使司法审查权的时候，一方面要根据“整体性”原则即对某项法律的解释必须与整个社会的政治原则相一致，同时还要与体现全社会基本的道德判断的所谓“背景性的权利”相一致，所以从根本上说，这种权力与民主原则并不冲突。（Cf，RonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress，1978．）
[29]EdwinMims，Jr，TheMajorityofthePeople，NewYork：ModernAgeBooks，1941，p．71．
[30]美国宪法修正案第二条规定：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需，人民持有和携带武器的权利不受侵犯。”
[32]卢梭的原话是：“英国人民……只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。”卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年，第125页。
[33]StephenMacedo，RuleofLaw，Justice，andthePoliticsofModeration，inIanShapiro，ed．，TheRuleofLaw，NewYorkandLondon：NewYorkUniversityPress，1994，pp．167－168．
[34]F．A．Hayek，TheConstitutionofLiberty，p．181．
[35]ReorganizationoftheFederalJudiciary：AdverseReportfromthe（Senate）CommitteeontheJudiciarySubmittedtoAccompanyS．1392，75thCong．，1stSess．，SenateReport，No．711，June7，1937．
[36]Cf．，BrunoLeoni，FreedomandtheLaw，LosAngeles：NashPub，1972，pp．83－84．
[37]Cf．，G．Satori，LibertyandLaw，inKennethS．Templeton，ed．，ThePoliticizationofSociety，Indianapolis：LibertyPress，1979，p．276．
[38]AnnalsIII，27：“corrupttissimarepublicaplurimaeleges”．
[39]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年，第317～318页。
[40]JosephRaz，TheRuleofLawandItsVirtue，inR．Cunningham，ed．，LibertyandtheRuleofLaw，CollegeStation：TexasA＆MUniversityPress，1979，p．3．
[41]MacklinFleming，ThePriceofPerfectJustice：TheAdverseConsequencesofCurrentLegalDoctrineontheAmericanCourtroom，NewYork：BasicBooks，1974，pp．4，6．
[42]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第18～19页。
[43]StephenMacedo，TheRuleofLaw，Justice，andthePoliticsofModeration，inIanShapiro，ed．，TheRuleofLaw，p．148．
[44]埃尔曼：《比较法律文化》，清华大学出版社，2002年，第75～76页。
[45]约翰·麦可西·赞恩：《法律的故事》，台北：商务周刊出版股份有限公司，1999年，第42页。
[46]Cf．，RobertH．Bork，TheTemptingofAmerica，NewYork：FreePress，1990，pp．1－11．
[47]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，中国社会科学出版社，1990年，第110～111页。
[48]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第18～19页。