【摘要】世界经济一体化催生法律服务自由化，如何适度开放一国法律服务市场成为各国面临的难题。中国大陆及香港、澳门分别加入WTO，并在GATS框架下对法律服务业的开放做出承诺。同时，CEPA签署及实施近10年，两岸三地经贸关系日益密切，法律服务市场开放程度逐渐扩大，但同时也出现了一些问题阻碍了三地法律服务市场的发展。由于两岸三地法律体制的差异，如何逐步推进内地与港、澳互相开放法律服务市场对于进一步促进法律服务自由化并助力三地经贸发展意义重大。本文对粤港澳法律服务自由化过程中出现的一些问题做出分析探讨，并对解决措施及未来两岸三地法律服务业合作模式提出自己的观点以供参考。
【中文关键词】区域经济一体化，服务贸易，自由化
前言
一、CEPA签署以来香港、澳门及大陆法律服务业的发展与开放
二、CEPA优惠待遇的滥用及其规制
CEPA及其补充协议，逐年分阶段对法律服务的开放做出了越来越便利的规定，给予了香港和澳门地区比其他WTO成员更宽松的准入条件及优惠待遇，在更广阔的范围内实现内地与香港、澳门之间的法律服务合作。这些优惠待遇是为了实现中国大陆与香港、澳门区域经济一体化而采取的举措，符合GATS关于区域经济一体化原则的规定。GATS第5条的规定，WTO允许区域经济一体化成员间相互给予更优惠的待遇，而不必给予其他WTO成员。根据这一规定，CEPA中关于开放法律服务市场的优惠待遇，属于GATS框架下经济一体化成员间更优惠待遇，不必惠及其它GATS成员，香港、澳门的法律服务提供商因此获得较其他GATS成员更早抢滩内地法律服务市场的机会。但从CEPA实施的过程来看，很多香港、澳门地区以外其他国家或地区的法律服务提供者通过各种手段利用香港、澳门作为跳板，取得区内法律服务市场准入的优惠待遇，实际上违反了CEPA签署的初衷。在现有的法律制度框架内，这种行为是否可以被约束，如何约束及规范成为亟待解决的问题。
（一）如何界定CEPA的“法律服务提供商”
另外，司法部颁布的《香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所联营管理办法》中对申请联营的港、澳律师事务所要求除满足CEPA附件5所列条件外，还需是已在内地设立有分支机构，并在申请联营前两年未受过行政处罚{9}。
可见，CEPA对法人形式的“香港、澳门地区法律服务提供商”采用注册地标准，其首要条件为“依港、澳法律适当组建或设立的法律实体”。另外，根据律师事务所的特殊性质，CEPA特别对律师事务所的经营范围、经营场地、独资经营者及合伙人执业资格及税收方面都做出了区别于其他类型服务提供商的严格的限制。
（二）CEPA规则可以杜绝外国律师事务所通过在港、澳建立分支机构享受进入内地市场的优惠待遇
有学者曾提出，内地向港、澳法律服务提供商开放市场后，很多国际大型律师事务所在港、澳已经长期注册了分支机构的，是否也可享受CEPA给予香港、澳门法律服务提供商同样的优惠待遇{10}。笔者认为，从CEPA的规定来看，这些大型的国际律师事务所，即使在港、澳地区注册有分支机构，仍不能以此享受CEPA优惠待遇而同港、澳法律服务提供者一起进入中国内地市场。CEPA对“法人”型服务提供商规定的首要条件是“根据内地或港、澳适用法律适当组建或设立的任何法律实体”，如果总公司不是根据内地或港、澳法律设立的法律实体，则其分支机构也不是CEPA定义的法人，不能享有CEPA提供的优惠待遇。根据内地及港、澳法律，分支机构、分公司并不属于根据内地或港、澳适用法律适当设立的法人实体，尽管分支机构必须根据当地法律进行注册，但其从属于其总公司，并没有独立的公司章程和权利机关，故只是总公司的一个机构而非独立的法律实体。
（三）CEPA规则不能完全杜绝外国律师事务所通过兼并、收购港、澳律师事务所并以此为跳板进入内地市场
CEPA附件5虽对法人及自然人做出了详细的定义，并对法律服务提供者的主要业务范围、实质性经营以及独资经营人或合伙人的执业资格方面做了进一步规定，在一定程度上排除其他国家法律服务提供商借港、澳为跳板涌入内地市场，但仍然无法全面杜绝“滥用”现象的发生。很多外国律师事务所可以通过兼并、收购等形式控制港、澳律师事务所，并以此为跳板进入内地市场。另外，CEPA附件5中的规定仍然笼统，实践中操作空间较大，也给港、澳地区以外的法律服务者以可乘之机。例如，CEPA附件5中虽规定“有关律师事务所（行）的主要业务范围应为在香港（澳门）提供本地法律服务{11}”，但这里的“主要业务范围”如何界定在实际操作中很难把握，是以律师事务所总收入中本地法律服务所得收入所占比例作为标准，还是以律师事务所业务种类中本地法律业务所占比例作为标准？此外，何为“本地法律服务”，是以法律服务中所适用的法律是否为本地法律作为判断标准，还是以服务对象是否为本地居民或机构为判断标准需进一步规定。
另外，CEPA虽就“服务提供商”在附件5中进行了详细规定，但CEPA第12条同时规定“任何世界贸易组织其他成员的服务提供商，如系根据一方的法律所设立的法人并在该方从事附件5中规定的‘实质性商业经营，则有权享受另一方在《安排》下给予该方服务提供商的优惠{12}”，这也就是说，只要满足了“香港、澳门注册法人”及“实质性商业经营”两个条件的法律服务提供商，均可以享受CEPA下的优惠条件进入内地市场。实际上，这是将CEPA的优惠待遇间接扩大到了所有WTO成员范围，就法律服务提供商而言，CEPA虽有特殊规定，但其规定本身很有可能将港、澳法律服务提供商置于较其他WTO成员的法律服务提供者而言更加不利的地位。
笔者注意到，CEPA附件5中对除法律部门外的其他服务提供商在港、澳从事实质性商业经营的判断标准做了具体规定，并将这些具体判断标准归纳为“业务性质与范围”、“年限”、“税收”、“业务场所”和“雇佣员工”几方面，但对法律服务提供商并没有采用相同的规则方法，而是将具体要求逐一列出，其中“实质性商业经营”被单独列为一条，与其他关于税收、营业场所、合伙人执业资格等规定并列，那么按照CEPA附件5的这一规定并结合CEPA第12条的规定，从字面意思是否可以理解为WTO成员的法律服务提供商进入内地市场比港、澳法律服务者更容易，因为他们只需要满足CEPA附件5中对“法人”型服务提供者的要求，以及“实质性商业经营”的要求即可，无需在税收、营业场所、合伙人执业资格等方面符合与港、澳服务提供商同样的要求呢？如此解释显然是与CEPA签署初衷相违背的。
（四）对策分析
鉴于CEPA规定的比较笼统，在实际操作中容易造成CEPA优惠条件的滥用，笔者认为在执行CEPA的过程中有必要从如下几个方面加强防范，保证港、澳法律服务提供商的利益，以达到促进三地法律服务自由化的目的。
首先，把好服务提供商的准入资格关，只有把好服务提供商的准入资格关，才能确保那些真正是扎根于两地，服务于两地的法律服务者享受优惠，进一步促进两地法律服务业的发展。CEPA中的设立标准，实质经营标准以及法律服务行业的特别标准虽可在一定程度上防止空壳公司，临时设立的公司滥用准入优惠，但对于实际控股，变相收购、兼并等商业运作无能为力，因此除原有标准外，可增加律师事务所独资经营人及全部合伙人的国籍标准，将独资经营人及全部合伙人拥有香港、澳门永久居留身份是为“港、澳法律服务提供商”的判断标准之一，这样有利于保证获得市场准入资格的服务提供商具有真正的港澳属性。
其次，对CEPA条文做进一步的解释、规范。明文规定《安排》及附件、实施细则的有权解释机关，在对“主要业务范围”、“本地法律服务”等定义产生分歧时，保证其能够对可能出现的新情况做出及时反映。
第三，完善三地律师业监管部门的联动机制，对港澳律师事务所的解散、注销情况及注册律师的违法、吊销执业资格等情况向内地司法部门及时反映，以便内地司法部门对其在内地的分支机构做出及时适当处理。
三、CEPA框架下内地与港、澳律师事务所合作模式研究
CEPA框架下进行内地与港、澳律师联营，其优势和利益是显而易见的，这种联营可为内地或者港、澳客户就涉及三个司法管辖区的法律问题提供一站式、一条龙的法律服务，从而为双方的市场拓展和品牌推广提供极大的纵深空间；在联营模式下，三地律师所可共享信息资源、管理经验并进行人才交流，这无疑会使内地的律师事务所在操作高科技项目、境外投资、境外上市及基础设施等领域的法律服务能力日趋国际化，提升服务的质量和附加值。但目前对联营运作模式以及港、澳律师事务所参与联营的准入条件限制仍较多，一定程度上制约了三地律师事务所的合作。
笔者认为，就大陆地区而言，广东省较其他内地省份在地理位置上与港、澳毗邻，而且三地的语言、文化更为接近，可以考虑以广东省为试点省，逐步推行三地律师事务所的合伙型联营模式，扩展港、澳律师在广东省的执业范围，为港、澳两地法律服务提供商进入内地市场积累经验。笔者了解到，国家有关主管机关也准备在近期出台同意广东先行先试设立港澳律师事务所合伙型联营实施意见，并在年底前在深圳前海做试点，明年在珠海横琴、广东南沙及广东其他地区逐步推进。广东省司法厅也正积极推动设立港澳律师事务所合伙型联营、取消联营数量限制等方面的工作。
另外，目前《联营管理办法》规定，只有在内地设立代表机构的香港、澳门律师事务所才能与内地律师事务所联营，但在内地设有代表机构的律师行只占香港律师行的极少部分，而在内地设有代表机构的澳门律师行更是少之又少，如此规定不利于香港、澳门的中小型律师行进人内地法律服务市场，从而与CEPA的目标相违背，可以考虑逐步放开对于进入内地市场的港、澳律师事务所在内地有分支机构的要求，允许更多的港、澳律师事务所以联营的模式熟悉内地法律服务环境，顺利进入内地市场。
四、内地与港、澳地区互相开放法律服务市场
虽然CEPA确立了“互惠互利、优势互补、共同繁荣”的原则，但从CEPA的具体规定来看，主要是内地向港、澳的法律服务提供商开放，目前港、澳地区并未向内地的法律服务者提供同等的市场准入条件，这在三地法律服务合作之初也许可以起到一定的推动作用，但从长远来看，为了促进三地法律服务的进一步自由化，双边开放法律服务市场将能取得一个双赢的结果。
港、澳法律服务业对外实行更大的开放将是趋势。1997年OECD{13}做出了如下决议：（1）律师所开设形态的自由认定；（2）境内外律师之间的合伙联合自由化；（3）出入境、居留有关限制的撤销与外国人对法律市场投资限制的缓和；（4）律师资格互相认定的协助。现在WTO对法律服务市场的后续协商尚未结束，但其主要内容将会与OECD决议相同。如果按这个决议内容开放市场，将是一个更大程度的开放。适度的开放，逐步适应未来法律服务市场大规模开放所产生的冲击力，可以为港、澳的法律服务市场积累对外开放的经验，培养法律服务业应对其他国家法律服务挑战的能力。特别是澳门法律服务市场相对封闭，只有适度开放，才能更好的参与到法律服务的国际竞争中来。
笔者认为，向内地的法律服务提供商开放港、澳地区的法律服务市场，首先应从三地相互承认律师资格着手。CEPA规定，一方应对另一方的服务及服务提供商逐步减少或取消实行的限制性措施，还规定：双方鼓励专业人员资格的相互承认，推动彼此之间的专业技术人才交流。双方主管部门或行业机构将研究、协商和制订相互承认专业人员资格的具体办法。就相互承认律师执业资格而言，CEPA基本精神是将对方律师纳入本方的法律框架内，即使对方律师参与本方的律师资格的考试和认定，使对方律师获得本地律师执业资格后才允许其进入自己的市场。目前内地已出台措施就允许港、澳居民报考国家司法考试以及对已有的港、澳律师资格予以承认方面作出规定，并非CEPA规定的“相互承认”。港、澳特区也应考虑陆续出台承认内地律师资格并研究内地法律服务提供者进入港、澳市场的途径，如允许内地律师在港澳律师事务所分支机构任职等，以进一步深化三地法律服务贸易自由化的发展，应对域外法律服务业给本地法律服务市场将会带来的冲击。