【中文关键词】二维码案；刑民交叉；清偿效果；三角诈骗
【摘要】互联网金融与商品交易相结合而产生的二维码案引起了诸多定性争议。以三角诈骗定性二维码案需要回答为什么被骗人处分自己的财产却使被害人受到财产损失的问题。为此，需要将清偿制度的民法效果纳入三角诈骗的刑法判断。以刑民交叉为视角，当债权的准占有、善意取得、表见代理的条件得以满足时，债务人(受让人)向第三人(无处分权人)的错误支付对债权人(所有权人)发生清偿效力，债权人丧失债权(所有权人丧失所有权)。二维码案符合债权的准占有的情形。其中，被告人是债权的准占有人，顾客基于被告人的欺骗行为而善意且无重大过失地向被告人错误支付，对商户发生清偿效力(处分行为)，顾客因而不是被害人。到达被告人账户的顾客的银行债权的法律属性为商户的货款，顾客处分自己的银行债权与被告人处分商户的货款在清偿效力发生之时同时发生，被告人取得商户的货款，商户失去自己的货款。因此，二维码案及其类案应当认定为三角诈骗。
【全文】
一、二维码案的定性难题
2017年9月，针对该案(以下简称：二维码案)，法院作出构成盗窃罪的判决，而公诉机关的指控罪名是诈骗罪。由此，二维码案引发了理论界与实务界关于盗窃罪和诈骗罪的内部结构及其二者关系的诸多争论。
(一)盗窃罪的判决立场及其缺陷
(二)三角诈骗的解决路径与障碍
笔者主张，二维码案应认定为诈骗罪，且被告人的行为方式具体为三角诈骗。其中，被骗人是顾客，被害人是商户，被害人的损失是顾客支付到被告人账户的款项。诈骗罪的成立(既遂)必须经过“行为人实施欺骗行为→对方(被骗人)产生(或继续维持)错误认识→对方(被骗人处分人)基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损害”的因果历程。[4]其中，被害人与被骗人(处分人)是同一人的场合，是两者间的诈骗；被害人与被骗人(处分人)不同一的场合，是三角诈骗。在二维码案中，三角诈骗的定性结论若要成立，需要仔细研究、充分论证两大问题。
第一，需要说明被骗人的处分行为。根据三角诈骗的特殊逻辑结构，被骗人基于认识错误处分被害人的财产从而才能够使被害人遭受财产损害。在二维码案中，顾客(被骗人)基于认识错误处分了自己的银行债权却使商户(被害人)遭受财产损害。需要研究的是，在二维码案中，为什么一个人(被骗人即处分人)处分了自己的财产却使另一人(被害人)受到财产损害。由此，先确定商户是被害人成为解决这一关键问题的前提。
第二，需要确定被害人及其损失。根据诈骗罪的一般逻辑结构，无论是否赞成三角诈骗的解决路径，都应确定被害人及其损失。行为结果即法益侵害或者危险是重要的犯罪构成要件要素。对于结果犯而言，结果的有无对犯罪的成立与否、成立此罪抑或彼罪以及停止形态的认定具有决定性的意义。诈骗罪作为财产犯罪是典型的结果犯，要求被害人受到财产损失。实际上，根据被害人及其损失的不同，二维码案定性至少可能有七种认识：以商户为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的盗窃罪；[5]以商户为被害人、以商户针对顾客的债权为损失的盗窃罪；[6]以顾客为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的盗窃罪；[7]以顾客为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的(两者间的)诈骗罪；[8]以商户为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的(三角)诈骗罪；既以商户为被害人又以顾客为被害人的(双向)诈骗罪；对顾客构成以顾客支付到被告人账户的款项为损失的诈骗罪，对商户构成以商户针对顾客的债权为损失的盗窃罪。[9]因此，在二维码案中，被害人及其损失的确定应当得到重视。
二维码案的民法处理结果对刑法分析的影响甚大。例如，倘若民事案件的裁判者将顾客认定为受害人，刑事案件的裁判者却将商户认定为被害人，那么，就返还义务的履行而言，行为人就会无所适从。法秩序的统一性原理要求，为避免“法规范呈现同时的命令与不命令，或是同时的禁止与不禁止”的“规范矛盾”，“法官在对个别案件裁判与适用法律时，必须为体系化的思考，注意整体法秩序的一致性”，不应在宪法、刑法、民法、行政法等法域之间做出相互矛盾、冲突的解释。[13]因此，刑民交叉不仅是一种案件类型，也是一种行为性质的认定方法。解释者应当将二维码案作为刑民交叉案件，“具体案情具体分析”，考察在此类个案中民事关系和刑事关系的关联性和相互影响的程度，[14]为刑法判断注入民法规范的效果。笔者于本文中拟以刑民交叉为视角，为二维码案提供一套具有一定普遍适用意义的解决方案，并以此为线索，尝试以清偿制度的民法效果三角诈骗的刑事认定。
二、民法上的清偿制度的引入
(一)财产损失的实质认定需要借助民法上的清偿制度
在二维码案中，被害人要么是商户要么是顾客。可以肯定的是，顾客不是被害人。有学者基于实质的个别财产说，主张“被告人虽然使顾客产生了认识错误，顾客也基于认识错误处分了自己的银行债权，但是，顾客实现了自己的交易目的(获得了想要购买的商品)，因而不存在刑法意义上的财产损害”;“由于交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。如果商户对顾客享有货款请求权，则意味着顾客是被害人”。[17]该结论虽值得赞同，但其理由尚需补充。
一方面，为什么“顾客实现了自己的交易目的”和“交易已经完成并且有效”，实质的个别财产损失说本身并无法回答。另一方面，如果“商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品”，那么难以认为顾客的交易目的已经实现。详言之，顾客的交易目的之达成，不仅是因为顾客获得了想要购买的商品，而且是因为商户无权因为顾客的错误支付而请求顾客返还商品或者请求顾客再次支付货款。反之，如果商户基于顾客的错误支付而有权请求顾客返还商品或者请求顾客再次支付货款，或者，即使商户不可能要求顾客再次支付商品对价，却可能以不当得利为由请求顾客返还商品，那么，从最终结局上看，顾客的交易目的并没有实现，因而顾客是被害人，其损失的是自己的银行债权，进而商户不是被害人。因此，为证成“商户是被害人”这一结论，商户丧失商品返还请求权(即顾客不必返还商品)和货款支付请求权(即顾客不必再次支付商品对价)这一民法效果，是该案适用刑法的实质的个别财产说的“实质”之内涵，而能实现这一功能的就是民法的清偿制度。
清偿制度具有二维码案的商户丧失商品和货款的民法效果，从而为认定商户是此类案件的被害人提供了民法依据。所谓清偿或履行，是指依照债之本旨实现债务内容之给付行为。债之关系因清偿/履行而消灭，债权即不复存在。此即清偿之效力。[18]正如学者所言，“如果顾客知道真相，就不会扫二维码，被告人也不能得逞；顾客正是基于错误认识，将原本需要处分给商户的银行债权处分给了被告人，从而使被告人获得了银行债权”；换言之，“商户将商品转移给顾客后，应当得到的货款没有得到，从经营过程来看，具体表现为顾客的银行债权原本应当转移给商户，但事实上却转移给了被告人”。[19]如果顾客将银行债权错误地转移给被告人，却能够发生使顾客与商户之间的债权债务关系消灭的法律效果，那么，商户便既丧失了商品返还请求权，货款再付请求权也即告消灭，换言之，商户既失去了商品，也失去了货款，从而使得顾客实现了自己的交易目的。总之，商户无权请求顾客返还商品或者再次支付货款的根本原因是，顾客向被告人的错误支付对商户发生了清偿的效力。
(二)向第三人错误支付能够发生清偿效果的三种类型
根据债的相对性原理，债务人原则上只能向债权人为清偿。“如果向一个他人做出给付而非向债权人做出，则原则上不发生履行效果。”[20]换言之，“在通常情况下，给付必须要向债权人履行。就是说，向第三人给付不具有免责效力，在此种情形，给付人可以凭借不当得利返还请求权请求返还所为的给付”。[21]然而，民法中也存在债的相对性的例外情形，即向非债权人(第三人)给付就发生相当于向债权人履行的效力，以保护善意相对人的信赖、促进交易安全并简化法律关系。这些例外情形，《德国民法典》第362条、第407条第1款、第409条第1款都有规定。[22]总结起来，大概可形成以下体系。
第一，债务人向有受领权的人清偿的，发生清偿效力。有受领权的人可能包括债权人本人、债权人的有权代理人、债权人的表见代理人等。其中，对于债权人的表见代理人之清偿，需要注意满足表见代理的要件。首先，须双方有法律行为存在。其次，须代理人无代理权而有代理行为。再次，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。最后，须相对人为善意且无重大过失。[23]概言之，在表见受领的场合，行为人以他人(债权人/被代理人/本人)的名义，主张自己为受领权人。
第二，债务人向无受领权的人清偿，有下列情形之一的，发生清偿效力：一是经债权人承认的；二是无受领权人于受领后取得债权的；三是无受领权人是债权准占有人，且债务人为善意的。其中，对于债权准占有人之清偿，具体要件有三个，关于债权准占有人的认定是重点。[24]其一，受领人须为债权之准占有人。[25]债权准占有人虽非债权人，然以自己之名义，事实上行使债权，依社会一般交易观念，有足以使他人认为其为真实债权人之权利外观。对一个债权之准占有，应具备三个构成要件。一是权利表征：该债权必须已客观地被做相当的表征，而具有被事实管领(准占有)的可能性。二是体素：该债权已被事实地管领，即被行使。三是心素：该债权之事实管理人须以为自己之意思而为管领。其二，债务人须为善意且无重大过失。[26]其三，债务人有清偿行为。与表见受领不同的是，在债权准占有人的场合，行为人以自己的名义，主张自己为债权人。
第三，善意取得是一种比较特殊的情形。根据我国《物权法》106条的规定，一般而言，无处分权人将财产转让给受让人的，所有权人有权追回。在善意取得的场合，受让人取得该财产的所有权，原所有权人丧失该财产的所有权，原所有权人得向无处分权人请求赔偿损失。善意取得与向第三人履行发生清偿效果的例外情形相似，是“没有人能够将自己所享有的权利之外的权利让与给他人”这一原则的例外，具有信赖保护、维护交易安全、简化法律关系的制度价值。与表见受领人、债权的准占有人相似，善意取得的法律效果源于出让人(无处分权人)正当的占有状态的权利外观。[27]其法定要件如下：其一，受让人受让该财产时是善意的；其二，以合理的价格转让；其三，公示，即转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得制度旨在保护善意的受让人，对于受让人而言，善意取得意味着，无处分权人的转让就相当于原所有人的转让。
综上所述，在表见受领和债权准占有的场合，债务人向第三人履行，能够发生清偿的法律效果，即债务人和债权人之间债的关系消灭。换言之，债务人向第三人(表见受领人或者债权准占有人)履行使得债权人丧失对债务人的债权。在善意取得的场合，受让人的善意取得使得原所有权人丧失无处分权人所转让的财产的所有权。
(三)清偿效果的发生是三角诈骗处分行为的重要内容
1.清偿效果是三角诈骗处分行为的组成内容
二维码案属于债权的准占有的情形。根据民法通说，在债权让与的场合，债权人已将债权让与他人，而仍然行使其权利，此时，原债权人是债权的准占有人；或者，债权让与人已将债权让与通知债务人，但从未为让与或者让与无效，债务人仍得以其对抗受让人之事由对抗让与人，此时，受让人是债权的准占有人。[29]具体而言，二维码案属于后者。
首先，被告人是债权(商户对顾客的债权，即货款请求权)的准占有人。商户与顾客之间的买卖合同成立且有效，当顾客向商户支付商品对价时，商户以明示、默示或者交易习惯的方式指示顾客向被告人支付，换言之，真正债权人商户向债务人顾客为债权让与通知，将其货款债权转让给与其有保管服务等法律关系的二维码收款单位。实际上，由于被告人将商户的二维码变造为自己的二维码，使得商户受到欺骗而误以为那是自己的二维码而将债权转让指示和通知传递给了顾客，此情形下由于商户并没有债权让与给被告人的真实意思，该债权让与显然不能成立，因此，被告人获得债权人的权利外观。需要注意的是，被告人是债权的准占有人的理由并不在于变造的二维码是债权凭证。首先，变造、伪造的债权证书一般不能作为权利表征。例如，假二维码罚单案和共享单车二维码案中的行为人的行为毫无争议地构成两者间的诈骗，被害人是扫码者自己，而非交通行政管理部门和单车经营者。[30]其次，二维码本身并不是债权凭证，只是一种支付方式而已。再次，二维码不能表示债权，却代表了被告人，换言之，在网络空间，人的表现方式是账户。最后，被告人的二维码可以作为被告人以自己的名义充当债权人的间接证据。
其次，债务人顾客不知情且基于此善意地支付了商品对价。如果顾客知道真相，就不会扫二维码。顾客正是基于错误认识，将原本需要处分给商户的银行债权处分给了被告人，从而使被告人获得了银行债权。从利益状态上看，被告人对顾客的银行债权的占有或享有显然不具有正当性，为非法占有或享有。其原因在于，银行债权是顾客受骗并基于认识错误处分给被告人的。然而，顾客并不是被害人。理由是顾客的交易目的已实现而没有受到损失。顾客实现了自己的交易目的，恰是因为被告人是债权(商户对顾客的债权，即货款请求权)的准占有人，顾客对被告人的善意支付对商户具有清偿效力，换言之，商户与顾客之间债的关系消灭，在法律效果上就如同顾客向商户支付了商品对价。总之，顾客既不必因为自己的错误支付向商户返还商品，也不必向商户再次支付商品对价。
综上所述，债权的准占有制度的适用具有一体两面的作用。所谓一体是指，二维码案符合债权的准占有制度的构成要件，因而顾客对被告人的错误支付对商户发生清偿的效力。所谓两面是指，清偿效力的发生，确定了被害人是商户，且意味着处分行为存在，即顾客将商户的货款(清偿效力发生之时顾客错误支付到被告人账户的银行债权的法律性质转变为商户的货款)处分给了被告人。质言之，顾客向被告人错误支付并导致清偿效果的发生构成了顾客处分行为的基本内容。顾客处分自己的银行债权与处分商户的货款在清偿效力发生之时同时发生，被告人取得商户的货款，商户失去自己的货款。至此，二维码案的三角诈骗的框架为：被告人变造二维码(行为人实施欺骗行为)，顾客误以为是商户的二维码(受骗人产生认识错误)，顾客基于认识错误向被告人支付自己的货款，且由于清偿效力的产生使得商户失去自己的货款(受骗人基于认识错误处分被害人的财产)，[36]被告人获得货款，商户失去货款。这一论断可谓之传统三角诈骗说。
2.传统三角诈骗说对新型三角诈骗说的优势
有学者以二维码案为契机，基于三角诈骗的传统结构无法妥当适用于此案，提出了受骗人处分本人财产的新型三角诈骗说。详言之，传统类型的三角诈骗的构造为，受骗人基于认识错误处分被害人(第三人)的财产，被害人遭受财产损失；而新类型的三角诈骗的构造为，受骗人基于认识错误处分自己的财产，被害人(第三人)遭受财产损失。新型三角诈骗说的适用条件为，“受骗人具有向被害人转移(处分)财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式(转移)处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次(转移)处分自己财产的民事权利”。[37]该理论创新令人深受启发，而且其中的适用条件也与债权准占有场合的关键条件不谋而合，但可能仍有缺陷。
其一，该论者没有说明新型三角诈骗说的适用条件的根据。论者虽然设置了新型三角诈骗说的适用条件，但却没有说明为什么能够如此进行风险或者责任的分配，似乎只是为了得到论者想要的结果而根据二维码案的案情设置那些条件而已。传统三角诈骗说以刑民交叉为视角，其中的民法规范和民法原理就是适用三角诈骗传统构造的根据。
其二，新型三角诈骗说中的素材同一性只是形式上的同一性。诈骗罪的财产移转罪的属性要求所谓的素材同一性，即得利与损害成对应关系。具言之，行为人的不法得利必须是被欺骗者的同一财产处分所引起的直接损害。换言之，行为人所获得的财产利益与其所惹起的财产损害必须相互对应；得利与损害是基于同一处分行为；被欺骗者的同一处分行为所直接引起的损害使行为人或者第三人获利。[38]该论者认为，在新型三角诈骗的架构下，“在二维码案中，受骗人处分的是自己对银行享有的债权，被告人得到的也是对银行享有的债权。这种同一性，还不只是表里关系或者对应关系，而是具有完全的同一性，因而更加符合素材的同一性要求”。[39]笔者认为该观点值得商榷。即使有论者专为新型三角诈骗设置适用条件，也无法说明“为什么一个人处分了自己的财产，却使他人受到了财产损失”。从物本逻辑上讲，使他人受到财产损失的原因只能是处分人处分了他人的财产。
根据传统三角诈骗说所依据的民法原理，被告人所获得的顾客的银行债权的法律性质是商户的货款。善意的顾客向债权的准占有人即被告人支付自己的银行债权，被告人获得顾客的银行债权，此时发生清偿效力。当清偿效力发生之时，被告人所得的顾客的银行债权在法律属性上是商户的货款。虽然同为银行债权，但是顾客的银行债权和商户的货款的法律属性不同。这就说明了为什么顾客处分了自己的银行债权，却使商户受到了财产损失。归根结底，在清偿效果之下，顾客的银行债权一旦到了被告人的账户，就成为了商户的货款。需要注意的是，就像该论者所论证的那样，不能由顾客的义务推导出顾客有权处分商户的财产。[40]只要银行债权在顾客的账户内，就不能说顾客账户内的银行债权是货款，只有顾客账户内的银行债权转移到被告人的账户内，且发生清偿效力时，这个银行债权才能被称为商户的货款，相应地，商户由此损失了货款。
总之，在新型三角诈骗说下，顾客处分的是自己的银行债权，被告人得到的也是顾客的银行债权，其素材的同一性只是形式上的同一性，实质上并不同一，因为被告人所得到的顾客的银行债权应当规范地评价为商户的货款。传统三角诈骗说将“顾客处分自己的银行债权之后清偿效力的发生”评价为“顾客处分了商户的货款债权”，被告人得到的是商户的货款，商户损失的是货款，符合“表里关系或者对应关系”的同一性要求。并且，从该说所依据的民法原理出发，传统三角诈骗说符合“完全的”同一性要求。顾客将自己的银行债权转移到被告人的账户(顾客处分自己的银行债权)，清偿效力发生之时，也就是被告人的账户内的顾客的银行债权成为商户的货款之时。因此，顾客处分商户的货款请求权，也就是在处分商户的货款，二者在清偿效力发生的那一时点同时发生。从该意义上讲，传统三角诈骗说不但具有完全的素材同一性，而且具有实质的素材同一性。
其三，该论者没有很好地说明关于商品的问题。该论者认为：“可以说商户将商品转移给顾客是一种损失，此时的行为对象是商品本身。”[41]换言之，其认定该案中的商品也是一种损失。然而，新型三角诈骗说的结构及其适用条件本身并没有回答该论者不评价商品这一损失的原因，而是避开这一问题，选择性地评价了商户应当得到的银行债权这一损失。针对作为损失之一种的商品，该论者认为，“被告人的欺骗行为使商户基于认识错误将商品处分给第三者(顾客)”，“这一观点具有一定的合理性，尤其是可以弥补第二种观点的缺陷(第二种观点没有将商户认定为被害人，而该观点在将商户认定为被害人的意义上具有合理性，不合理之处在于将商品认定为商户的损失——笔者注)”，“倘若认为第三者占有‘仅限于可以等同视为行为人自己占有的场合’，则难以认为二维码案被告人的行为构成对商户的商品的诈骗”，而且，“这一结论没有评价被告人得到银行债权这一事实”。[42]虽然该论者敏锐地指出从将商品作为损失的角度解决二维码案具有评价不全面的缺陷，但其论述本身也有缺陷。
首先，论者所认可的“被告人的欺骗行为使商户基于认识错误将商品处分给第三者(顾客)”这一观点在行为方式上可能存在疑问。商户之所以将商品(转移)处分给顾客，是因为商户误以为顾客已向其付款，而不是因为被告人变造二维码的欺骗行为。正确的因果流程是，被告人实施变造二维码的欺骗行为，顾客以为二维码是商户的账户而支付货款，商户以为顾客向其付款而向顾客交付商品。所以，按照商户的商品交付是一种损失的观点，准确地说，被告人是诈骗的间接正犯。
其次，如上所述，如果该论者将商品也认定为商户的损失，那么商户就可以向顾客主张商品返还请求权，顾客的交易目的因而就未完全实现，这与该论者所主张的实质的个别财产说的立场相悖。
最后，该论者所引用的“等同视为行为人自己占有”的标准并不清晰，何时可以“等同视为”有待具体化。在传统三角诈骗说看来，商户的商品交付不是损失。由于清偿效力的发生，商户与顾客之间债的关系消灭，商户丧失对顾客的货款请求权(即商户对顾客的债权)，不能请求顾客再次支付商品对价，亦不能请求顾客返还商品，商户只能向被告人主张返还货款(即顾客错误支付的银行债权)。商户基于有效的合同给付商品(履行债务)，顾客基于有效的合同取得商品(行使债权)，顾客没有受到损失，商户也没有损失商品，因而顾客不是被害人，商户的商品交付也不是一种损失，这既符合民法原理，也与刑法上的实质的个别财产说相契合。因此，传统三角诈骗说能够有效说明不评价作为损失的商品交付，因为在传统三角诈骗说的视野下，商品交付本就不是损失。
综上所述，二维码案应定性为传统三角诈骗。在二维码案中，被告人基于商户的指示而具有货款债权的准占有人的地位，善意的顾客向被告人的错误支付产生清偿的法律效果。清偿效力使得商户与顾客之间的债的关系消灭，于是，案情只剩下商户和被告人之间的法律关系：清偿效力发生之时，第一，商户不能请求顾客返还商品，因而商品并非商户的损失；第二，商户不能请求顾客再次支付商品对价，即丧失对顾客的货款债权；第三，到达被告人账户的顾客的银行债权在法律性质上系属商户的货款，到达被告人账户之前的顾客的银行债权无论如何不能称其为商户的货款，亦不能称其为商户应当得到的货款。顾客处分自己的银行债权与处分商户的货款在清偿效力发生之时同时发生。所以，顾客因其交易目的已完全达成而不是被害人，顾客的清偿(顾客错误支付且发生清偿效力)是处分行为，该处分使被告人获得商户的货款，这样，商户是被害人，其损失是货款。
3.债权的准占有制度在我国民法中可以适用
三、清偿效果的刑法应用
传统三角诈骗说还必须能够妥当解决与二维码案相似的其他线下案件以及论者所提出的伪装收取价款案和无权代收货款案，[43]以使关于传统三角诈骗说的整套理论体系不仅能够解决二维码案这一类案件，而且具有一定的普遍意义。反之，这些案件也能够检验传统三角诈骗定罪逻辑的妥当性。
(一)债权准占有场合三角诈骗的认定
按照传统三角诈骗说的定罪路径，被告人李某基于网购账户的所有人身份而具有手机债权的准占有人的地位，善意的卖家向被告人李某的错误邮寄产生清偿的法律效果。清偿效力使得张某与卖家之间的债的关系消灭，于是，此案只剩下张某与被告人李某之间的法律关系：清偿效力发生之时，第一，张某不能请求卖家返还货款，因而货款并非张某的损失；第二，张某不能请求卖家再次邮寄手机，即张某丧失对卖家的手机债权；第三，被告人收到的卖家的手机在法律性质上系属于张某的手机。由此可见，卖家因其交易目的之达成而不是被害人，卖家的清偿(邮寄手机并发生清偿效力)是处分行为，该处分行为使被告人李某获得手机；张某是被害人，他的损失是手机。总之，被告人李某欺骗卖家使卖家基于认识错误处分了张某的手机，从而使被告人李某获得手机，进而使被害人张某失去手机，因此属于传统三角诈骗。
(二)善意取得的场合三角诈骗的认定
伪装收取价款案属于善意取得的情形。从业人员甲伪装成家具公司丙的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有，虽不构成表见代理，但系属狭义的无权处分。不知情的乙支付家具对价后取得家具。此时，乙虽然受到欺骗，但却对家具成立善意取得，因而没有财产损失。这里受到损失的被害人是丙，他由于乙的善意取得而丧失了对家具的所有权。因此，该案同样符合传统三角诈骗：受骗人乙处分了被害人丙的所有权(即乙通过善意取得此家具所有权使丙的所有权归于消灭)，造成了丙的财产损失。与此相应，行为人甲应当犯诈骗罪。[45]在善意取得的场合，需要重新论证的是素材同一性的问题。
(三)表见代理场合的三角诈骗的认定
四、结论
(责任编辑：杜小丽)
【注释】作者简介：高磊，东南大学法学院博士研究生。
*本文为江苏省社会科学基金重大项目“把握互联网‘最大变量’核心问题研究”(项目编号：14ZD003)、中央高校基本科研业务费专项资金资助和江苏省普通高校研究生科研创新计划资助项目“《刑法修正案(九)》新增网络犯罪的相对主义司法适用研究”(项目编号：KYZZ16_0106)的阶段性成果。
[1]福建省石狮市人民法院(2017)闽0581刑初1070号刑事判决书。
[2]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第117页。
[3]刘艳红：《刑法学(下)》，北京大学出版社2016年版，第326页。
[4]参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第1000页。
[5]参见周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期。
[6]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，《东方法学》2017年第2期。
[7]参见赵运锋：《转移他人支付宝钱款行为定性分析》，《华东政法大学学报》2017年第3期。
[8]参见张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，《东方法学》2017年第2期。
[9]参见叶良芳、马路瑶：《第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性》，《华东政法大学学报》2017年第3期。
[10]时延安：《个人信息保护与网络诈骗治理》，《国家检察官学院学报》2017年第6期。
[11]刘宪权、林雨佳：《偷换二维码侵财行为应以诈骗罪定性》，《检察日报》2017年11月6日，第3版。
[12]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第212页。
[13]参见王容溥：《法秩序一致性与可罚的违法性》，《东吴法律学报》(台北)2008年第2期。
[14]参见江苏省南京市玄武区人民法院(2013)玄商初字第580号民事判决书。
[15]参见黎宏：《电信诈骗中的若干难点问题解析》，《法学》2017年第5期。
[16]参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第230页。
[18]参见史尚宽：《债法总论》，中国人民大学出版社2000年版，第766页。
[19]同前注[17]，张明楷文。
[20][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第599页。
[21][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，第185页。
[22]参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第63页、第138页、第139页、第147页、第148页。
[23]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第187页。
[24]参见黄立：《民法债编总论》，作者(台北)自版，2006年版，第687-689页；林诚二：《民法债编总论：体系化解说(下)》，瑞兴图书股份有限公司(台北)2001年版，第373-375页；李淑明：《债法总论》，元照出版有限公司2006年版，第405-425页；黄茂荣：《民事法判解评释》，作者(台北)自版，1985年版，第45-47页；王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2011年版，第235-236页；同前注〔18〕，史尚宽书，第772-775页；同前注[21]，迪特尔梅迪库斯书，第186页。
[25]以财产权为客体的占有，民法学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。
[26]在表见代理和债权准占有的场合，是否要求相对人须无过失，在我国存在争议。史尚宽教授认为：“清偿人如有重大过失，则等于恶意。”参见前注[18]，史尚宽书，第774页。由此，笔者取折中说，主张在这两种情形下皆要求相对人无重大过失。
[27]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第467页；[德]鲍尔施蒂尔纳：《德国物权法(下册)》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第397-399页。
[28]参见[德]哈里韦斯特曼、哈尔姆彼得韦斯特曼：《德国民法基本概念》，张定军等译，中国人民大学出版社2014年版，第54-56页。
[29]前注[24]，王泽鉴书，第235-236页；前注[24]，林诚二书，第375页。
[31]参见前注[17]，张明楷文。
[32]同前注[17]，张明楷文。
[33]同前注[17]，张明楷文。
[34]徐育安：《三角诈欺之实务与理论》，载赵秉志主编：《〈月旦法学〉刑事法判例研究汇编》，北京大学出版社2016年版，第274页。
[35]同前注[17]，张明楷文。
[36]“从诈骗罪自我损害型犯罪的特征出发，处分意识也是处分行为必不可少的要件……认识到财产转移并不要求被害人(处分人——笔者注)正确认识到接收财产方的身份，只需被害人(处分人——笔者注)认识到自己是将财产处分给他人即可。例如，消费者在商店扫码支付货款时，不知其未能将货款汇入店主账户，而是汇入了被替换的二维码账户，但其明显知道自己是向他人支付了货款，这已足以认定其具有处分意思。”王钢、白森：《电信网络侵财：如何区分盗窃与诈骗》，《检察日报》2017年9月10日，第3版。
[37]同前注[17]，张明楷文。
[38]参见荒木泰貴：《詐欺罪における間接的損害について》，《慶應法学》2017年第37号。
[39]同前注[17]，张明楷文。
[40]参见前注[17]，张明楷文。
[41]同前注[17]，张明楷文。
[42]同前注[17]，张明楷文。
[44]陈琳、杨睿：《偷改网购信息冒领货物构成何罪》，《检察日报》2017年9月29日，第3版。
[45]参见王钢：《德国判例刑法分则》，北京大学出版社2016年版，第211页。
[46]参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第153页、第249页。
[47]前注[24]，王泽鉴书，第106页。
[48]刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，《中外法学》2002年第5期。
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