法律是制度性规范体系,规范是法律的构成要素,法律和规范是法学研究的显要对象。但有权主体实际上并不单独地逐条发布规范,而是通过制成规范性文件成批发布规范。《民法典》和《刑法》等规范性文件而非规范,才是制定法的初始组成单位和单行法源。规范性文件是链接法律(体系)和规范的法律实体;它们的有效性及其位阶高低、效力范围,决定其内含规范的有效性及其位阶高低、效力范围,反之则不然。规范性文件既是中文法学内的常用概念,也是党政机关公文中的常见词语。在我国这样的“文件大国”,规范性文件是堪比法律和规范的显要概念。法律人早就在广义、狭义和最狭义上,广泛使用规范性文件的概念。但这个常用的显要概念,使用者虽然多,界定者却较少。
一、规范性文件的初步界定
(一)规范性文件的朴素观点
有学者提出:“规范性文件主要是指具有规范性(即规定权利义务的)、适用于不特定对象的各种文件。”该观点富有启发意义。不过,诸如此类的观点,仅是关于规范性文件的朴素观点,它们并未提供识别规范性文件的充要标准。有人主张,行政法学界常用的规范性文件定义(即行政主体针对抽象事件和不特定相对人制定和发布的,涉及相对人权利义务的,具有普遍约束力的,能被反复适用的公文),可以作为规范性文件的通用定义。关于规范性文件监督审查的公文,也都采用了这个定义。但有学者批评道,通说的规范性文件定义,并不能用于识别某些公文(如表面上普遍适用但仅针对特定相对人的公文,弱规范性但对外影响大的政策性公文等)是否应当受审的规范性文件。
个中原因或在于,该定义存在六点缺陷。其一,“抽象事件”用法错误。事件(events)是关于过去或现在所发生之事的范畴;但规范性文件只能规定将来有可能被实现的事态(statesofaffairs)。事件不能成为规范性文件的内容。其二,“针对不特定相对人”并非规范性文件独有的特性,一般行政处分文件也针对不特定相对人。其三,法律地位可分成两组八类(权利—义务、无权利—特权,权力—责任、无能力—豁免)。规范性文件并不是只能涉及相对人的权利义务。其四,“被反复适用”是抽象事态和不特定相对人衍生的表象。只要前两者涵盖的事实反复出现,其所在规范就应当被反复适用,故不宜把“反复适用”同其前两者相提并论。其五,“普遍约束力”中的“普遍”也是抽象事态和不特定相对人衍生的表象,也不宜把“普遍”同其他要点并列。其六,“普遍约束力”中的“约束力”涵义模糊,通常指的是法律约束力。下文将论证,约束力不是法律效力,并非规范性文件的必要构成条件。
(二)规范性文件的关键特点
综上所述,现有的规范性文件朴素观点,并未揭示这类文件的关键特征、独特性质。为了界定规范性文件的概念,厘定其识别标准,下面先比较它们与几类相近文本的差异,析出它们的关键特点:具有法律效力、具有规范性,而且是普遍规范性。对于这些特点,法律人司空见惯,却又不易看清。
其一,具有法律效力。专家建议稿、征求意见稿、送审稿、表决稿等立规文稿,皆无法律效力。专家建议稿有可能被采纳成为征求意见稿、表决稿的组成部分;但专家建议稿只是私人建议,即使被全部接受并发布,产生效力的也仅是有权主体的立规行为,而非专家撰稿活动。征求意见稿、表决稿也是如此。有权主体依法制发的公文才有法律效力,立规文稿都没有效力。不但立规文稿无效力,某些公文在设定的生效日之前,也仅是“尚未生效”的公文。还有不少有效力的公文,后或被撤销,或被废止,因而就不再具有效力。与前列文本相比,规范性文件是有法律效力的公文。
其二,含有规范性语义。《党政机关公文处理工作条例》(2012)第8条列举了15类公文。它们首先是由某些语句的意义组成的文本。按照实然(实际是什么)与应然(该当怎么样)的二分法,各类公文中的语句意义可分成断言实际是什么的陈述性意义、意谓该当怎么样的规范性语义。前者如调查调研报告中的事实陈述部分,后者如《刑法》中的禁止性规定。根据实然与应然的二分法可断定,全由陈述性意义组成的公文,不可能成为规范性文件。例如,单位间传达资讯的通知,上下级传达情况的通报等,由于无规范性语义,就不可能是规范性文件。公布法规、规章或重大措施的命令(令),公布应当普遍遵守事项的通告等公文,明显含有规范性语义,通常是规范性文件。
其三,具有普遍规范性。行政机关针对特定相对人制定并送达的具体行政决定,如治安管理处罚决定、工程规划许可等,是针对已存在的具体案件事实作出的,改变特定相对人法律地位的具体行政决定书。这类公文仅有个别规范性。它们同行政规范性文件的差异是:行政规范性文件是行政机关针对普遍相对人,指向可能世界内的抽象事态制定并发布的,具有普遍规范性意义的公文。法院和检察院也有权根据具体案件事实,制作影响当事人权益的司法文书,如法院的判决书、裁定书和决定书,检察机关的决定书等。这些司法文书同最高司法机关制定并发布的司法解释等规范性文件,在内容上并不相同。它们和具体行政决定书一样只有个别规范性,没有普遍规范性。
(一)号令行为三段论模式
荷兰学者雅普·哈赫架构的号令行为模式,是一种行使权能(competence)的行为(即行权行为)模式。他设定的情境是,甲长官号令乙士兵做某事(记作Φ)。甲长官成功发布号令的情境如下:
规范Ⅰ——如果长官号令士兵Φ,那么士兵就应当Φ;
事实Ⅰ——甲长官向乙士兵发出了言语:“立正!”;
结果Ⅰ——乙士兵应当立正。
(二)立规行为三段论模式
立规大前提——加州宪法设定的关于加州议会立法权能与立法方式的高阶规范;
立规小前提——加州议会行权行为造成的事实及其发布的文本;
按照立规行为三段论还可以解释,为什么若干身份是全国人大常委会组成人员的人聚在一起,经过商谈,而后举手同意了一份禁止非法捕食野生动物的文本,并决定自公布之日起施行,就制成了《禁止非法捕食野生动物决定》。同理还能解释,为什么某个专家公布的,与上个决定内容全同的“禁止非法捕食野生动物建议稿”,却只能是无法律效力的规范性文本。前述现象背后的共同原因是:立规行为是一种立规主体按照既定方式行使立规权能的法律行为;特定主体在既定法律体系内没有法律授予的立规权能,或者有权能但没有按照既定方式行使权能,它就不能制成规范性文件。
三、规范性文件构成条件的相结合与可分离命题
(一)规范性文件构成条件的相结合命题
规范性文件构成条件的相结合命题是指:只要在立规行为中造成规范性语义(蕴含普遍规范性语义)与法律效力,它们就能结合成规范性文件。前文已在立规行为三段论模式中论证了该观点,下面根据意向理论和社会实在建构论补充论证之。
在意向理论中,号令和立规等行权行为属于意向行为。意向行为是指行为者按照自己认定或构想的一系列行为理由,在世界中依次改变事物、造成事实,而旨在实现意向目标的连续性行为。例如,正式立规行为通常包括规划、起草、审议、修改、表决以及公布等多项活动。尽管立规过程通常持续周期长、参加者众多,但立规主体必须在其间持有一以贯之的意向——制成某规范性文件。如果立规主体在某立规过程中,不再持有某立规意向,它的该立规活动就会半途而废;如果立规主体没有始终如一地把制成某规范性文件作为它的意向,那就不能说它实施的或实施完的行为就是某立规行为。总之,立规行为是特定主体行使权能制成规范性文件的意向行为。规范性文件是有权立规主体使用语句发布的,意图让普遍相对人在既定条件下该当何为的意向内容集。
在社会实在建构论中,立规行为还是一种构成性言语行为;规范性文件是特定主体做成言语行为构成的一种制度实在。言语行为是指,说者在既定情境中经由说X而意图对听者做成Y的行为;它们是说者根据成组的构成性规则,并在规则主控下发语实施的行为;说者必须具备语言能力,并在语言外的制度(如法律制度)中具备特定地位(如权能地位),才能做成它们。完整言语行为由三重行为构成:一是发语行为,即发出某些词或句;二是命题行为,即预测某些对象或事态;三是以言行事行为,即表示陈述、命令等行为主旨并产生语力的行为。
前文所举全国人大常委会与加州议会的立规行为,都是复杂的言语行为。它们也由前三重行为构成:其发语行为即发布由语句组成的文本,如制定禁止非法捕食野生动物的文本;其命题行为即使用文本中的语句表达命题内容,例如用“禁止非法捕食野生动物”表达相应的意思;其以言行事行为是经由制定和发布规范性文本,而意图让人把该文本当成规范性文件。发语行为是命题行为的语言形式,可视为命题行为的组成部分,故言语行为也可分成两部分:命题内容与施事语力;施事语力是行为者的特殊地位(如权能地位)产生的语用功能。如全国人大常委会发布《禁止非法捕食野生动物决定》造成的,让人接受和奉从的功能。在社会实在建构论内,立规行为的命题内容形成规范性语义,立规主体的施事行为产生效力;它们在立规行为中相结合,构成了规范性文件。
(二)规范性文件构成条件的可分离命题
先是规范性语义。所谓规范性语义是语句表达的,指使人该当何为的观念,例如“禁止非法捕食野生动物”的语义。一方面,无论是有权主体还是无权的私人,都能发布表达规范性语义的句子;另一方面,如果有权主体发布的句子根本不能表达规范性语义,那么它(们)就不能指使人该当何为,这样的句子,即使有法律效力,也不可能成为规范。是故,规范性语义是立规主体组成规范性文件的必要条件。比如在“禁止非法捕食野生动物决定”草稿内,就必须含有能表示禁止非法捕食野生动物之语义的句子。
(三)规范性文件的两类必要构成条件
规范性文件就是前述四要件契合高阶规范所构成的制度实在。一方面,规范性文件上载明的立规主体,表明是谁行使权能制定了该文件;文件内记载的规范性语义,表明立规主体的意向内容是什么;它们显性凝结在文件之中。另一方面,立规表意活动与立规程序活动,随着立规过程的结束虽然逝去了,但此事件不等于自始皆无,而是成了立规资料记载上的或人们记忆中的立规事实;它们隐性地凝结在文件之中。可见,立规主体权能、立规表意活动与立规程序活动共同激活高阶规范并获得了它们的效力,立规表意活动发布的规范性语义形成了规范性文本。总之,立规行为四要件契合高阶规范构成的结果,可归结成规范性文件的两类必要构成条件:规范性文本和法律效力。
四、规范性文件的一个必要构成条件:普遍规范性文本
综上所述,规范性文件的构成条件是且仅是规范性文本与法律效力。文件与文本的根本差异是:文件有法律效力,文本无法律效力。根据前述规范性语义与法律效力的可分离命题,下面先粗略厘定规范性的概念,后界定规范性文本的概念与构成条件,尤其是普遍性规范的概念。
(一)规范性是什么
规范性(normativity)源于人对现实世界的不满或批判,以至于人要改变现实世界、造就理想世界。规范性意味着什么样的未来才算是理想,该当怎么样做才能实现理想;规范性属于人的未来该当如何的应然性范畴。规范性蕴含的只能是行为者将来该当做什么,以及该当怎样做才能实现理想。就人所处的情境来看,应然性大体上有三类:一是在自然定律控制下,人顺应自然定律而为的理性;二是在道德规范普遍拘束下,人顺从道德规范的自律性;三是在权威主体发布的制度性规范(如法律规范)约束下,人克制自己的恣意妄为,服从权威主体意定规范的义务性(obligatory)。义务性蕴含独立于规范内容的断然性和否定其他行为理由的排他性。这是法律规范普遍具有的规范性。
法律的存在意味着某些类型的人类举动不再是任意的,而是有义务性的;“义务性观念”指的就是“规范性观念”。哈特所论的规范性蕴含法律效力以及法律上的行为约束力、驱动力(合称作用力);他混合了规范性、法律效力和(或)法律作用力。拉兹也主张:有效力的规则才是规则,法律上无效的规则根本不是法律规则;人们作为、不作为的理由是法律规则的令行、禁止。
前述规范性概念既蕴含语义认知上的行为信息,又蕴含法律效力和(或)作用力,其涵义不可谓不厚重,可称为厚实(thickandrobust)规范性。厚实规范性是必然蕴含法律效力,但不必然蕴含法律作用力的概念。换言之,厚实规范性总是蕴含规范性和法律效力,仅在或然条件下才涵盖法律作用力。这种或然条件就是使规范性语义或文本等产生实效的条件,也就是它们被相对人承认和奉从的社会现实条件。然而,规范性语义或规范性文本的“规范性”,仅是同厚实规范性相对而言的虚薄(virtualandthin)规范性。虚薄规范性是某些语句编码的认知指示信息产生的语义认知上的规范性。它是无涉法律效力或作用力的,单纯认知上的规范性。如“禁止非法捕食野生动物”之类的语句,能表示言者对世界的意愿;某些旁听者也能理解这种意愿。尽管他们不会承认它有效力,更不会承认它有法律作用力,但能从中认知到该当何为的行为信息。可见,虚薄规范性是同法律效力可分离的概念,是无涉效力的关于人们该当何为的意义。
(二)虚薄规范性与规范性文本
根据厚实规范性与虚薄规范性的概念,下列规范性文本都没有厚实规范性。它们是专家建议稿、征求意见稿、立规送审稿和表决稿,以及被废止的规范性文件等。立法表决稿与其通过后变成的立法类文件通常一字不差,但前者仍然只是法律案,并不具有法律上的强制力。这种强制力只有在立规主体通过法律案,并将其公布之后才会产生。根据规范性语义和法律效力的相结合与可分离命题,可看出:没有虚薄规范性的文本,即便具备了构成规范性文件的效力条件,也不可能成为规范性文件;已成为规范性文件的虚薄规范性文本,其虚薄规范性语义并不会随着该文件效力的灭失而消失。
例如,在最高人民法院公布的第5号指导案例(以下简称:第5号案例)中,涉案的规范性文件包括,《盐业管理条例》(1990年),以及《江苏省<盐业管理条例>实施办法》(2008年,以下简称:《江苏盐业办法》)等。其中,《江苏盐业办法》设定的工业盐准许运可违法,未对法官产生厚实规范性,即法官不把它当作裁判依据。《盐业管理条例》被2017年修订的《食盐专营办法》废止后,我们仍能看到它一字未变的文本,但它已无法律效力,也无厚实规范性。正因无效或失效的规范性文本仍有虚薄规范性,在法史研究中才能回顾它们有效期间的厚实规范性情形。比较可见,规范性文件是具有法律效力的厚实规范性文本,它们通常能产生法律作用力;规范性文本则是仅由规范性语义组成的,无涉法律效力和法律作用力的虚薄规范性文本。
(三)个别规范性文本与普遍规范性文本
综上所述,规范性文本是由语句的规范性语义组成的虚薄规范性文本;这种虚薄规范性语义是一种语义观规范。换言之,只要某个文本含有一条以上的语义观规范,该文本就是有虚薄规范性的规范性文本。由于规范性文本是规范性文件的原身,它们的构成条件就是后来规范性文件的构成条件。
首先,根据规范与行为的逻辑关系,可以把规范划分成调整性规范与构成性规范。前者是规定人该当如何行为的规范,也称为行为规范(conductnorms),其一般形式是:“如果q,那么该当(oughtto)p”;后者是创设新行为或新事实,无此类规范就没有相应行为或事实的规范,其一般形式是:“X在条件C下算作Y”。从相对人A角度看,一方面,调整性规范的一般结构是:相对人A在q条件下该当p,如机动车驾驶人在红灯亮时应当停车等候;另一方面,构成性规则可被重述成:所有相对人A在条件C下该当把X当成Y。由于“该当把X当成Y”可简化成“该当Φ”,故调整性规范与构成性规范的共同结构是:相对人A在条件C下该当Φ。其中,相对人A是在有权主体要求下,该当承认和遵从它所发布规范的个人和(或)组织;适用条件C是相对人A遵从规范的预设前提条件;该当Φ是规范主题或规范结果,即相对人A在适用条件C下,该当怎样去做或该当做成什么。
先是个别规范性文本的成分:个别性规范。个别性规范首先是指立规主体用专名或封闭词类特别指定相对人的规范,如“郭某鹏”应当接受新冠肺炎筛查。按其适用条件是否特定、规范结果是否普遍,可以把它们分成下列类型。其一,适用条件特定、规范结果特定的规范,是典型的个别性规范。其二,适用条件特定、规范结果普遍的规范,是仅能适用一次的非典型个别性规范。其三,适用条件普遍、规范结果特定的规范,是在某类普遍情形的实例出现时,特定相对人仅仅该当实现一次特定结果的非典型个别性规范。其四,适用条件普遍、规范结果普遍的规范,是适用于特定相对人的一般性规范,如本地冷冻库的所有人应当清除自家冷冻库蒸汽外泄造成的结冰。综上,个别性规范的充分条件是:相对人A是在具体案件中,可依据其特征加以确定的特定相对人。个别规范性文本就是含有一条以上个别性规范,并且不含下述普遍性规范的文本。
综上所述,普遍性规范的必要构成条件是,构成它(们)的相对人A、适用条件C和规范结果Φ全是普遍情形。规范性文本是规范性语义构成的文本。据前所论,普遍规范性文本的构成条件有四个:第一,文本内有一个以上的句子能表示,相对人A在条件C下该当Φ的规范性意义;第二,A是开放词类指称的普遍相对人;第三,C是开放词类组成的句子描述的普遍情形,含绝对普遍情形;第四,Φ是开放词类组成的句子限定的未来普遍事态。某文本只要有一个以上的句子满足前四个要件,该文本就是普遍规范性文本;否则就不是。
五、规范性文件的另一个必要构成条件:充足法律效力
(一)法律效力是什么
法律效力的涵义大体上有三类。一是法律人通说的,法律效力是法律个体(含规范性文件、具体行政决定等)在实践中对相对人施加的法律作用力,如行政法学中常说的,行政行为具有公定力、拘束力、执行力等。二是法律成员资格说,即哈特主张的,“某个既存的规则是有效的,就是肯定它已通过所有承认规则提供的判准,并成为法体系规则中的一员”。拉兹也认为,“规则由于满足承认规则设定的条件而有效”,“在法律上无效的规则根本不是法律规则”。三是从效力(validity)的本义上来看,法律效力是文本等具备的法律力度(strength)或可支持度;如果某个体满足了法定条件,它就具有充足法律力度,进而就成了在法律上不能被忽视或被推翻的个体;某个体具有法律成员资格,当且仅当它满足法定条件,获得充分承认力度,从而具有充足法律效力。
具有法律成员资格的个体,通常都会产生法律作用力,以致于法律作用力和法律成员资格经常被混为一谈,但两者的性质并不相同;法律成员资格是一个认知上的概念,法律作用力是实践中的情形。某个体只要(只有)充分满足法律效力判准(承认规则等)设定的条件,它就(才)具备法律成员资格;充足法律效力是法律成员资格的充要条件,二者所指相同,可互换使用。不过,法律成员资格是满足法定条件的终局情形,是个二值(全有或全无)的定性概念;法律效力是个体满足各类法定条件而获得的承认力度,是能概括各类被承认力度的程度概念。只有满足法定条件达到充足程度的个体,才有法律成员资格;无法律效力的个体不可能有法律成员资格,不可能成为法律个体,不可能产生法律作用力。是故,法律作用力的有无问题,是某个体有充足法律效力后方才出现的问题。
以《北京市控制吸烟条例》(2014年)为例,其第9条规定:“公共场所、工作场所的室内区域以及公共交通工具内禁止吸烟。”一般人都能领会到它的规范性语义:禁止在北京市辖的公共室内吸烟。身在北京市辖区内的人,该语义对他们有效力,通常也能产生法律作用力,它是有厚实规范性的语用观规范。身在北京市辖区外的人,也能领会到该句子表示的同一规范性语义。不过,他们处于前述条例生效期间,但却不在它的管辖地域内。他们通常能认识出前述条例及其规范在北京市辖区内有法律效力,但对他们而言,既无法律效力也不能产生法律作用力。这就像某人身处同一地域但不在某法规有效期间一样。推而广之,所有规范性文件对它们有效期间外或管辖地域外的人而言,都只有虚薄规范性,都无实际上的法律效力。
可是,诚如哈特所言,在某个从未成立或已被废弃的法律体系内,判断某个规则有效或无效,“通常”是失去焦点或无谓的。不过,仍如哈特所说:这样做并非完全没有意义,也不一定总是失去焦点;比如,讲授罗马法的最生动方法就是在谈到它的时候,说得它好像具有实效,并且讨论其内特定规则的效力,以之实地解决纠纷。法史学者在某个已无实效的法律体系中,仍然能识别某个当时的文本,在该体系内是否具有法律效力。法律人也可以把现行有效法律体系,视为仅有虚薄规范性的语义观规范体系,并依据其中的语义观规范,判断某个文本在其中是否具有法律效力。例如:北京市外的一般人就能判断“禁止在公共室内吸烟”的规定,在北京市内有效力;中国人根据美国宪法和加州宪法的语义,以及加州《道路交通法》的制定情形,即能断定该法在加州有效力。总之,从历时和共时两个层面来看,无论某法律体系是否仍有实效,只要观察者预设该体系存在,就能认知某文本是否满足了该体系内的语义观规范所设定的效力要件,也就能判断该文本在此体系内是否有法律效力。
然而,美国学者斯蒂芬·曼泽论证了凯尔森和哈特并未证成的,每个法律体系都必有一条确认法律效力的终极规则。他主张,基本上没有哪个法律体系,具有凯尔森式或哈特式的单一终极规则;实际上,几乎每个法律体系,都含有大量的“较小管辖(smallerscope)规则”;在实践中参照它们明确规定的条件,就能确认某文本是否具有法律效力。就我国规范性文件监督审查来看,至今未见有人主张,仅根据一条终极规则就能判断某文本的效力。即使把“全国人大及其常委会正式制定者即为法律”当成终极效力判准,它包含的条件也过于简陋了。即便运用体系解释等方法将其填补完整,得到的也不是“一条规则”,而是诸多规范组成的整体。几乎每一法律体系都不必有一条臃肿不堪的,被当作试金石的法律效力确认规则。
(三)规范性文件法律效力的确认要件
其次,每个要件都是规范性文件的必要构成条件。一是立规主体必不可少。规范性文件是立规行为构成的。任何行为在逻辑上都必有行为主体。二是立规表意活动必不可少。所有规范性文本都由有权主体的意向内容组成。立规主体只有通过立规表意活动,才能宣示为人所知的意向内容。三是立规意向内容必不可少。立规主体及其表意活动仅是立规行为的部分要件。无立规主体作出表意活动或其表意活动没有宣示内容,就构不成规范性文本。四是立规程序活动必不可少。立规行为是一种言语行为,行为者若想做成完满的言语行为,必须恰当援引先在的特定程序,必须正确地和完整地遵照活动程序。诸如《立法法》等规范性文件,已经事先设定了法典化的立规程序规则,立规活动必须满足之。总之,前四个要件都是规范性文件的必要构成条件。
最后,只要立规行为四要件都契合高阶规范就能构成规范性文件。据行权行为三段论模式来看,立规行为四要件中的一个、两个或三个,都构成不了规范性文件,只有它们四个全都契合高阶规范才能构成规范性文件。有权立规主体通过书面表意活动宣示的意向内容,只要契合高阶规范,就能成为规范性文件的合规原身——合规规范性文本;立规表意活动和立规程序活动契合高阶规范,就能激活高阶规范并从中获得法律效力。前文已据立规行为三段论阐明,只要立规行为四要件全契合高阶规范,就能构成规范性文件。
一方面,立规行为是依赖先在规则,并在它们主控下才能做成的言语行为,立规行为四要件预设了,必定先有设定它们的高阶规范;另一方面,立规行为四要件必须满足高阶规范所设条件,才能获得法律效力,才能形成规范性文件。是故,按照立规行为四要件,可把多而散的“较小管辖规则”分成四类:权能授予规范、表意规范、内容限制规范、程序规范。立规行为只有满足这四类规范设定的条件,才能制成有法律效力的文本,因而前四类规范就是判断规范性文件法律效力的判准。相应地,它们所设定的条件也就是规范性文件法律效力的确认要件;又因为立规行为的合规四要件是规范性文件的充要构成条件,所以据之界定的四类法律效力确认要件,也是判断规范性文件法律效力的充要条件。
六、检讨与检验
综上所论,规范性文件是具有充足法律效力的普遍规范性文本,其充要构成条件是普遍规范性文本与充足法律效力。据此可知,关于某文本是规范性文件的断言,其成真条件是该文本既含普遍规范性语义又有充足法律效力,其成假条件是该文本不含普遍规范性语义、没有充足法律效力。前两者合成的规范性文件初级识别标准是:文本有无普遍规范性语义、充足法律效力。一方面,普遍规范性文本的确认要件有四个:其一,某文本内有一个以上的句子能表示,相对人A在条件C下该当Φ的意义;其二,A是开放词句指称的不特定相对人;其三,C是开放词句描述的普遍情形;其四,Φ是开放词句限定的普遍事态。只要某文本有一个以上的句子满足前四个要件,该文本就是普遍规范性文本,否则就不是。另一方面,普遍规范性文本具有充足法律效力的必要条件也有四个:一是制定主体有权能;二是立规表意活动真诚、真实且明确;三是立规活动依据了相应程序规范;四是各规范性语义同立规内容限制规范相一致。普遍规范性文本只要具备前述四个要件,就有充足法律效力,并具备法律成员资格;否则,该文本就不能成为规范性文件。前两组条件构成了规范性文件的次级识别标准。
(一)检讨可能被质疑的观点
(二)检验命题的解释力
本文主要是想解决一个问题:如何识别规范性文件。限于篇幅,下面仅用前述标准,尝试识别规范性文件与非规范性文件、典型的与跨界的规范性文件、正常的与异常的规范性文件。
首先是规范性文件与非规范性文件。根据规范性文件的识别标准可断定:其一,那些既含有普遍规范性语义,又具有充足法律效力的文本,才是规范性文件;其二,那些既未含有普遍规范性语义,也没有法律成员资格的文本,是规范性文件以外的东西;其三,那些含有普遍规范性语义,但无法律成员资格的文本,是普遍规范性文本但非规范性文件,它们可能是立规文稿、已失效的规范性文件,或者是无法律效力,却有实践作用力的法外规范性公文(如某市中级人民法院发布的裁判指引)等;其四,那些有法律成员资格,但无普遍规范性语义的文本,通常是含有个别性规范的公文,此外还包括非典型的个别性公文。
其次是典型规范性文件与跨界规范性文件。典型规范性文件是含有明确的普遍规范性语义,并明显具有充足法律效力的文本。跨界或边缘的规范性文件,是指构成其普遍规范性文本或法律效力的若干要件,具有某些个别规范性或非规范性特征的文件。根据前述识别标准,可以更准确地处理跨界规范性文件。
其一,一般行政决定。例如,前引的“川卫办发〔2014〕301号文件”,它针对的相对人众多但可以确定,适用条件属于历史遗留情况(固定事实),但其规范结果却能反复适用于众多相对人。是故,该文件是介于规范性文件与具体行政决定之间的一般行政决定。其二,普遍性政策文件。根据前文厘定的普遍规范性语义认定方法,“相对人A在条件C下该当Φ”的表达式,可能含有高度模糊和开放的词语,以至于被用来发布适用条件和规范结果皆不明确的政策。政策也有指使人该当何为的规范性意义,普遍性政策文件也是规范性文件。只不过,通常既不能明确要求相对人作为或不作为,也不能被用于确定地评价人的行为。但这并不排除,有权机关仍有可能强制执行它们。如果有权机关依据它们,实际影响了特定相对人权益,它们也就成了应当受审的规范性文件。其三,根据立规行为是意向行为的观点。只要能确认或推定立规主体故意制成的是定向适用文件,它们就不能再算作规范性文件,而是个别规范性文件。
最后是正常规范性文件与异常规范性文件。正常规范性文件是具备普遍规范性文本的四个语义条件、满足法律效力四个构成条件的文本。异常规范性文件是指初看上去(primafacie)是规范性文件,但因存在不合法情形,最终有可能被改变、废止的文件。根据规范性文件的构成条件,异常规范性文件的成因可分成四类:一是立规主体无权能;二是立规主体的表意不真诚、不真实和(或)不明确;三是立规程序活动违背既定程序规范;四是立规意向内容背离立规限制性规范。按照前列成因,异常规范性文件的不合法情形,在法理上可初步分成三级:一是重大且明显不合法,包括立规主体表面上有但实际上无立规资格,立规主体对整个文件内容无管辖权,立规主体无真诚立规意图或据虚假立规意图制发的文件,以及违背主要程序规则(表决、公开等)制发的文件;二是一般不合法,包括违反一般立规程序规范,文件内若干条款超越管辖范围、背离高阶立规限制性规范等;三是轻微不合法,是指前两种不合法情形以外,立规行为违背某些细枝末节高阶规范的情形。