《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”，自1804年以来始终如此。[1]
我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述，其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为，也就是侵权行为的一般条款……，而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”；[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定，统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”，有着广泛影响，然而它却是一个“错误的概括”，与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。在《法国民法典》里，侵权行为称为“délit”，基
本意思是违法行为或不法行为。
在刑法方面，其中文译为“轻罪”，民法方面则译为“侵权行为”。法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délitpénal)与“民事违法行为”(délitcivil)的概念。
“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”，统指狭义的侵权行为与准侵权行为，其中包括以推定过错为依据的侵权行为。广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容，《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。
首先是第1382条规定的“故意地造成损害的不法行为”(faitdommageableintentionnel)，即“故意侵权行为”。该条全文如下:“人的任何行为给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。[4]在这一条文中并没有出现“故意”或类似表述，而是使用了“lefaitdel’homme”(人的行为)与“faute”(过错)两个概念。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”，而将“因人的行为引起的过错”解释为“故意过错”(fauteintention-nelle)，即我们通常所说的故意。《法国民法典》在规定“由人的行为设定的役权”时，同样使用“lefaitdel’homme”这一表述。
其次是第1383条规定的“过失侵权行为”。[5]该条的译文是:“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任”。在这一条文里同样没有出现“过失”一词，而是使用了“im-prudence”与“négligence”两个用语，意思分别为懈怠、疏忽大意、不谨慎、不注意、轻率不慎、粗心大意，等等。史尚宽先生在《债法总论》里将其称为“注意之欠缺”。佟柔先生认为:“应当预见或能够预见而没有预见，称为‘疏忽’；已经预见而轻信可以避免，称为‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383条的表述，所谓过失侵权就是“非故意的造成损害的不法行为”(faitillicitedommageablenonintentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵权行为，懈怠与疏忽大意是此种行为的具体体现，法国法院判例将此称为“fautenonintentionnelle”(非故意过错)。
准确地说，《法国民法典》第1383条是有关准侵权行为(quasi—délit)的基本规定，请看法国学者的以下论述:
1．所谓准侵权行为(quasi－délit)是指，“造成损害但无损害之故意的不法行为(由懈怠或疏忽大意引起、但无造成损害之故意)，与侵权行为相对应，是侵权责任的根据，参见《法国民法典》第1383条”。[7]
2．“按照《法国民法典》的安排，侵权责任与准侵权责任主要以两个条文为基础，两个条文都将民事责任与过错紧密地联系在一起:首先并且主要是有关侵权行为的第1382条，其次是有关准侵权行为的第1383条。所谓‘准侵权行为’是指对他人造成损害但无损害之故意，行为人因此有义务进行赔偿的‘人的不法行为’”。[8]
3．第1382条所说的“人的行为”实际上是指故意过错，或者称侵权行为；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意过错，或称准侵权行为。[9]
4．“《法国民法典》第4编第2章的标题为‘侵权行为与准侵权行为’，这一区分出自《法国民法典》第1382条与第1383条的规定，这是关于两种不同类型的过错(故意与过失)的一般条款，但这种区分在司法实践上并不重要，因为两个概念的法律制度是相同的，差别在于‘引起责任的主观因素’有所不同”。[10]
从以上介绍可以清楚看到，我国一些学者认定《法国民法典》“第1383条是对第1382条的补充，第1384条是对准侵权行为的概括性规定”的看法不够准确，至少是一种按照固有观念作出的先入为主的主观判断，甚至是对“准侵权行为”概念的误解。
按照以上3个层次，法国民法理论将引起侵权行为的过错归纳为以下3类:故意过错、非故意过错与推定过错(或过错推定)。应当强调的是，“故意过错”与“非故意过错”是法国法律的特定术语或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法国民法典》有关侵权行为的5个条文从逻辑上都遵循了第1382条确定的“过错责任原则”。
《法国民法典》并不存在一般侵权行为与特殊侵权行为的基本区分，其区分的侵权责任有以下3类:第一，无论是第1382条规定的故意侵权还是第1383条规定的过失侵权，都是“因自己的行为引起的责任”(responsabilitédufaitpersonnel)；第二，第1384条第1款规定的则是“因物引起的责任”(responsabilitédufaitdeschoses)；第1385条规定的是“因动物引起的责任”(responsabilitédufaitdesanimaux)；第1386条是因建筑物引起的责任；第三，第1384条第4款与第6款规定的是“因他人的行为引起的责任”(responsabilitédufaitd,autrui)。
这3种侵权责任分别与相应的过错类型相对应:与故意过错和非故意过错相对应的是“因自己的行为引起的侵权责任”，与推定过错相对应的是“因物”或“因他人的行为”引起的侵权责任。
我国有些学者认为适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。这种见解同样值得探讨。现在，法国仅有很少的法学著作提及第1384条及随后条文规定的情形“属于准侵权行为的具体法例”，许多学者越来越倾向于使用“responsabilitésextra-contractuelles”(非合同责任或合同外责任)的概念，用以概括过错侵权责任与无过错责任。深受法国法律文化影响的加拿大魁北克地区的《民法典》已经不再使用“délit”与“quasi－délit”这样两个概念。法国立法在将“有缺陷的产品引起的责任”编入《民法典》时，特地将其列为(第四编)“非因合意而发生的债”的副编，称为“第四编(二)”，但条文的序号仍然编为“第1386－2条至第1386－18条”，这也表明法国侵权行为法的体系正在随着社会的变革而出现新的变化。
注释:
[1]只不过文字表述有所不同，1804年的《民法典》中为“engagementquiseformentsansconvention”，后改为“engagementsansconvention”。
[2]刘海鸥:《古代罗马私犯法对大陆法系侵权行为法的影响》，载《光明日报》2006年10月9日。
[3]杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》，见《中国民法典:侵权行为法编(草案)(专家建议稿)起草说
明》。
[4]第1382条的原文如下:“toutfaitquelconquedel’homme，quicauseautruiundommage，obligeceluiparlafauteduquelilestarrivéeàlereparer”，《法国民法典》第1382条与第1383条有不同的译文，例如:1979年商务印书馆出版的李浩培先生等翻译的《拿破仑法典》的译文为:“第1382条:任何行为致他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”；“第1383条:任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿的责任”。在这里，第1382条中的“faute”与第1383条的“imprudence”两个词汇都被译为“过失”，似乎更容易造成混淆。法国法律对“faute”一词并未做出定义，但在使用上却相当一致；我国法学界常常将“过错”与“过失”交替互用，有“过错责任”、“无过错责任”，“过失责任”、“无过失责任”等概念，用法并不完全统一，甚至在同一部法学著作中也存在这种情况。
[5]该条的原文是:“chacunestresponsabledudommagequ″ilacausénonseulementparsonfait，maisencoreparsanégligenceouparsonimprudence”。
[6]佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第570页。
[7]［法］杰拉·科尔努主编:《法学词汇》，法国puf出版社出版，第658页。
[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·债编》，法国dalloz出版社1999年第7版，第613页。
内容提要:我国正在加快制定民法典，在未来我国的民法典中，债权总则部分应当独立成编。债权总则的独立成编，有利于实现民法典的体系性与完整性，协调债权总则与合同法的关系，促进民法规则和商法规则的融合以及保持债法体系的开放性。我国民法典中的债权总则在制度构建上应当对传统大陆法系债法总则进行创新，即缩小传统债权总则的内容以保持现有的合同法体系的完整性，并将侵权责任法从债法中独立出来。此外，债权总则还应注意与合同法总则在内容上的协调。
法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”[1]。在大陆法系许多国家民法典中，一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来，在债权总则中予以统一规定，称为“通则”或“总则”，并成为统率债法的一般规则。在我国民法典的制定过程中，针对独立的债权总则编设立的必要性及其体系构建，学界一直众说纷纭。鉴于债法乃是民法典分则部分重要的内容，因此是否有必要设立债权总则编以及如何设立债权总则编，就成为决定我国民法典能否成为符合中国国情、体例科学严谨、内部协调一致、规范全面有效的具有中国特色的民法典的关键所在。
一、
债权总则在我国民法典中应当独立成编
在比较法上，设立债权总则成为多数国家(地区)民法典的通例。时至今日，大陆法系的一些新民法典也仍然保留了债权总则。例如，1992年的荷兰新民法典在体系上有许多重大创新，但仍然将债权法分为债权总则、合同法与运输法三编;1994年的蒙古新民法典将债权法分为债权总则、合同之债与非合同之债三编;1995年的《俄罗斯民法典》也将债权法分为债权总则与债权分则两编。在欧盟法律统一的进程中，虽然很多学者主张要使合同法和侵权责任法统一，但也并没有否定债权总则的必要性。起草ECLP的兰度委员会也确定了一个所谓债权总则。在这样一个总则中，内容比较简略，仅包括一些一般条款，例如诚实信用、公平等，从而为法官解释和适用法律提供了更多的依据。因此，“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”[2]。
但在我国民法典制定过程中，就是否有必要设立债权总则的问题，学界一直存在着不同的认识，我国2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三编和第八编中规定了“合同法”和“侵权责任法”，但并没有规定单独的“债权总则”。而只是在第一编第六章“民事权利”中规定了自然人和法人享有的债权。其中规定因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定在当事人之间产生债关系。显然该草案并没有采纳设立债权总则的观点，但此种模式也一直受到许多学者的批评。我认为，我国民法典应当保留债权总则，主要原因在于:
1.
实现民法典的体系性与完整性
2.
协调债权总则与合同法的关系
3.
规范债法的共通性规则
邱聪智指出:“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。”[11]虽然合同法和侵权法在性质上存在很大差异，不能以合同法原理适用于侵权领域，是，不可否认合同法和侵权责任法间存在密切联系，而且也存在共同的规则。例如，关于按份之债、连带之债、多数人之债、债权的移转、债的消灭、债的担保，这些规则既可以适用于合同，也可以适用于侵权。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范。[12]所以，从立法技术来说，设立债权总则可以使民法典的条文为简约。[13]通过债权总则的设立，也可以妥当规范各种债。如果不设立债权总则，那么在债法的各个部分都要规定“适用”、“准用”之类的条款，“准用”是一个模糊的概念且无明确的标准，其给了法官较大的自由裁量权，法官可以决定是否适用，因此，这些条款过多，也不利于法的安定性。此外，通过债权总则的设立，还可以避免债法各个部分规定的冲突和抵触。
4.
对债法各论部分进行拾遗补缺
在民法体系中，债法总论与合同法、侵权责任法的关系是普通法与特别法的关系。债权总则相对于合同法、侵权责任法而言，是比较抽象的，而且是一般规则。因此，在法律适用上，具体的债法纠纷首先应当适用合同法或侵权责任法的规则，如果无法适用合同法或侵权责任法的规则，则应当适用债法总论。从立法技术的角度来看，凡是不能为合同法和侵权责任法所包含的债法内容，也可以置于债法总论之中加以规定。我国已经制定了合同法，并即将制定侵权责任法。这两部法律颁行以后，都形成了相对独立的体系，也已经为人们所接受。在此背景下，债法各论部分应当不必作大的调整。将合同法和侵权责任法中无法包括的内容规定在债权总则之中，就可以弥补债法各论部分规定的不足。还应当看到，虽然债的关系主要包括合同关系、侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系，但随着社会的发展，也产生了一些不能完全归属于前述四种法律关系的领域，这就需要通过完善债的规则以解决各个法律所不能解决的问题。
5.
促进民法规则和商法规则的融合
6.
保持债法体系的开放性
从保持债法的开放性和发展性角度考虑，我们也应当规定债权总则。人类生活和社会实践变动不居，包罗万象，立法者不可能预见所有问题。我们无法想象立法者可以预见并解决所有细节问题。[17]其是在现代社会，随着市场经济的发展和经济全球化的推进，各种交易形式层出不穷，大量的新的的形式将会出现，如果设立了债权总则，就可以通过抽象的条款来应对社会生活，从而使新的债的形式纳入债法规范的对象。因为债权总则本身还具有发展法律的所谓“造法性功能”。例如，在债权总则中规定诚实信用，较之于仅在合同法加以规定，效果必是不同的;在前一种情形下，法官在进行法律解释的时候，可以依据诚实信用原则发展或创设有关的规则。通过设立债权总则，可以发挥法律的“造法性功能”。
虽然我国2002年的《民法典草案》(第一稿)没有规定债权总则，但从我国民事立法经验来看，我国《民法通则》第五章第二节专门规定了债权，并与其他民事权利相对应，《民法通则》在第六章第二节和第三节又分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。这实际上意味着，在合同法和侵权责任法之外还应当规定债权总则。这也表明我国立法实际上是已经承认了债权制度在我国民法体系中居于重要的地位。
二、
债权总则编在内容和体系上应符合我国国情
第一，强调债权总则内容更高程度的抽象性，缩小传统债权总则的内容。我国债权总则的设计，应当将本来应当属于合同法总则的内容回归合同法，将仅仅适用侵权法的内容回归侵权法。在大陆法系体系中，民法典债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，因此，也被称为大债法模式。尤其是像《德国民法典》等法典中，债权总则内容十分复杂庞大。从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容，从而也并不一定符合债权总则的本来性质。在我国未来民法典体系构建中，不一定要借鉴此种模式的经验，否则债权总则将完全替代合同法总则的规定。债权总则并不需要追求形式上的完整性，而关键是具有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系[22]。
第二，应当注意保持现有的合同法体系的完整性。我国已经制定了《合同法》，其内容和体系都相当完备，而且充分顾及到了现代合同法的发展趋势。所以，在构建我国民法典体系时，应当注重保持现有《合同法》体系的完整性。保持合同法体系完整性的原因还在于，一方面，正如我们在后文所要阐述的，合同法本身富有极强的体系性，这种体系性决定了它自身可以在民法典内部保持相对独立的体系。另一方面，保持现有的合同法体系的完整性也符合合同法的发展趋势。随着经济全球化的发展，越来越要求实现交易规则的一致性，从而促进了两大法系合同法规则的相互借鉴和融合。与此同时，合同法也越来越自成体系，并且形成了相对独立于债法总则的“微系统”。从今后的发展趋势来看，合同法体系将日渐完备，且内容越来越丰富，两大法系的合同法规则也会朝着统一的方向发展。这一点无论是在《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》等国际领域内的公约和示范法，还是在《美国合同法重述》等各个国家的合同法规则中都得到了鲜明的体现。
第三，应当将侵权法从债法中独立出来。债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实，既可以是事件，也可以是事实行为和法律行为。在这样的体系中，“侵权责任法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇”[23]。我国立法正在制定侵权责任法，在将来该法将成为民法典独立的一编，在侵权行为法独立成编之后，有关权损害赔偿之债也应当在侵权责任法中加以规定，但是由于其性质属于债权请求权，所以可以适用权总则的一般规定。问题在于，在侵权责任法独立成编之后，债权总则的规定对于侵权行为究竟是适用还是准用我认为，既然债权总则的规定是对各种债的发生原因中的共同规则更高程度的抽象，因此债权总则的规定原则上都可以适用于侵权损害赔偿。
转贴于三、
债权总则与合同法总则的协调
从比较法上看，债权总则和合同法总则的关系，主要有如下几种模式:即债权总则与合同法总则并存模式、有债权总则而无合同法总则的模式、有合同法总则但无债法总则的模式。无论采取哪一种模式，都要处理好债权总则与合同法总则的相互关系。同样，在我国民法典制定中，债权总则编内容和体系的构建，必须协调好债权总则与合同法的关系。应当看到，在合同法总则比较完备的情况下，它确实会影响到债权总则的设立。无论以债权总则代替合同法总则，还是既设立债权总则又设立合同法总则，都要协调好二者之间的关系。如果确立了较为完备的合同法总则，再设立复杂的债权总则，就必然会导致规范的重合。我认为，协调合同法总则与债权总则之间的关系，应当把握如下原则:
第一，原则上应当保留我国《合同法》总则的内容。从立法的现状来看，我国合同法的内容已经比较完备，该法的总则部分已经体系化，且内容非常充实。经过多年的实践已经证明，其是较为科学和合理的。如果因为设立债权总则，则要对合同法进行大幅度修改，将导致法律普及和法律适用的成本大大增加，而且，也可能将不利于法律的稳定性和培养法律的权威性。为了尽可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使构建了债权总则，合同法总则不应当作大幅调整，原则上应当保持合同法总则既有的制度和规则。
第二，债法领域的共通性规则要纳入债权总则之中。从比较法的角度来看，债权总则的内容主要是债法领域的共通性规则。债权是相对于物权而言的，而合同是相对于侵权、无因管理、不当得利等而言的。所以，合同关系与债权关系在民事法律关系的体系上，不属于同一个层次，合同关系属于债的关系的一种。正因如此，债权总则应当比合同法总则更为抽象，适用范围更为宽泛。按照这一思路，可以考虑，将那些超出合同领域的规则、普遍适用于各种债的形式的规则(如抵销、混同等)纳入债权总则之中，而将那些仅仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分。这一原则也符合总分结合的民法典编纂思路。
第三，尽量减少合同法总则中的准用性条款。有学者认为，取消债权总则就意味着会有大量“准用性”规定，比如债的履行、担保、债权让与、债务承担等在合同之外产生时都会准用合同的规定。[24]日本学者内田贵指出，此种模式值得借鉴，即通过合同法总则来代替债权总则。在合同法之中规定债的一般规则，而在法定之债中规定准用性条款。[25]我认为，准用方式仍然存在一定的问题，主理由在于:一方面，不符合我国的总分结合的模式。另一方面，“准用”的概念不明确，给予法官过大的自由裁量权。侵权损害赔偿过多准用合同法的规则，显然是不妥当的。为了避免这一缺陷，侵权法本身也要作出比较详细的规定，这可能会导致条文的重复。
第四，仅适用于合同领域的规则应当在合同法中规定，而不宜规定在债权总则之中。例如，债的更新、债的履行，本身就是合同更新、合同履行的问题，其应当在合同法总则中加以规定。因为这一原因，丰富合同法总则是必然的趋势。[26]
根据前述关于合同法总则与债法总则协调的基本思路，关于债权总则和合同法总则的具体构建可以从如下几个方面考虑:
第二，合同的变更和移转制度也可以在合同法中加以规定，但是，必须要协调好其与债权总则之间的关系。凡是特别适用于合同的规则，不宜在债权总则中规定。例如，一些合同的变更和转让需要有一些特殊形式要件要求的，此种要求仅仅适用于合同，与债的一般规则不协调，应当在合同法之中规定。但是，应当考虑到，债的变更和转让实际上不限于合同之债的情形，因此，凡是可以适用于各种债的变更和转让的规则，都应当置于债权总则之中来规定。
第三，关于合同的消灭应当根据不同情况分别规定在债权总则和合同法总则之中。合同的消灭原因很多，但是，合同的消灭制度应当仅仅适用于当事人之间存在合同关系的情形。如果当事人之间虽然存在债的关系，但不是合同之债，其债的消灭就不应当在合同法中规定。某些事由既可以是合同的消灭原因，也是其他债的消灭原因，其就应当置于债权总则之中规定。例如，我国合同法采用了“合同终止”概念，将解除和其他终止合同的原因都规定在合同终止部分，而事实上，解除仅仅适用于合同，合同终止的其他原因与债终止的其他原因是相同的，例如，抵销、履行、混同、免除等。因此，可以考虑将抵销、履行、混同、免除等债的共同消灭规则纳入债权总则之中。
第四，债的保全不仅仅适用于合同之债，还适用于非合同之债，应当在债权总则中规定。我国《合同法》规定债的保全制度，主要是一种权益之计。我国民法典之中应当将债的保全制度扩大到所有债的类型，从而使得非合同之债的债权人享有更多的救济手段，避免债务人不当减少其责任财产。例如，为了避免债务人转移财产逃避债务，侵权损害赔偿之债的债权人也应当享有债权保全的权利。因此，在设立债权总则的情况下，就应当将债的保全纳入其中，普遍适用于各种债的关系。
第五，违约责任制度应当规定在合同法总则部分。传统大陆法系国家的民法典大都在债权总则中规定了债务不履行的责任，并适用于各类债不履行的责任。但这种模式事实上是存在缺陷的。从总体上看，债务不履行主要指意定之债的不履行，在法定之债别是侵权损害赔偿之债中，一般很难发生债务不履行的问题。因为确定债务的履行，首先要确定债务的数额，但在实践中，侵权损害赔偿之债发生后，具体赔偿数额尚未确定，如果要确定该数额，当事人要么通过和解协议对此加以确定，从而转化为合同之债，要么诉请法院裁判，而通过强制执行加以解决。但是，其转化为合同之债而不履行，属于违约的问题，转化为法院的判决后不履行，属于不履行生效判决的问题。因此，债务不履行主要是合同之债不履行的问题。如果我们合同法总则中规定了系统完备的违约责任，基本上可以解决债权总则中的债务不履行问题。
从体系看，违约责任应当在合同法总则中加以规定，因为一方面，违约责任是违反义务的后果，因此，规定违约责任之前，必须规定合同的成立、生效和履行问题。只有在规定了合同义务的前提下，才能规定违约责任。如果在债权总则中规定债务不履行制度，则因为缺乏合同义务的规定，从而使体系并不完整。另一方面，违约形态具有多样化的特点，包括拒绝履行、瑕疵履行、迟延履行、不完全履行、预期违约等形态。这些违约形态很难都用债务不履行的概念来概括，如果将其都规定在债权总则之中，则与债权总则的抽象性程度不相适应。还应看到，我国《合同法》关于违约责任的规定是较为丰富而全面的，它不仅规定了各种违约的形态，而且也规定了违约的各种补救方式。从现代违约责任的发展趋势看，“补救”的概念已经替代了“债务不履行的责任”的概念，而合同法对各种违约行为的补救的规定，符合合同法的发展趋势，所以，不宜以债务不履行的责任来替代违约责任[28]。
[1]勒内·达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海:上海译文出版社，1984年，第79页。
[3]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》第8辑，北京:清华大学出版社，2006年，第20页。
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[5]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》，《法商研究》2001年第2期。
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[7]梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。
[8]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版)2007年第6期。
[9]约翰逊林:《民事法理与判决研究》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第16页。
[11]邱聪智:《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》1992年第11期。
[12]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[13]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版)2007年第6期。
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[17]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》第8辑，北京:清华大学出版社，2006年，第19页。
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[20]邱聪智:《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》1992年第11期。
[21]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》，《法商研究》2001年第2期。
[22]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版)2007年第6期。
[23]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》，楚建译，北京:中国大百科全书出版社，1997年，第161页。
[24]高勇、万敏:《关于债法体系的思考》，《法制与社会》2008年第2期。
[25]内田贵:《民法典体系》，载中国人民大学法学院《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》，2008年，第126页
[26]内田贵:《民法典体系》，载中国人民大学法学院《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》，2008年，第124页。
[27]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，北京:法律出版社，2005年，第9页。
《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定主要体现在该法典第59章“因损害发生的债”这一部分，而其他有关部分也有所散见。通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的具体规定，可以发现不少富有启发意义的特色或有益经验，本文拟对其中最值得称道的四大特色及其对我国侵权损害赔偿制度的启示或借鉴予以归纳和分析，期望对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善有所助益。
一、俄罗斯侵权损害赔偿制度的基本特色
（一）对遭受生命、健康权损害的受害人给予特殊有利的法律保护
通观《俄罗斯联邦民法典》关于侵权损害赔偿制度的有关规定，笔者认为，其最大的特色在于对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利的法律保护，主要表现在：
第一，《俄罗斯联邦民法典》第1073条是关于不满14岁的未成年人致人损害的责任承担的规定。WWW.133229.CoM根据该条第一款至第四款第一段的规定，不满14岁的未成年人致人损害的，责任应由父母、监护人或其他承担监管责任的教育、医疗、社会保障（以下简称其他监管人）等机构依法承担，其本人无需承担责任，但该条第四款第二段则作了不同规定，其具体内容是：“如果父母（收养人）、监护人或者本条第三款所列其他公民死亡或者无力赔偿对受害人生命或者健康所造成的损害，而致害人已成为完全行为能力人，且具有进行赔偿的足够财产，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人全部或部分负担赔偿责任之判决。”[1]可以看出，在一般情况下，根据《俄罗斯联邦民法典》，不满14岁的未成年人造成他人损害的，原则上其本人无需承担责任，但如果其行为造成了受害人生命或健康损害的，在其父母、监护人或其他监管人无法赔偿的情况下，该未成年人成年后如有财产，则有义务承担全部或部分赔偿责任。
第二，《俄罗斯联邦民法典》第1076条是关于无行为能力的成年人致人损害的责任承担的规定，根据该规定的第一款和第二款，无行为能力的成年人造成他人损害的，应由其监护人或负有监管义务的人依法承担责任，但该条第三款对此作了除外规定，其具体内容是：“如果监护人死亡或无足够的资金用以赔偿对受害人生命或健康所致损害，而致害人本人有该资金，则法院斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，有权作出由致害人本人全部或部分承担赔偿责任的判决。”[2]显然，该除外规定强调的是应该切实保护遭受生命、健康权损害的受害人。
第三，《俄罗斯联邦民法典》第1078条是关于不能理解自己行为意义的公民致人损害的责任。其第一款第一项规定：“具有行为能力的公民或者年满14岁不满18岁的未成年人，在不能理解自己行为的意义或者不能控制自己行为的状态下致人损害的，不对所造成的损害负责。”[3]例如，某一司机在驾驶汽车时突发脑溢血造成他人损害即属此情形。在此情况下，该第一款第一项规定该司机不对所造成的损害承担责任，但该条第二款紧接着就是一个除外规定，其具体内容是：“如果受害人的生命或健康受到损害，法院可斟酌受害人和致害人的财产状况及其他情况，责成受害人承担全部或部分赔偿责任。”[4]显然，《俄罗斯联邦民法典》又一次体现了对生命、健康权受害人予以特殊有利保护的精神。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1083条第二款是关于适用无过错责任的情形下如何根据受害人过错减免致害人责任的规定。其具体内容是：“受害人存在重大过失而致害人没有过错，在致害人的责任不以过错为必要条件时，应减少致害人赔偿的数额或免除赔偿损害，但法律有不同规定的除外。对公民生命或健康造成损害的，不得免除损害赔偿。”[5]根据该规定，在适用无过错责任的情形，如果受害人存在重大过失，而致害人没有过错，在造成受害人财产损害或其他人身损害的情况下，法院应根据实际案情减少或免除致害人的责任，但在造成受害人生命或健康损害的情况下，法院只能酌情适当减轻致害人责任，而不能免除其责任，而如果受害人仅有一般过失，则不能减轻致害人的赔偿责任。这也体现了对生命、健康权遭受损害的受害人给予特殊有利法律保护的精神。
（二）对遭受健康损害的受害人体现了充分赔偿的原则
《俄罗斯联邦民法典》对侵权造成公民健康权损害的赔偿项目、具体计算标准、公民因受害所获得的津贴或收入是不是应该抵扣，对生活费上涨或损害情况恶化等客观情况发生变化后如何处理等都有明确具体的规定。综观这些规定，可以得出结论，《俄罗斯联邦民法典》对公民健康权损害切实体现了充分赔偿的原则，其例证主要有：
第一，《俄罗斯联邦民法典》规定的健康损害赔偿项目非常丰富。根据该法典第1084条、第1086条的规定，公民健康权受到损害，除可以要求受害人赔偿一般熟知的收入损失（已失去的和预期失去的工资或经营收入）、医疗费、护理费、营养费、残疾辅助器具费等外，还可以索赔如下费用：（1）职业培训费；（2）兼职费；（3）稿费等。
第二，根据《俄罗斯联邦民法典》第1085条的规定，在确定损害赔偿数额时，如果公民因遭受健康损害而领取了政府或其他团体、机构等的残废津贴、赡养金、补助费等，则这些津贴或费用不计入损害赔偿金之内，也即不得因此减少致害人的损害赔偿数额。甚至“受害人于健康损害后所领取的工资（收入）也不得计人损害赔偿金之内”。[7]可见，根据《俄罗斯联邦民法典》，受害人因伤残所获得的各种津贴补助，以及雇主不考虑受害人的伤残情况而依法或自愿给付的工资都不会用来抵扣损害赔偿数额。
第三，在受害人收入损失的计算标准上，《俄罗斯联邦民法典》不仅规定得十分具体明确，而且总体上是非常“优待”受害人的，如该法典第1086条规定，加害人应按照受害人因伤残或健康损害而减少的劳动能力与以前的月平均工资的百分比赔偿受害人的收入损失，而受害人月平均工资是按照其受害之前一年的月平均工资计算的，如受害人之前实际工作不满一年，则以其实际工作的月平均工资计算。如果受害人在遭受损害时是退职人员或没有工作的人员，“则根据本人意愿按其退职前的工资计算或者按当地与之技能相当的工作人员的一般报酬数额计算，但不得少于依法确定的俄罗斯联邦整体居民最低生活标准额”。[8]又如，该法典第1086条还规定，如果受害人在残废前或健康受到损害前发生了能改善自己未来财产状况的变化，如提升了职务、从全日制学校毕业等，则在确定其月平均工资收入时应按其后来可能增加的工资收入标准计算。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1090条第一款规定：“丧失部分劳动能力的受害人，如其劳动能力因健康损害而与判决损害赔偿时相比嗣后又有降低，有权随时请求负有赔偿责任的人相应地增加赔偿数额。”[9]第1091条规定：“在生活费提高时，造成生命健康权损害应付给公民的赔偿金额，应按法定程序依生活费指数相应提高。”[10]可见，在判决后，如果客观情况发生了不利于受害人的变化，《俄罗斯联邦民法典》明确要求法院对原判决数额予以相应调整，以便保护受害人利益。
第五，《俄罗斯联邦民法典》对遭受健康损害的受害人收入损失的计算并没有设定最长期限的限制，结合其第1092条确立的人身损害赔偿原则上应该采取按月给付而不是一次性给付的规定，[11]可以得出结论，对遭受健康权损害的受害人的收人损失、护理费、医药费、残疾辅助器具费等赔偿是伴随受害人终身的，并且如物价指数上涨还应该相应提高。
（三）在死亡赔偿制度设计中对受供养人利益给予充分保护
在受害人死亡的情况下，《俄罗斯联邦民法典》第1088条、第1089条、第1091条等对受供养者的利益保护问题作了全面而合理的规定，体现了对受供养者利益予以充分保护的法律意旨，主要体现在如下几方面：
第一，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益损失的请求权主体。根据第1088条规定，可要求供养利益损失的请求权主体包括：（1）依靠死者供养或在死者生前有权要求其供养的无劳动能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成员只要其不工作而照管受死者供养的不满14岁的子女、孙子女、兄弟姐妹，以及虽已满14岁但因健康原因而需人照管的上述死者的亲属；（4）上述第（3）条所列父、母、配偶或其他家庭成员如在照顾期内也丧失劳动能力的，则在照管结束后也享有供养利益丧失请求权。
第二，《俄罗斯联邦民法典》明确规定了供养利益丧失的具体数额标准。根据第1089条规定，各请求权人的供养利益损失为其可从死亡受害人那里依法可得的各项收入[12]中的应得份额。
第三，《俄罗斯联邦民法典》明确而全面地规定了供养利益丧失的赔偿期限。根据第1088条规定，供养利益丧失的赔偿期限是：（1）对未成年人的赔偿，计算至18周岁；（2）对年满18岁学生的赔偿，计算到其在全日制学校学习毕业时，但不超过23周岁；（3）对55岁以上的妇女和60岁以上的男子，赔偿终身；（4）对残废者的赔偿为其整个残废期间；（5）照管需死者供养的人员的亲属，赔偿至被照顾者满14岁或健康状况改变时为止。
第四，《俄罗斯联邦民法典》第1091条明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应地增加。可以看出，《俄罗斯联邦民法典》对死亡受害人的被供养人的供养利益损失赔偿问题是高度重视的，故此对赔偿请求权人、赔偿数额、期限、以及后续的调升等都有明确具体规定，其目的是切实保障受供养人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威胁。
（四）产品缺陷责任因彻底抛弃发展中的风险抗辩而凸显立法的公平、人道与合理性
二、俄罗斯侵权损害赔偿制度之启示
俄罗斯是我国的近邻，20世纪末，俄罗斯率先进行了市场化改革，同时《俄罗斯联邦民法典》又是现今世界上最晚近颁布的民法典之一，其内容对正致力于颁布民法典的我国具有很大借鉴意义。笔者认为，《俄罗斯联邦民法典》在人身损害赔偿制度上的上述四大特色，对我国《侵权责任法》乃至未来民法典侵权损害赔偿制度的完善很有启示和参考意义，主要体现如下：
（一）我国侵权损害赔偿的制度设计应该旗帜鲜明地体现生命、健康权保护具有最高法律价值的理念
（二）我国侵权法没有完全体现对遭受健康权损害的受害人予以充分赔偿的原则，应予完善
第一，对受害人的未来收入损失（即《解释》第25条所规定的残疾赔偿金）并非按照受害人受害时的实际收入水平确认，而是采用城乡二元体制，即根据城镇与农村户籍的不同，采用不同的计算标准，对城镇户籍受害人采用受诉地法院上一年度城镇居民的人均可支配收入标准计算，对农村户籍的受害人采用受诉地法院上一年度农村居民人均纯收入标准计算，这种不考虑受害人的实际收入水平而按所谓“人均可支配收入标准”或“人均纯收入标准”计算未来收入损失的做法，必然导致对相当多的受害人的赔偿不足问题，尤其是对农村户籍的受害人更是如此。
第三，我国立法没有像《俄罗斯联邦民法典》那样明确规定，在物价上涨导致生活费提高时，对被供养者的供养利益损失费用也应该相应增加，这一点也是我国立法应该完善的。
（四）我国立法关于缺陷产品免责事由的规定宜学习《俄罗斯联邦民法典》，彻底抛弃“发展中的风险抗辩”
相较于我国的侵权损害赔偿制度，《俄罗斯联邦民法典》还有其他一些特色，如其明确规定“合法行为致人损害的，在法律规定的情形下，应负赔偿责任”，[24]其十分注意当事人之间利益的合理平衡，[25]并将国家赔偿责任置于一般侵权责任体系之下，[26]对国家机关非法限制公民人身自由明确规定应给予精神损害赔偿，[27]而且明确规定了责任保险与一般侵权责任的关系[28]等，这些对我国立法而言都是具有很大启发和借鉴意义的，但限于篇幅，本文无法一一展开，有兴趣的读者不妨自己去细细品味《俄罗斯联邦民法典》，当不难自行得出结论。
[1]《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第369页
[2]前引[1]，第370页。
[3]前引[1]，第370页。
[4]前引[1]，第370页。
[5]前引[1]，第372页。
[6]前引[1]，第377页。
[7]前引[1]，第372页。
[8]前引[1]，第373页。
[9]前引[1]，第375页。
[10]前引[1]，第375页。
[11]《俄罗斯联邦民法典》第1092条第一款规定，3年以上的赔偿均应采用按月给付的方式
[12]这些收入包括死亡受害人依法确定的工资或经营等收入损失，以及其在世时领取的赡养金、终生抚养金和其他类似的款项（参见《俄罗斯联邦民法典》第1089条第一款）。
[13]前引[1]，第377页。
[14]《侵权责任法》第81条对动物园动物造成的损害秉持与饲养的动物造成的损害完全不同的立法理念，将之设计为一般过错责任则纯属“匪夷所思”之问题了，故不予置评。
[15]如日本、越南、德国、法国、意大利、荷兰、巴西、阿根廷等国都是将生命、健康权损害赔偿请求权的诉讼时效规定为与其他大部分债权请求权一样，其时效期间也都远不止1年，最长的为10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具体为：《日本民法典》第1677条的规定为10年；《越南民法典》第607条的规定为2年；《德国民法典》第195条的规定为3年；《法国民法典》第2270-1条的规定为10年；《意大利民法典》第2947条的规定为5年（运输工具造成的损害为2年）；《荷兰民法典》第310条的规定为5年；《巴西民法典》第206条的规定为3年：《阿根廷民法典》第4037条的规定为2年。
[16]如英国侵权法便是采取这样的做法。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第355-356页。
[17]参见《解释》第21条、第25条、第26条、第32条。
[18]参见最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第4条。
[21]前引[16]，第199页。
[22]前引[16]，第199-200页。
[23]胡雪梅：《“过错”的死亡—中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004年版，第317页。
[24]参见《俄罗斯联邦民法典》第1064条第三款（前引[1]，第367页）
[25]参见《俄罗斯联邦民法典》第1065条、第1083条、第1092条等。
[26]参见《俄罗斯联邦民法典》第1100条。
一、需要厘清的几组概念
(一)“人格权在民法典中的地位”究指何意
应与“人格权在民法典中的地位”区别的是“人格权在民法中的地位”。现代民法，无论采取何种模式，均承认人格权保护的首要性。民法系以人为本位，重视人的价值，维护人格独立性及人的尊严是民法的首要任务。所谓“人格权在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之时，应如何对人格权予以规范保护是由侵权法予以重点规范，还是另设人格权编(章)人格权应设独立一编，还是制定一章(或节)安置在“权利主体”之下与“权利能力”、“行为能力”并列如果人格权独立成编，是否必须放置在“债法”、“物权法”之前(否则，将被指称为“物文主义”。)
(二)人格权与人格
关于人格与人格权的关系，有代表性的观点主要有三个：第一，尹田认为，人格系公法概念，包括伦理、政治和社会的因素，人格权只不过是对人格的另一种表达，它是宪法权利。第二，王利明认为，人格系民事主体资格，人格权是一种权利，二者不同。第三，我国台湾地区著名学者王泽鉴认为，人格包括能力、自由和人格关系。法律对人格的保护体现为：一方面，法律禁止权利能力、行为能力及自由的抛弃;另一方面，法律尚须保护人格关系不受他人的侵害，除人格权外，并及于身份权。
笔者倾向于后两者的观点。人格权系人对自身人格利益享有的权利，基于此项权利得请求他人勿为侵害。人格权涉及平等主体之间，并以请求他人不得侵害为主要内容。
从狭义上讲，人格即权利主体资格，系属一种资格或法律地位，涉及国家与公民之间的关系。其内容表现为国家对公民具有法律主体资格的承认和保护，以使人区别于物(权利客体)。
从广义上讲，人格包括能力(权利能力和行为能力)、自由及人格关系。人格权是人格的重要组成部分。某人的人格权受到侵害而得不到法律的保护，其人格(作为法律主体的资格)将是不完整的。侵害债权的行为(主要指违约)直接指向债务人的给付、侵害物权的行为直接指向物权人的标的物，而侵害人格权的行为直接指向的是受害人的人格利益。给付和标的物均为外在的客体，人格利益则涉及主体性问题。
(三)人权和人格权
通说认为，人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。
尹田认为人格权就是宪法权利。葛云松认为人格权是民事权利而不是宪法权利。江平、王利明、梁慧星等人认为，人格权既是宪法权利，又是民法权利。
笔者认为，人格权系宪法上人权概念在民法中的投影。人权是人作为有尊严的人应具有的权利，在外延上，它包括公民在政治、经济、文化和社会生活方面的基本权利。人权主要内容是公民对国家的要求：一方面，国家不得侵犯公民的人权;另一方面，国家应通过立法、司法、行政等途径保护公民的人格权。人权思想投射在民法上就体现为：国家赋予每个人平等的权利能力，保障公民的权利能力、自由不受非法剥夺，当权利主体的人格权受侵害时，可以通过司法途径得以救济。
二、人格权应否独立成编
学者们在探讨未来的中国《民法典》的时候，人格权应否独立成编这个话题属于一个瞩目的争论焦点。这个话题之所以引发众多民法学者参与论战，一方面是因为中国民法学者们对本国民法典倾注热血、寄予厚望，另一方面更是因为维护人格独立性及人的尊严是现代民法的首要任务。
(一)学界的争鸣
无论是主张人格权独立成编的，还是反对独立成编的，都不乏其人。由于篇幅所限，笔者仅挑选其中一二陈述之。主张人格权独立成编有王利明、徐国栋等诸多学者。王利明的主要论点有：
一是民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。人格权是重要的民事权利。人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
二是民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，既然物权、债、婚姻家庭都独立成编了，人格关系也应独立成编。三是主张侵权法独立成编，并因此要求人格权单独成编。四是如果人格权放在人格里面规定，那么将导致人格权受侵害无法得到救济。徐国栋提出新人文主义的民法观：一是反对商品经济民法观的“三件套”(即主体、所有权、债);二是主张人与物的二元世界，二者是目的与手段的关系;三是基于世界的二元性，民法分为市民社会组织法和资源配置法，前者是后者的基础。
梁慧星、尹田等人反对人格权独立成编。梁慧星的论点有：一是人格权与人格相始终;二是人格权属于主体自身的事项;三是人格权不适用总则编关于法律行为、、时效和期日、期间的规定;四是人格权内容比较少，条文少。尹田的论点如下：一是人格权是宪法权利，不是民法权利;二是法人无人格权。
(二)笔者的观点
笔者认为，人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：
1.人格权编条文太少，与物权编、债编等相并列，极不协调。人格权是一个发展性的概念，是一种框架性的权利。对那些比较成熟的、需要急切保护的人格利益，我们应通过立法或司法判例确认下来，作为具体人格权予以保护，这样便于法律适用。但是，对人格权的类型完全列举殆不可能，我们需要一般人格权的概念(立法上表述为“人格权”)，以便于对人格利益的救济。人格权不能像物权那样采类型法定。物权采用类型法定主义，主要是出于交易上的安全和各国土地制度的不同这两方面的考虑。人格权非属支配权，一般不能成为交易上的客体。若人格权采用类型法定主义，这将人为地限制人格权的范围，对人格利益的保护反倒有害。尽管有些学者试图详尽列举人格权的类型，但仍不能网罗一切人格权。况且某些被学者们认定为“人格权”的，是否属于人格权，还有待于探讨。对于这个问题笔者将在下文阐述。
3.人格权放入主体章(或节)下，只是形式上的安排，并没有否认它是一种民事权利。因此不会出现王利明所说的“这种安排将使得人格权无法得到侵权法的救济”。人格权仅为人格的一面，人格包括能力、自由和人格关系，人格关系主要是指人格权。世界上其他国家和地区的民法典，大都没有独立的人格权编。如《德国民法典》第12条规定了姓名权(在总则编第一章人第一节自然人、消费者、经营者之中)，第823条规定了生命权、身体权、健康权、自由权，第824条规定了名誉权，第825条规定了性自主权(在第二编债务关系法第八章各种债务关系第二十七节侵权行为中);我国台湾地区“民法”第18条规定了一般人格权，第19条规定了姓名权(均在“自然人”一章中)，第194条规定了生命权，第195条规定了身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、等具体人格权(在第二编债第一节债之发生第五款侵权行为中)。虽然这些国家和地区的“民法典”没有独立的人格权编，但人格权都得到很好的保护，而且主要是由侵权法予以保护。
4.侵权责任法不宜独立成编。王利明教授认为人格权独立成编的一个重要因素，是侵权责任应当独立成编。笔者认为，侵权责任法独立成编将意味着取消“债权(债务)总则”，没有了“债权(债务)总则”，“债”、“债权”、“债权人”、“债务人”的概念将无所依附，因为这几个概念放在《合同法》、《侵权责任法》中规定都不合适。这些概念属于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，应设立“债权总则编”，并以此统率“合同编”和“侵权编”。
5.笔者认为，虽然此举可保留“债权总则编”，但却因此将债割裂成民法典上独立的“三编”。此与“物权”(物权总则、所有权、用益物权、担保物权)整体作为一编，显得非常不协调。侵权责任法是权利救济法，侵权法独立成编的逻辑思维在于所有的民事权利(包括债权)最终需要靠侵权法的救济。但笔者认为，债权原则上不能成为侵权行为的客体，如果是债务人侵害债权，其承担的是债务不履行责任(即违约责任)，而非侵权责任。第三人侵害债权原则上也不应承担侵权责任。
由于债权系相对权，仅特定债务人对债权人负有义务，第三人既无义务，则无责任可言。债权不具有公示性，一般人难以知晓他人之间是否有债权债务关系，侵害他人债权在所难免，法律若因此而要求侵害人承担侵权责任，将妨碍自由竞争。除非第三人是故意以悖于善良风俗之方法加损害于某人的债权，否则不应使债权侵害人承担侵权责任。侵权行为是债的产生原因之一，侵权责任在本质上是一种债的关系。因此，侵权法仍然应置于债编之下。
(一)人格权与财产权孰优先受保护
尹田认为，无财产，无人格。他认为，人格权乃宪法权利而非民事权利，民法应以财产权为核心。这种观点在徐国栋看来是典型的“物文主义”。
笔者认为，人先有人格，才能拥有财产，而非“无财产，无人格”。当不同主体人格权与财产权发生利益冲突时，显然应优先保护人格权。买卖不破租赁，就是一个典型的例子。房东的所有权与承租者的安居权(承租者的权利表面看起来是租赁权——债权，背后隐含着安居权——人格权)，在发生利益冲突时，应优先考虑后者。至于尹田提出，“初生婴儿之所以具有人格，是因为他享有受抚养的债权”，“一无所有的穷汉之所以具有人格，是因为他享有请求社会救济的债权”。笔者认为，他把因果关系弄混淆了。正因为初生婴儿和一无所有的穷汉具有人格(作为人的资格)，所以，他享有受抚养的权利(婴儿)和请求社会救济的权利(穷汉)。
(二)具体人格权
徐国栋在《绿色民法典》中列举了101条具体人格权，而王利明在《中国民法典·人格权编》草案建议稿中列举了12个人格权。同是主张人格权独立成编的，但是二者对人格权类型化的态度相差很大。徐国栋主张详细列举，王利明主张就当前常见的做出规定。列举的好处是使人易懂、便于法律适用，缺点是难免遗漏。人格权是个框架性的概念，很难一一列举。但是概括性条款却又增加了法律的适用困难，特别是在我国当前法官素质还不太高、法制环境还不太好的情况下，概括性条款还容易被曲解或者滥用。
笔者认为，人格权不宜过于类型化。立法中常用的方法“列举+兜底条款”，可应用到人格权制度中，即采用一般人格权和具体人格权相结合的方法。对常见的、已成熟的具体人格权，通过立法确立下来。对那些目前尚有争论的“人格权”，不宜仓促地规定在民法典中。有一般人格权作“兜底条款”，即便列举具体人格权时有遗漏，也不影响对该人格利益的救济。
王利明在建议稿中，仅列举了生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自主权。笔者以为，性自主权(权)、住宅安宁权、通信秘密权等这些比较成熟的具体人格权也应予以考虑。而龙卫球认为，受教育权、受退休保障的权利、社会不幸者受物质帮助和受照顾的权利也属于人格权，笔者认为欠妥，因为这些权利都是公民对国家的主张，而民法典中的人格权是平等主体之间的相互主张。
关于荣誉权的性质，一直存在争论，王利明在这份建议稿中把荣誉权作为一种人格权。笔者认为，荣誉的授予人与被授予人往往不是平等主体间关系，行政奖励属于一种具体行政行为。关于荣誉授予发生争执，应通过公法途径来救济。
王利明把自由权仅局限于人身自由权。笔者认为，这将使自由权所保护的人格利益过窄。“不自由，毋宁死。”自由显然不仅包括人身自由，更应包括精神自由。胁迫他人订立合同、妨碍他人信仰某宗教(例如在他人静修的时候，播放黄色录像)，虽然可能在经济上、身体上并未受实质性损害，但仍应受侵权法的救济。
四、结语
现代民法均承认人格权保护的首要性，存在争议的是如何对人格权予以规范保护。人格权是宪法上人权概念在民法中的投影，人格权保护是人权保护的重要组成部分。人格及人格权先于财产存在，而非“无财产，无人格”。当权利主体间发生人格权与财产权冲突时，出于人文主义的关怀，应优先保护人格权。
人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。这种形式上的安排更加凸显人格权的重要性。将人格权规范在主体制度(人格规定)里，并没有否认其作为一项民事权利，它仍受侵权法的救济。人格权宜采用“一般人格权+具体人格权”的立法方法，其中，对具体人格权的类型化应持保守的态度。
【关键词】绝对权绝对权请求权行为保全
我国现有实体法没有规定绝对权请求权
依大陆法系国家法学理论，绝对权（物权、人格权、知识产权）有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是绝对权请求权。①所谓绝对权请求权，是指受侵害或有受侵害之虞的绝对权权利人，在侵害行为或违法状态持续或有实施、发生之虞时，向侵害人或有侵害之虞的人主张停止、并消除已经存在的妨害或预防妨害发生的请求权。绝对权请求权是一种救济权请求权，②其目的是让相对方承担停止侵权、排除妨害或消除危险的民事责任。具体而言，当绝对权侵权行为正在发生时，绝对权人依法实施绝对权请求权，侵权人承担停止侵权或排除妨害的民事责任；当绝对权侵权行为即将发生时，绝对权人依法实施绝对权请求权，侵权人承担消除危险的民事责任。
绝对权人的请求权和侵权人的民事责任互相对应、相互关联、对立统一。绝对权请求权不同于因绝对权侵权行为产生的损害赔偿请求权，它是一种事前预防制度，能有效地防止侵权行为的发生或者侵权行为危害进一步扩大；损害赔偿请求权则是一种事后救济制度。
我国应当规定绝对权请求权
笔者认为，我国应当规定绝对权请求权。理由如下：
从民法理念看，绝对权请求权的设立有助于民法事前预防理念的真正实现。侵权法在传统上常常被视为某人所负担的、补偿由其对他人所造成的损害的法律部门，⑤也正是基于这一视角，侵权法常常被学者称为“救济法”。然而，传统侵权法过分拘泥于补偿和制裁功能，日益凸显出其局限性，⑥它无法有效应对那些会导致无法逆转的损害的防止，其救济也仅仅是财富在平等主体之间的移转，无法有效制止社会总财富因为侵权行为而导致的减少。
而且，债权请求权的实现通常以债务人的清偿能力即财产状况为条件，故债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受债务人能力所约束。晚近以来，一些学者开始抨击传统侵权法过分狭窄的视野，日渐强调预防功能对于侵权法的重要性。在当代，侵权法应当面向“未来”，将对损害的预防置于中心地位⑦。绝对权请求权的设立有助于这一目标的实现。
从法律体系看看，我国有建立绝对权请求权的必要。绝对权请求权由绝对权派生而来，它同时又是一种救济性权利，⑧其实施前提是绝对权正在被侵害或者即将被侵害。绝对权正在被侵害或者即将被侵害这一客观事实通常和特定人有关，这时权利主体可启动私力救济，通过向特定对象实施绝对权请求权，保证自己的权利得以实现。此外，权利主体也可依绝对权请求权启动公力救济。
2012年8月，我国《民事诉讼法》第一百条规定了行为保全制度：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”行为保全类的目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，预防难以弥补损害的发生。⑨其实质是绝对权请求权的公力救济。
从时态逻辑看，我国有建立绝对权请求权的必要。每一种绝对权都可能面临即将实施的侵害行为、正在实施的侵害行为和已经实施的侵害行为。对已经实施的侵害行为，我国规定权利人享有赔偿损害之债的请求权，针对正在发生或者即将发生的侵权行为，我国却没有详细规定权利主体与“停止侵害和排除妨害”等第二性义务相对应的请求权，从权利义务一一对应的角度讲，这是一个法律漏洞，我国立法有必要对之进行合乎逻辑的规定。
从绝对权特点看，我们有必要建立绝对请求权制度。绝对权，特别是人格权和知识产权，一旦受到现实的侵害，就很难弥补或根本不能弥补。因此，法律有必要设立绝对权请求权，以保证权利人法益的实现。在如今的网络时代和全球时代，绝对权更易受到侵害。近几年，通过网络侵犯他人人格权的案例时有发生。与财产利益的侵害不同，人格利益受到侵害后很难进行事后救济，事实上无法通过金钱对损害予以填补。对于知识产权权利人而言，知识产权请求权也具有非常重要的意义。
由于知识产权的客体知识产品具有可复制性，而知识产权权利人又很难有效控制这些知识产品的不同载体，所以知识产权这种权利很容易受侵害，而且在知识产权受侵害后，权利人很难得到充分的赔偿。以著作权为例，在现有网络技术下，侵权成本极低（有时仅需按几次键盘就足够了），这意味着制片者花很大心血创造的电影可能在一夜间被大量网民通过网络非法复制收藏。即使著作权人打司法官司，他也不一定能够得到足额赔偿。所以，对知识产权权利人而言，知识产权请求权制度这种事前预防制度比损害赔偿的事后赔偿制度更有意义。
从社会现实看，绝对权请求权在绝对权救济过程中客观存在，法律有必然对之进行认可。就民事纠纷而言，民事责任的启动有三种情况：责任人自动承担责任、权利人向责任人提出请求之后责任人才能承担责任和权利人提讼后责任人承担责任。在实际法律纠纷中，民事责任的实现通常是由于权利人主动启动私力救济或公力救济程序来完成的。权利人向正实施侵权或即将实施侵权的主体提出让其承担责任的这一行为，就是绝对权请求权的实施。没有权利人绝对权请求权的行使，法律责任常常难以由应然状态转向实然状态。民法应当对实际生活中普遍存在的绝对权请求权进行确认。
对学术界反对规定绝对所有权观点的反驳
关于我国是否应当建立绝对权请求权，学术界也曾有过争议，以魏振瀛教授为代表的学者主张不规定绝对权请求权而规定侵权责任法；以崔建远教授为代表的学者主张规定绝对权请求权，“一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权”。笔者认为，绝对权请求权在民法中有自己独特的地位和作用，在目前我国《侵权责任法》已经出台的背景下，依然应当建立绝对权请求权制度，理由如下：
绝对权请求权和侵权责任确实存在着一定的重复，但二者的视角不同，“前者以权利的效力为视角，后者以不法行为的非难为视角—出发，因循不同的发展进路，……互不干扰，并行不悖”。从权利人角度规定绝对权请求权，从理论上有利于强调权利人的主导地位，从实务上有利于权利人自觉主动地启动现有法律责任机制，通过权利人自己的行为，保证其权利得以实现。
魏振瀛教授主张不规定绝对权请求权的理由如下：一是《民法通则》规定多种民事责任形式，有理论根据，有好的效果，废弃我们自已的经验没有充分理由。二是参照德国民法典模式，规定物权请求权等绝对权请求权，将侵权责任形式仅限于损害赔偿，难以灵活适应民事权益不断发展的需要。另外，魏振瀛教授也针对德国民法典创设物权请求权的局限性进行了具体探讨，认为：“这种立法设计缺点之一是，物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别不明晰，德国立法、判例和学说针对二者构成的主观要件并无统一认识；缺点之二是，不作为请求权的适用范围及性质不明确；缺点之三是，“妨害”与“损害”难以区分。”
第二，民事责任制度和绝对权请求权制度并不是非此即彼水火不容的关系，也并不是不能并存的制度，民事责任制度的完善，并不能说明我国就无须建立绝对权请求权制度。2002年12月的《中华人民共和国民法》（草案）就主张一方面保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面认可独立的物权请求权制度。即使在规定了物权请求权的德国，在司法实务中，其侵权责任形式也并非仅限于损害赔偿这一项，而是包含停止侵权和后果排除等，因此在某种程度上也存在着多种侵权责任形式：“通过把后果排除请求权和停止侵权请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益，司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联关系。看起来，仿佛后果排除请求权和停止侵害请求权同损害赔偿请求权一样也是侵权行为的后果。……据此，对一项侵权法上的违法的行为就将有三重法律后果：后果排除请求权，停止侵害请求权，以有过错（故意或过失）为限的损害赔偿请求权”。
第三，规定绝对权请求权，并不一定意味着完全参照德国民法典模式，也并不意味着将侵权责任形式仅限于损害赔偿。而且，如前所述，德国在司法实务中也承认了停止侵权和后果排除等侵权责任形式。
第四，德国学术界没有弄清楚物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别，并不意味着我国就一定要放弃绝对权请求权。而且，妨害排除请求权、回复原状请求权与妨害排除、回复原状是一体二面，只不过前者从权利人角度入手，后者从义务人角度入手，即使我国不规定绝对权请求权而规定侵权责任制度，也面临着区分妨害排除与回复原状二种侵权责任的构成要件这一课题。
第五，虽然德国不作为请求权的适用范围及性质不明确，但争议的焦点在于“是否适用于未包含在权利中的法益”，而将不作为请求权适用于物权甚至绝对权却是没有争议的。而且“不作为请求权”和“停止侵害、排除妨碍及消除危险”责任是一体二面，即使我国不规定绝对权请求权，侵权责任法中“停止侵害、排除妨碍及消除危险”责任也依然面临着适用范围问题。
第六，同样，“妨害”与“损害”难以区分也不能成为反对绝对权请求权的充分理由，只要“停止妨害”这一民事责任形式存在，法律工作者就面临区分“妨害”与“损害”这一课题。
总结第四、第五和第六点我们可以发现，物权请求权模式在解决个别问题时显现出来的局限性，同时也是侵权责任模式解决它们时的局限性。所以，德国民法典创设的物权请求权虽然存在着一定的缺陷，但这并不是因为物权请求权制度本身所导致的缺陷。
【作者为中原工学院讲师、武汉大学博士研究生】
【注释】
①崔建远：“绝对权请求权抑或侵权责任方式”，《法学》，2002年第11期，第40页，第41页。
②⑧参见魏振瀛：“论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权”，《中外法学》，2003年第4期，第54页。
③龚赛红：“关于侵权责任形式的解读—兼论绝对权请求权的立法模式”，《法学杂志》，2010年第4期，第42页。
⑤⑥⑦石佳友：“论侵权责任法的预防职能—兼评我国《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）”，《中州学刊》，2009年第4期，第101页。
⑨杨立新：“制定侵权责任法应着力解决的五个问题”，《河北学刊》，2008年第3期，第159页。
⑩耿卓：“追问与解答：对诉讼时效客体的再论述”，《比较法研究》，2008年第4期。
一、关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题
第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。
第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这种行为归纳到一起叫做私犯，就是我们现在说的一般侵权行为；对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为，但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”，准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况，比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿，在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展，但是向着侵权行为的一般化发展了一步，在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行为，是进行侵权行为一般化的一个基础。
第四个阶段就是《德国民法典》，《德国民法典》把侵权行为也分为两类，一类叫一般侵权行为，一类叫特殊侵权行为；基本上还是沿袭《法国民法典》的做法，但是《德国民法典》对侵权行为的概念的界定以及构成和法国有完全不同的理解。我们讲法国的一般侵权行为要具备三个条件，第一要有过错，第二要有损害，第三要有因果关系；德国按我们现在的理解要有四个要件，除了法国侵权行为的三个要件以外，还加了一个就是行为违法性的要件，《德国民法典》在规定侵权行为一般条款和一般侵权行为具体的表现和违法性的表现强调三个方面：
一、违反法定义务，就具有违法性。一个人存在市民社会当中，都存在一个具体的法律关系当中，他人是权利的主体，那么你作为绝对权的义务主体，你要承担相应不进行侵害的义务。比如财产权、所有权，他人有这个财产的所有权，其他的所有人都是他的义务人，一个人享有人身权，其他的人都有对他不得侵害的义务，都是义务主体。
三、《德国民法典》里面提到违背善良风俗，这个行为的本身来讲不违法，但是他要是故意的以违背善良风俗为目的来造成他人的损害也构成侵权，也构成违法性。史尚宽经常在他的书里面提到一个事情，他说什么是故意违背善良风俗造成他人的损害，比如说有一个村庄只有一个面包房，他要是不卖给别人面包别人就会饿死，大家都以面包为生。本来卖面包这个人卖给谁面包或者不卖给谁面包应当是买卖自由调整的范围，卖给你或不卖给他是他的权利，买卖自由是民法的基本原则，但是如果他知道不卖给这个人面包，这个人就会饿死，他如果是以故意不卖面包给别人这样的一个方法，要造成他人的损害，也是违背善良风俗的，虽然这个行为本身不违法，但由于他故意违背善良风俗造成他人损害，也具有违法性。德国法关于违法性的问题作了这三个方面非常好的规定，具备了这三个方面的违法性造成损害，要有过错就构成一般侵权行为。同时它又规定一些特殊侵权行为作为补充，一个侵权行为的一般条款规定一般侵权行为，然后加上其他的一些具体的侵权行为，这两部分加到一起，就是德国法和法国法对侵权行为一般化立法方法的一个基本的表现。
大陆法系立法通过我所讲的五个阶段的变化基本上实现了侵权行为一般化的发展方向，目前为止大陆法系侵权行为一般化立法方法表现为两种形式，一种是法国民法典和德国民法典，另一种就是埃塞额比亚民法典，这就是大陆法系侵权行为一般化发展的一些转变的情况。
二、侵权行为类型化
侵权行为类型化也是一个立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法，没有成文的法典，尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为，它还是分为具体的类型，对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型，就按什么样的规则来处理。是诽谤，就按诽谤的规则来处理；是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权，就放到相应的规则中去，没有侵权行为一般化的概念。到了英美法系国家要讲侵权行为的时候，他们会讲每一种具体的侵权行为，绝对不会讲侵权行为一般问题。
他们的判例法具体体现在哪些类型、立法情况我简单介绍一下；
英国法分为七种典型的侵权行为，1、非法侵入，2、恶意告发，3、欺诈，4、其他经济侵权，5、私人侵扰，6、公共侵扰，7、对名誉和各种人格权的保护。除了这七种以外，还有第八种就是无名侵权，就是我们说的有名合同和无名合同一样。
美国法把侵权行为分为十三种类型，1、对他人身体、土地及动产的伤害，通常在理论上叫做故意侵权；2、过失，我们讲过失是一种心理状态，他们讲过失是一种侵权行为；3、严格责任，分为两个部分，一个是动物造成的损害，一个是危险活动造成的损害；4、虚假陈述；5、诽谤，就是我们讲的侵害名誉权；6、侵害的虚伪不实；7、侵害隐私权；8无正当理由的诉讼，我们讲的恶意诉讼；9、干扰家庭关系；10、对有约的经济关系的干扰，这是商业侵权；11、故意过失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干扰各种不同保护的利益；13、产品侵权。英美法的侵权行为是按照类型化的方法来处理的，以具体的类型来考虑侵权行为的情况，这是关于侵权行为类型化基本的情况。
这部分我其中主要介绍的是英美法系侵权行为法立法的基本方法就是类型化。
三、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点
侵权行为类型化这种方法最大的特点就是非常清楚，非常明确。侵权行为分那么多的类型，来了一个案件一看是什么类型的，然后就按照这个类型去做。大家可以看一看美国侵权行为法，它规定了侵权行为的十三种类型，然后每种类型都讲了具体的方法。比如举证责任怎么处理，法官主要掌握的要点是什么，它都作了非常清楚的说明。类型清楚、章法清楚，规则清楚便于适用，便于法官操作，这就是类型化侵权行为法的优点，法官拿过来一个案件就可以对号入座，除非有新类型的案件，原来类型当中没有规定的侵权行为，出现以后需要法官来创造，这些除外，法官就按照原来判例提示的内容完全可以判决各类型的案件。这是侵权行为类型化的一种立法的方法。
这部分我给大家介绍了一般化侵权行为法立法方法和类型化侵权行为法立法方法二者之间的差别和优点以及存在的问题。
四、中国的侵权行为法怎么办
中国侵权行为法到底是走一般化的道路还是走类型化的道路？
象刚才分析的那样，如果走一般化的道路那是我们的正统，大陆法系成文法国家应该走一般化的道路。但是大家又特别期望在立法的时候，一定要具体、明确、适用。大家经常讲的能不能制定一个亲民的侵权行为法。亲民的侵权行为法最好规定的比较仔细、内容比较具体、法官也容易适用。
如果按照这样的思路来制定侵权行为法大概是个亲民的侵权行为法。如果用三句话来概括就是，大陆法系为体，英美法为用，然后转换吸收司法经验，这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。大陆法系为体，怎么为体？要坚持大陆法系成文法的传统，然后接受大陆法系侵权行为法严密的体系和理论，三要有一般条款。我想有了这三点大概体现侵权行为法大陆法系为体的这样一个内容。以英美法系为用。在坚持大陆法系体例的基础上，大量的借鉴英美法系关于侵权行为类型化的做法，在制定侵权行为一般化的同时也要规定侵权行为的类型，规定成为多少种侵权行为的类型，每一种侵权行为类型应当怎么去判断，有什么样的规则，也要把它规定出来，这样就把英美法系类型化的侵权行为法的优点就借鉴过来了。此外还要大量的吸收司法实践经验。
我想我们在制定中国侵权行为法有大陆法系基本的基础，把英美法系当中好的东西借鉴过来，再把我们实践当中积累的经验加进去，这样的侵权行为法应当是一个比较全面的法律。我想这应该是一个理想，应当努力的去做。