一、两种道德:愿望的道德和义务的道德
(一)两种道德的内涵
富勒首先对两种道德,即愿望的道德和义务的道德做出区分。“愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的暗示。它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”。愿望的道德体现了对于人类所能达到的至高境界的追求。对于个体的人而言,有时可能无法实现自己全面的能力,虽然并不是由于自己犯错,也不是因为疏于履行义务,而是因为自身固有的缺点,但往往此种情况下仍然会遭受谴责。
“如果说愿望的道德是以人类所能达到的最高境界作为出发点的话,那么义务的道德则是从最低点出发”。义务的道德旨在确立一些列基本规则以使整个社会有秩序的运转或是达到某些特定的目标。义务的道德并不会因为人没有充分实现潜能而受到责备,但会因为未能遵守基本的社会生活要求而遭受责备。法律道德性在实践运用中有“义务德”和“愿望德”两种形式,前者以法律的形式规范法律的创造和管理过程,后者则作为法律创制者和管理者的角色道德发挥作用。法律道德性在性质上既是法律,又是道德,在法律实践中它同样既以法律又以道德的形式规范着法律的创造和管理过程。
(二)两种道德的分析
1、两种道德的伦理学分析
富勒认为,“义务的道德与愿望的道德之间的区分之所以未能在现代思想中生根发芽,一个原因是我们的伦理学语汇自身错过并遮蔽这一区分”。他通过以“价值判断”一词为例说明,“价值”是一个近似于愿望的道德的概念,但是“判断”则是一项关于义务的结论。二者的结合把原本应该指引人们到达人生之卓越境界的思想指向拉回到了基本的现实义务中来。这是人类主观主义扩展到道德话语的语言系统中的结果,但是如果人类偏好的而是另外一种搭配,比如说“价值感悟”就不会出现这种情形。
在伦理学视阈下,“在我们得出结论说某项义务应当存在之前,似乎仍然需要一项立法性判断的介入。这种立法性的判断行为可能不难做出,但从原则上讲它总摆在那里”。义务很难通过某种方式从事实情境中直接推倒出来,义务的道德需要以立法性的判断为前提,与义务的道德不同,愿望的道德显示出与美学的联系,而不需要中间步骤的介入。人们在理解艺术品的时候,会竭尽全力去探寻艺术家所表达的目的,但是我们是否理解和是否喜欢该艺术品之间,没有介入因子的预判。因此富勒得出的结论是,“法律是义务的道德最近的表亲,而美学则是愿望的道德的最近的亲属”。说明理由的话语是义务的判断所特有的情形,并不适用于愿望的道德。
2、两种道德的经济学分析
(三)道德的标尺与指针的位置
在考虑道德问题的时候,可以设想出道德标尺的模型,在起点(社会生活的最低要求)到终点(人类所能达到的最高境界)之间,有一个看不见的指针。在这里“义务的压力消失,而追求卓越的挑战开始发挥作用”。关于道德的论争总是围绕如何确定指针位置进行,指针位置过低,人人都能达到,标准将会变得毫无意义;指针位置过高,又会把义务的领地扩展太广而使人们失去追求的信心。
富勒批判了这样一种观点,“为了判断人类行为中哪些是坏的方面,我们必须知道什么是完美的,每一项行动都必须根据它对完美生活的贡献来裁断。”为了反驳这一观点,富勒认为并不是除非先知道“什么是好的”,才能知道“什么是坏的”。人类在做出判断的时候,并不需要一幅完美的图景为前提。比如“不能杀人”,依据的是人类普遍的经验,人与人之间相互残杀必然会对无一幸免地对人类造成毁灭性的灾难,这是自然真理而非人类借以描绘美好生活的图景提出的要求。随后富勒提出自己的观点“我们无需尝试断然宣布完美的正义是什么样子,也可以知道什么是显失公允的。”由此可见,在道德的标尺上指针的位置是模糊的,如何确定指针的位置也为多数人争论不休,但是区分义务的道德和愿望的道德虽然是困难的,但确实是有必要的。在义务到最高愿望的阶梯向上爬的过程中,我们试图保存的是语言、思想和艺术遗产之间的联系。
二、道德使法律成为可能
(一)造法失败的八种情形
单条路径所通达的不一定是整套完备的法律体系,但可以明确的是,每条路径所代表的典型的问题都对应着造法事业所应遵守的最基本的原则。即便这八条路径上都不发生疏漏,也并不必然指向完备的法律体系,因为法律本身的合法性也有可能发生严重的偏移,比如纳粹时期的立法。实际上,公民对当政权威的尊重并不等于尊重法律。如果政府制定的规则不是指导性的而是恐吓性的,公民也会迫于压力而遵守,但这事法律本身的合法性是应受到质疑的。政府与公民之间应当遵循互惠互利的关系,公民被要求遵循政府制定的规则,同时政府需要保证所要求公民遵守的规则是值得遵守的。如果政府造法失败,这种互惠互利的关系就会被打破,守法也就变得徒劳无益了。
(二)造法事业所应遵循的基本原则
1、首要原则:追求内在的合法性。
法律的内在道德也包含着义务的道德和愿望的道德,同样面临着一个问题“要知道在哪里划出一条分界线,在其下,人们将因失败受到谴责,却不因成功受到褒奖;在其上,人们会因成功而受到嘉许,而失败却顶多导致怜悯”。但是义务往往只要求自我克制,我们可以对其提出一些相对准确的标准。但对于法律的内在道德而言,却不仅仅要求自我克制,更希望法律为众人所知,而且其自身的逻辑更加清晰明了,以及官员的决策符合法律的规定等其他要求。因为有这些要求的存在,法律的内在道德很难通过义务来实现。比如立法者有义务使制定的法律清晰易懂,但是这种义务是无法量化的,义务无法量化的话,则不能评判是否违反了义务,也无法根据违法义务的程度承担相应的责任。因此“使法律清晰易懂”不能成为立法者的义务,只能让立法者尽量去符合这项要求。从这个层面上看,法律的内在道德更符合愿望的道德,而非义务的道德。在保证法律内在的合法性原则之后,还应当遵循其他原则,以确保所制定和遵守的法律能够得到贯彻实施。
2、其他原则:与造法的八个失败情形相对应。
在合法性之外,与造法的八个失败情形相对应,还存在八项原则以尽可能减少避免失败的情形。
(1)必须有规则存在。为了使人类行为服从于规则的控制,首先必须要有规则。使人类服从法律的存在的前提条件是有规则的存在,这是法律的一般性要求,这样的规则是针对于一般阶层而非特殊群体的。
(2)规则必需颁布。规则颁布的必要性在于一是让公民有权了解法律,并不能因为公民不去了解而丧失这项权利;二是只有公布法律才能让人们监督制定和执行法律的人是否忽视了这些规范。
(3)法不溯及既往原则及其例外。溯及既往型法律在一定程度上是与合法性相违背的,它减轻了此前践行合法性的另外两项基本要求——法律应当为受其影响的人们所知以及他们应当能够被遵守。因为先前行为在先前的时空不具有违法性,但是溯及既往型法律又有存在的必要。
(4)法律的清晰性。法律不等于一套权利或者命令系统,立法者不能免除尊重法律内在道德的责任。因此,重视法律的清晰性不是借助于诚实信用等标准来产生法律的后果的规则,而是将常识生活的标准带入立法。立法者在没有把法律转化为清晰的规则时,如例外情况下才能把这项任务交给法院和其他裁判场所。
(5)法律中的矛盾及解决。处理法律中显著矛盾公认原则之一便是看能不能找到办法来协调看起来相互矛盾的条款。一般人们最先联想起新法优于旧法的原则,但是适用新法对旧法做出重新解释,又会回复到法律溯及既往的问题。此外,要确定规则之间是否协调,往往必须考虑除了规则本身语言以外的其他因素。
(6)法律不可能要求公民为不可能之事。如果法律规定公民为不可能之事,那么会出现两种情况,要么做出严重不义之事接受惩罚,要么是稍微偏离法律的要求却未有任何惩戒行动。后一种情形下得到的结果则是人们不再尊重法律,损害法律的权威,使法律流于形式。同时,我们所确定的“可能”或者“不可能”的界定都局限于我们现在所处的时空。
(8)官方行动与公布的规则之间的一致性。官方行动与法律规则间的一致性容易遭受各种因素的破坏,比如法律不易理解、解释错误、偏见、腐败、漠不关心等。这种一致性要求“法律不应当变成那些不可能像法官一样充分了解立法理由的人们设置的陷阱”。
三、富勒与反对者关于法律概念之论争
(一)第一种反对意见
富勒认为反对其观点的意见首先可以从这里提出,“把一套法律制度说成是一项‘事业’,意味着它可能取得不同程度的成功。这便意味着一套法律制度的存在是一个程度问题”。的确,法律规则或法律制度的“半存在”状态会影响到法律的稳定性和权威性,但是法律规则或者法律制度能否不完全地存在着呢?富勒对此回应为“法律规则和法律制度可能而且不完全地存在着”。在对于复杂的人类事业来说,不完善的灰色地带通常是允许承认的,比如文学、艺术、教育领域。然而涉及法律领域,现代法哲学的思维认为必须非黑即白,不允许有灰色地带存在。那么造成的结果就是,对于非常时期所制定的“恶法”也会被认为是法律,而这本来就存在着很大的争议。所以,否定法律事业的非完成状态的存在只会造成更多的理论纷争,承认非量化和绝对化的评估是有现实意义的。
(二)第二种反对意见
(三)第三种反对意见
(四)第四种反对意见
四、小结
富勒所坚持认为法律应当被视为一项有目的的事业,而且这项事业的成功取决于人们的力量、见识、智力和良知。而且由于这种依赖性,注定无法完全实现既定的目标。与之相反的观点认为,法律是社会权威的表现,研究法律应当将重点放在法律是什么、已经做了什么,而不是侧重于它在试图做什么或者正在改变成什么。尽管“法律的内在道德”引起了颇多争议,也遭致了包括哈特在内的许多法学家的批判,但这一观念的提出无论是对于法律本身的理解抑或是对于法学理论的发展都具有不可估量的重要价值。理论的争鸣是有必要的,富勒所坚持的法律观,更能体现出丰富的人文道德关怀。