[内容摘要]现代意义的法治是源于西方的法治观和法治体制，中国传统的法治观和法治体制体现的法治实质上是人治。改革开放以来，党和政府陆续提出“加强社会主义法制”“依法治国”和“建设社会主义法治国家”目标，并不断采取具体措施予以落实，但从实际情况看，中国建设法治国家的道路依然任重道远，大有可为。
[作者简介]刘绪贻，武汉大学历史学院教授，主要研究美国史、世界史和社会学
新时期法治建没的成绩与问题
两种不同的法治观和法治体制
亚里士多德的法哲学思想与柏拉图晚年的相似。他说：“惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个人来统治，这就在政治中加入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们(贤良)也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向，法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”⑥吴恩裕在“论亚里士多德的《政治学》”⑦一文中说：“亚里士多德认为：人治中的‘人’，尽管聪明睿智，然而他有感情，因之即会产生不公道、不平等，而使政治腐化。用法律来统治则可以免却上述流弊;因为在这里，治者和被治者都是自由民(奴隶是不在话下的)，他们之间是平等的，他们都享受法律上的权利;有了法律可以遵行，即统治者也不敢胡作非为，破坏法纪。”
中世纪整个欧洲虽然都受西塞罗自然法观念的影响，但欧洲大陆和英国所受影响有所不同。在欧洲大陆，“由于缺乏实现其主张的制度设施(除了极偶然的情形以外)，而且也由于缺乏终极的权威性解释(除了教皇时不时的解释外)……一旦专制主义具有了维护其统治的相应主张，这种观念就完全没有能力来抵制专制主义……只有英国才用一些值得称道的措施来弥补这种不足……所以，我们在中世纪欧洲大陆看到的只是观念，而我们在同一时期的英国，发现的则不仅是观念，而且还有一套相应的制度”[13]。
这里还应提到的是英国著名法学家爱德华·柯克(1552～1634)。他虽出生于中世纪之后，但人们认为他是个中世纪式的法学家。他认为，除法律认可的特权外，国王没有特权;国王自己不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。他还积极而成功地为一度消沉的《大宪章》恢复和发展了权威。
中世纪晚期及其后百余年间(约14世纪中叶至17世纪初)，欧洲经历了文艺复兴和宗教改革运动。两个运动造就的人文主义者和宗教改革家的法学思想，也都受到西塞罗的影响。“在人文主义者那里，已经有了明确的自然法观念……他们所谓‘自然的’，指的是非人造的，也不是神造的，而是事物自身具有的本性。人文主义者认为，人在过去的黄金时代，并没有人造的法律，只是按‘自然的法律’而生活。这是人类的真正幸福的、合理的生活……在他们看来，人的自然或人的天性，就是过世俗的生活，就是享受自然的愉快，就是对现实的物质和精神的要求”[18]。作为强调个性解放、反对封建专制主义的人文主义者，他们的自然法观念，当然是不会不同于西塞罗的“约束统治者”的自然法观念的。
从17世纪始，欧洲进入资产阶级革命的时代。人们常将这一时期各种自然法哲学总称为古典自然法学派。这一派的第一个代表人物，是荷兰的“国际法之父”雨果·格劳秀斯(1583～1645)。他不独首先把法学从神学解脱出来，认为自然法是人的而不是神的正确理性的启示，他还“是近代自然法理论的创始人，他的最大贡献在于把西塞罗的自然法理论与近代所要建立的民主政治制度目标模式结合起来”[20]。他“在论述自然法的基础时，采用了古代和近代社会契约理论。他的契约包括人民在缔结社会时的契约和社会与它的行政官吏之间的契约。这后一种契约尤其被用来论证限制统治的权力和恣意妄为”[21]。
格劳秀斯以后，古典自然法学派的主要代表人物是英国的约翰·洛克(1632～1704)、法国的夏尔·孟德斯鸠(1689～1755)和让·雅克·卢梭(1712～1778)。1688年光荣革命以后，英国议会乘势通过一系列法案，特别是1689年《权利法案》，限制王权，而把实际权力逐渐转移到议会手中，形成议会权力超过王权、国王“统而不治”的立宪君主体制。洛克为维护这种体制，于1689和1690年发表了《政府论》的上、下篇。上篇集中批判“君权神授”和“王位世袭”论，下篇提出了一整套自由主义法哲学，主张政府必须分权，以确保人民的天赋权利。
卢梭的法哲学虽与洛克与孟德斯鸠的有所不同，但政府必须受法律约束这一点是相同的。卢梭说：“每个人都生而自由、平等，他只是为了自己的利益，才会转让自己的自由。”[26]他认为，人在自然状态中的平等，在进入社会后因私有财产而出现的贫富不均而消失，为达到新的平等，人们寻求新的结合形式，即缔结社会契约，使每一个与契约形成的“全体”相联系的个人只不过是在服从他自己本人，并能一如既往地享受自由。卢梭社会契约论的核心是主权在民，因为社会契约本质上是一种公意，公意产生主权。由于主权仅仅是公意的体现和运用，因而是不能转让、不能分割，也是不能由任何东西代表的。这就意味着主权完全掌握在作为单一整体的人民手中，即主权在民。这是卢梭激进民主主义思想的集中表现。
卢梭认为法律由人民制定，是公意的行动，具有至高无上的权威，政治共同体中每一成员都必须服从。“没有必要问君主是否高于法律，因为君主也是国家的一个成员”[27]。他还认为政治共同体有两种权力，即立法权与行政权。前者只能属于人民，后者是政府权力。政府是主权者的执行人，它必须按照公意的指示(法律)办事。行政权是一种委托权，行政官是主权者任命的人民的公仆[28]。
这里需要提出的是，到18世纪最后30年，英国兴起了产业革命。在当时的英国社会里，人们追求的是最大多数人的最大幸福，而不是抽象的自然权利，这种追求是和反自然法的倾向十分吻合的。因此，社会上出现了对于新的法哲学的要求，功利主义逐渐成为不可阻挡的社会思潮，而杰里米·边沁(1748～1832)的以“趋乐避苦是人的天性”为基础的功利主义法哲学应运而生，并使边沁成为具有反自然法倾向的、功利主义的实证主义法学派之父。他认为：“依据法律适用的主体，法律可分为两种：其一针对主权者，即为主权者设置义务的;其二针对人民，即为人民设置义务的。边沁强调，主权者的权力不是无限制的，须受到法律的约束。”[29]由此可见，功利主义法哲学和自然法哲学虽然性质不同，但它们都是承认“统治者必须受法律约束”这种法治思想的。
到19～20世纪之间，英国又出现一个著名法学家A.V.戴西，著有《英宪精义》一书。“他的法治理论反映了西方历史上形成的一些传统的法律观念以及由近代启蒙学者创立的法治的一般原理，这些原理主要表现为限权政府论和公民权利优越论两个方面，而核心的内容是政府权力必须受到严格的限制，否则公民权利将会受到国家机关权力扩张的侵犯。这些原理在第二次世界大战结束以前一直在西方世界中占主导地位”[32]。现在看来，美、英、法等国之所以成为法治国家，就是由于它们的宪法是建立在上述众多西方法学家法治理论的基础之上，并得到认真实行的原故。
战国晚期的主要法家是韩非。韩非(公元前280～233)是先秦法家思想的集大成者，形成了一套比较完整的法家思想体系。根据当今学者研究，他的法治理论，是以他对社会发展规律和人性的独特判断为基础的。他之所以特别重视法治，是由于时代的要求和人性好利。他“将人类历史划分为上古、中世、当今三个阶段。在他看来：‘上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力’……因此，拯救世事，最实用、最有效的方法不是‘以德’，不是‘无为’，而是明法用法”[33]。他说：“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也。”(《韩非子·好奸弑臣》)因此，“凡治天下，必因人情，人情有好恶，故赏罚可用，赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣”(《韩非子·八经》)。
了解了韩非重视法治的原因以后，我们再来看看他的法治思想体系。韩非认为君主治国应当是“法”“术”“势”三者缺一不可。他还吸收慎到“重势”思想，在“难势”篇中说：“夫尧舜生而在上位，虽有十桀纣不能乱者，则势治也。”“中主抱法守势则治，背法去势则乱。”由此可见，韩非是主张：法为君掌，势为君处，术为君操。他反对分权，主张一切政令都应出自君主一人之手。所谓“事在四方，要在中央，圣人执要，四方来效”(《韩非子·扬权》)。所以刘新等认为，韩非的法治思想体系是“以君为主，法、术、势相辅”[34];“法术势皆帝王之具，它们三者都是达到君权目的的法治方法……韩非法治思想同君权一开始就是并行不悖的，他的法治观，不仅不限制专制，而且是加强专制、巩固专制、服务于专制。韩非法治思想体系表现出极其强烈的权治特点”[35]。韩非不仅主张君主专制下的所谓法治，而且主张严刑峻法、主张厚赏。这是因为他坚信人民只知道趋利避害，没有正确的理性，不值得信任;政府只有对他们临之以威、赏之以利，他们才服从。秦代的政制特别是法制，主要便是建立在韩非法学理论的基础之上的。
清末，康有为、梁启超等一批人士面临亡国危险，受西方法治观与法治体制影响，力图冲破中国传统法治观与法治体制的束缚，讲求变法维新。其中梁启超“是维新派中最为开明和最有学问的人物。他的政治思想是在戊戌变法运动失败之后才逐渐成熟起来，以致后来成为君主立宪派的主要代表者”[41]。他主张立宪法，使“一国之人，无论为君主为官吏为人民皆守之”[42];设国会，作为对行政机关进行限制的权力机构，其议员必须经国民选举产生;实行三权分立，使“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵轶，以防政府之专恣，以保人民之自由”[43]。这些主张，基本上是与现代法治观与法治体制相符的，但可惜他未能彻底摆脱中国传统法治观与法治体制的束缚，又提出一个三权的统治权，并称之为“体”，将不同国家机关行使的立法、行政、司法权称为“用”，而且主张“三权之体皆管于君主”[44]。这样，严格地说，他又倒退到中国传统法治观上去了。正如刘新等所评：“梁启超迷恋君权，企图在民权与君权之间进行调和，只能导致他的民权思想的窒息……后来，他终于连君主立宪也不要了，一下掉进了‘开明专制’的泥坑，极力反对以孙中山为首的资产阶级革命的主张。”[45]
辛亥革命后，孙中山当选为中华民国临时政府大总统。在他的主持下，由临时参议院制定了《中华民国临时约法》，并由他以临时大总统的名义颁布。除以三权分立代替五权分立外，这个临时约法基本体现了孙中山的法治观。但是，由于传统的法治观和法治体制植根于中国社会已两三千年，根深蒂固，孙中山的法治思想一时难以在中国社会立足，《中华民国临时约法》颁布后不久，立即被窃国大盗袁世凯撕得粉碎。而且，从袁世凯以后一直到蒋介石，中国进入了军阀统治时期。这些军阀虽然名义上不再敢称帝，但他们的专制统治与君主专制统治并无二致，他们为欺骗国人玩弄的制宪把戏，和慈禧太后玩弄的制宪把戏也无多大区别[49]。
有了以上简要介绍，我们现在可以对继承西方法治传统的现代法治观与法治体制和中国传统的法治观和法治体制进行比较了。
首先，前者的法治观认为法是主体，宪法至上;法是理性、正义，权源于法，没有任何一种权力能凌驾于法律之上，而必须受法律的约束;统治者没有个人意志，只是说话的法律。其法治体制基本上也是这样的。后者的法治观则认为，统治者(君主、总统、国家主席等)是主体，统治者本身就是法律，他不受法律约束，而是以法(或依法)甚至严刑峻法治理国家，控制、驯服、管理人民群众;他可以置法律于不顾，而以自己意志治理国家。其法治体制也是这样的。
建设法治国家的前景
毛泽东说过，斯大林严重破坏社会主义法制这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生[50]。足见毛泽东是认为英、法、美这些西方国家是法治国家，至少其法治体制优于苏联这样的社会主义国家。事实上，近代以来，英、法、美等国也的确在政治上比较稳定，经济上比较富强。它们的法治观与法治体制是值得我们借鉴的。肖扬说：“新中国成立到党的十一届三中全会以前，基本上沿袭了民主革命时期的领导方式，直接用党的路线、方针和政策管理国家和社会事务。由于种种原因，我们没有把党内民主和国家政治社会生活的民主加以制度化、法律化，或者虽然制定了法律，却没有相应的权威，以至到文化大革命时期林彪和江青反革命集团倒行逆施，致使宪法和法律成为一纸空文，党、国家和人民遭到建国以来最严重的挫折和损失，教训极为深刻。”[51]这种传统自然也是绝对不能因袭的。有幸的是，在我国建设社会主义法治国家的工作中，党和政府正在为此积极地进行有益的探索。比如改进党的领导体制、方式和作风，加强党内民主和党的执政能力，不断进行政治体制改革等等。我们殷切希望能把我国真正建成为一个法治的、能保证国家长治久安的社会主义法治国家。
注释：
①沈宗灵：“依法治国，建设社会主义法制国家”，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1996年第6期。
②上述这个典型事例见陈桂棣、春桃著：《中国农民调查》第74～76页，人民文学出版社2004年版。
③吴于廑、齐世荣主编：《世界史·古代史编》(上卷)第261页，高等教育出版社1994年版。
④⑤[29]转引自张乃根：《西方法哲学史纲》第23、28页，第28页，第188页，中国政法大学出版社1997年修订版。
⑥亚里士多德：《政治学》(中译本)第169页，[北京]商务印书馆1965年版。
⑦参见亚里士多德：《政治学》(中译本)，[北京]商务印书馆1965年版。
⑧⑩[21][23]顾肃：《西方政治和法律思想史》第104、110、209、257页，南京大学出版社1993年版。
⑨摘自西塞罗：《论共和国·论法律》(中译本)第255～256页，中国政法大学出版社1997年版。
[11]参阅[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以前的世界》(中译本)第241～242页;顾肃：前引书，第113页，上海社会科学出版社1999年版。
[12][美]卡尔.J.弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》(中译本)第23页，三联书店1997年版。
[13][14][15][16][17][美]爱德华.S.考文：《美国宪法的“高级法”背景》(中译本)，第15～16、12、21、19～20、36页，三联书店1996年版。
[18]车铭洲著：《西欧中世纪哲学概论》第201～202页，天津人民出版社1982年版。
[19]参阅顾肃：《西方政治和法律思想史》第178～183页，南京大学出版社1993年版。
[20][32]朱福惠著：《宪法至上——法治之本》第13、102页，法律出版社2000年版。
[22]以上关于洛克《政府论》(下篇)内容的论述，主要引自张乃根：《西方法哲学史纲》第123页，中国政法大学出版社1997年修订版;也参考了弗里德里希：《超验正义-宪政的宗教之维》(中译本)第75～76页，三联书店1997年版。
[24]洛克：《政府论》(下篇)(中译本)第151节，商务印书馆1964年版。
[25]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)(中译本)第1页，商务印书馆1978年版。
[26]卢梭：《社会契约论》(中译本)第9～10页，商务印书馆1982年版。
[27]卢梭：《社会契约论》(英译本)第37页，美国印第安纳波利斯城：哈基特出版公司1987年。
[28]参阅卢梭：《社会契约论》(中译本)第75～77页，商务印书馆1982年版。
[30][31]《潘恩选集》(中译本)第141、35～36页，商务印书馆1981年版。
[33][34][35][36][37][40][45]刘新等主编：《中国法律思想史》第86～87、88、89～90、60、61、207、237页，中国人民大学出版社2000年版。
[38]瞿同祖：《中国法律与中国社会》第259页，商务印书馆1947年版。
[39]参阅刘新等主编：《中国法律思想史》第205页，中国人民大学出版社2000年版;谢国桢编：《黄梨洲学谱》第43页，[上海]商务印书馆1932年版。
[41]蒋碧昆编著：《中国近代宪政宪法史略》第28页，法律出版社1988年版。
[42]梁启超：″立宪法议″，《饮冰室合集》(第1册)，中华书局1989年版。
[44]梁启超：“论立法权”，《饮冰室合集》(第1册)，中华书局1989年版。
[46]《孙中山选集》(上卷)第69页，人民出版社1956年版。
[47][48]《孙中山选集》(下卷)第763、756页，人民出版社1956年版。
[49]参阅蒋碧昆编著：《中国近代宪政宪法史略》第2章，第4章的第1、2、3、5节，第6章，法律出版社1988年版。
[50]《邓小平文选》(1975-1982)第293页，人民出版社1983年版。
[51]肖扬：“坚持依法执政提高执政能力”，载《求是杂志》2005年第1期。