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2024.01.26浙江
依据《刑法》第64条的规定，“犯罪分子违法所得的一切财物”就是赃物。故此，我国刑法理论上采取的是广义的赃物概念，在刑法中，赃物既包括了动产与不动产等有体物，也包括了货币、有价证券以及各种新型财产（例如比特币等网络虚拟财产）。因此，刑法上的赃物并不完全等同于民法上的占有脱离物或者遗失物，因为后者仅限于作为有体物的动产。同时，刑法上的赃物也比国外法上所谓盗赃物的范围要大，盗赃物只是赃物的一种类型而已。
就刑事追赃中是否应当适用善意取得制度，比较法上存在不同的规定。在罗马法中，为了强化对所有权的保护，奉行“任何人不得以大于自己的权利转让他人”（Nemoplusjurisadaliumtransferrepotest,quamipsehabet）的原则。故此，罗马法上没有承认善意取得制度，而是赋予了物的所有权人无限制的追及权利。罗马法上曾有一句著名的法谚为“物在呼叫主人”。也就是说，依据罗马法的规定，就所有人丧失占有而成为盗赃物的物来说，无论该物在何处，所有人都是可以追及的。然而，到了日耳曼法时代，法律上就对所有人的追及权进行了限制。根据日耳曼法上“以手护手”（HandmussHandwahren）原则，在占有的情况下，“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也”，即信赖他人而归于他人占有者，只能从该被给予信赖者处请求该物的返还。据此，如果甲盗窃乙的财产后将之转让给了丙，那么，甲如果要向丙请求返还就要受到限制。
就普通法国家而言，传统普通法认为，原所有权人可以无限制地追及盗赃物。当然，该规则也存在例外情形，最典型的例外就是所谓“公开市场原则”（marketovertdoctrine），即在指定公开市场售卖的物不可被原权利人追及。但是，该规则在1994年被英国制定法废除，仅在部分的普通法地区保留。在现代英国法上，原权利人和买受人的权利冲突取决于原权利人的“过错”，在盗赃物的场合，即使原权利人的注意义务低于适当注意义务，原权利人往往也不被认为是有“过错”的，因此可以对盗赃物主张权利。在美国，依据《美国统一商法典》第2403条的规定：“具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付的，购买人取得其所有权。”《美国统一商法典》的这一规定是否适用于赃物，一直存在争议，主流观点认为，盗赃物不适用善意取得是美国法的基本立场，《美国统一商法典》的上述规定一般也不适用于盗赃物。但是，也有不少学者从法律经济学的角度指出上述规则的不足之处，并指出在盗赃物交易的场合，应当考虑原权利人和买受人的注意义务。
（二）我国法上赃物善意取得的发展演进
其次，赃物适用善意取得有利于规范和制约公权力，避免无限追赃产生的各种弊端。刑事追赃的过程就是公权力的行使过程，包括追缴、发还等环节。然而，该程序应当通过善意取得制度加以限制，一方面这是为了保护善意第三人的合法权益，避免公权力的过度介入损害交易当事人的合理预期。另一方面也有利于规范和限制国家公权力，防止国家公权力过度追赃，以至于侵害第三人的财产权益。例如，某人采取非法手段将他人房产登记在自己名下，然后将该房产转让给他人，该房屋多次转让且已经办理了登记过户手续，符合善意取得构成要件，即便最初的转让人已经涉及刑事犯罪，也不能对该财产实行“无限追及”。否则，将损害一系列已经完成的交易，同时破坏登记的公信力。正因如此，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第11条第3款明确规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”
第三，赃物适用善意取得有利于维护正常的社会生活和生产经营秩序。尤其是在互联网时代，许多商品交易不论是一手交易还是二手交易，都是通过网络平台来完成的，当事人作出交易决策和合同的履行通常也都是在线完成的，在赃物被交易的情形下，相对人在交易过程中可能并无接触无权处分人的机会，也难以通过察言观色等传统的方式去识别可能遭遇的购赃风险。在交易相对人善意且已经支付了合理对价的情形下，如果不考虑交易相对人的保护而一概予以追赃，甚至将相对人支付的对价作为赃款予以追缴，也可能极大地影响交易安全和企业的正常经营活动。因此，在赃物交易的情形下，如果符合善意取得的构成要件，则应当通过善意取得制度对交易相对人予以保护，以维护正常的生产和交易秩序。
总之，在今天市场经济社会中，市场高度发达，经济联系更加密切，市场交易更加频繁，供应链要求保持稳定，维护市场秩序更需要稳定交易当事人对交易的信赖和预期。只要从公开市场中购买商品，由此可能产生的合理预期应当受到法律的保护。因此《民法典》善意取得制度比以往任何时候都具有应广泛适用的意义。
（二）赃物应当严格适用善意取得的要件
第一，严格把握善意的判断要件。善意取得要件原则上包括受让人善意、支付合理价款和完成公示方法。在刑事追赃中，判断受让人的善意时，要在受让时是善意，如果在签订合同时是善意，在整个交易的过程中，均为善意；在刑事追赃中，“无重大过失”的判断要比一般的交易更为严格。如果受让人是在公开市场上购买的商品，且出具了发票或办理了相应的手续，可以认为第三人是善意的；但如果是在非公开市场，尤其是在“黑市”购买二手货，则表明第三人可能是非善意的。
赃物的概念非常宽泛，为了更好的协调财产权的保护与交易安全的保护这二者的关系，需要对赃物的善意取得进行类型化的处理。传统大陆法系国家民法大多区分了占有委托物和占有脱离物。所谓占有委托物，就是指基于权利人的真实意思而发生占有移转的物，例如，基于租赁、保管等合同取得对权利人占有的物。所谓占有脱离物，是指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物，诸如抢夺、盗窃或其他非因占有人的意思而脱离占有，并由第三人占有的物。占有脱离物具有两个要件：一是基于事实行为或者侵权行为使物脱离占有，发生占有丧失（Besitzverlust）后果；二是财产脱离占有人的占有在一定程度上体现了权利人的意志，但并没有完全体现权利人的意志，可以说仍然是非自愿（Unfreiwilligkeit）。区分占有委托物和占有脱离物，对于善意取得的适用具有直接的影响，对于占有委托物通常可以适用善意取得。
在许多国家的法律中，善意取得的适用要区分占有委托与占有脱离。具体来说，一方面，占有委托物通常适用善意取得制度。因为占有委托物是基于权利人的意志而脱离其占有的，该物一旦进入市场交易，就可能为他人通过交易而获得。因此第三人信赖该物是基于所有权人的意愿而被交易的，基于这一信赖而购买该物，因而是善意的。如果对这一信赖不予保护，将会损害交易安全。对于权利人来说，其能够预测到第三人可能产生信赖，并且完全可以基于自己的意志控制物的移转，其与善意的交易第三人相比，更具有化解风险的能力。所以，法律应该优先保护交易安全和善意第三人的利益，对占有委托物适用善意取得制度。另一方面，占有脱离物适用善意取得的条件则更为严格，不少国家甚至规定占有脱离物不适用善意取得。这是因为对占有脱离物而言，标的物脱离权利人占有是违背其意愿的，很多时候是权利人难以控制和避免的，如被犯罪分子抢劫、抢夺、盗窃而丧失占有的财物。故此，在利益平衡上，与占有委托物相比，法律上应当更多的保护所有权人等财产权利人的利益，而非交易安全。
我国《民法典》的善意取得制度并没有区分占有委托物与占有脱离物。尽管《民法典》特别规定了遗失物的善意取得规则，但其只是占有脱离物的一种典型情形而已，《民法典》并没有就占有脱离物的善意取得规则作出一般规定。因此，就赃物能否适用类推适用遗失物的善意取得，存在不同观点。有学者认为，赃物与其他普通动产并没有区别，只要符合善意取得之要件，占有脱离物与占有委托物均可适用善意取得。也有学者主张，应当区分基于被害人的意思丧失占有的物和非基于被害人的意思丧失占有的物。对于前一类型，应当适用善意取得制度，因为被害人能够一定程度上控制其是否向犯罪人转移物的占有，也能够预测到犯罪人将形成权利外观并向外出让赃物；对于后一类型，不应当适用善意取得制度，因为被害人对物的丧失无法控制，也没有避免风险的可能性。
笔者认为，不能笼统认为，赃物都应当类推适用遗失物的规定。由于赃物的类型纷繁复杂，在是否类推适用遗失物的规定这一问题上，应当进一步作类型化处理。一方面，盗赃物应当类推适用《民法典》第312条关于遗失物善意取得的规定。另一方面，其他赃物不应当类推适用《民法典》第312条的规定，而应当适用《民法典》第311条的善意取得制度。
（二）盗赃物应类推适用《民法典》第312条
赃物虽然不能类推适用遗失物的规定，但盗赃物应类推适用遗失物的规定。所谓盗赃物，是指“非基于被害人意思”而通过抢夺、盗窃等方式取得占有的赃物，法律为强化保护所有权人利用，而允许其于一定期间内可以回复其物。从比较法来看，很多国家将赃物和遗失物并列，并规定其不适用善意取得。在德国民法中，“盗赃物”（diegestohleneSache）在表述上不等同于遗失物（dieverloreneSache）。“盗赃物”是指一切被偷盗的动产，但是，盗赃物和遗失物具有两个方面的共同特征：一是丧失占有，二是非基于权利人的意愿而丧失占有。据此，《德国民法典》第935条将盗赃物和遗失物并列规定，不适用善意取得。
我国《民法典》第312条就遗失物能否善意取得做出了如下规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。”该条来自原《物权法》第107条，自原《物权法》颁布后，由于没有对盗赃物能否适用善意取得的问题作出规定，无论在理论界还是实务界，对此一直存在争议。考虑到盗赃物和遗失物的确具有相似性，即都是非基于所有人的意愿脱离所有人占有的情形，因此，有观点认为，盗赃物和遗失物都属于占有脱离物，两者在外观上和物理属性上无法区别，在《民法典》未对赃物无权处分问题作专门规定的情况下，对于盗赃物可类推适用《民法典》第312条规定，以解决被害人与第三人的权利冲突。
另一方面，从立法目的来看，《民法典》第311条规定善意取得旨在维护交易安全和秩序，而《民法典》第312条关于遗失物排除善意取得的规则则兼顾了交易安全与所有人的利益，并且总体上更侧重于保护所有人的利益。该条通过允许所有人享有返还原物请求权可以有效保护所有人的利益。在对赃物这一占有脱离物适用善意取得制度时，为了更好地兼顾所有权人利益的保护，应当严格限制其适用条件，既然遗失物不适用善意取得，盗赃物的占有丧失乃是所有权人基于他人的违法犯罪行为而丧失占有，遗失物虽然并非基于其意思而丧失占有，但是实质上系所有权人自己的遗失行为导致占有丧失，在价值评价方面，赃物是违法犯罪行为所得，而遗失物毕竟是所有人不慎丢失的动产，举重以明轻，赃物的善意取得不得较遗失物的善意取得更为宽松。因此，盗赃物与遗失物的善意取得具有相似性。此外还应当看到，由于近几年来，盗窃抢劫的犯罪行为逐渐减少，盗赃物的数量也在逐渐减少。因此，将盗赃物排除在善意取得适用范围之外，也并不会对交易安全造成重大影响。
（三）其他赃物应当适用《民法典》第311条
（一）受让人明知或应知是涉案财物而接受的
依据《物权编司法解释一》第14条第1款，受让人不仅主观上并非明知或应知，而且对此无重大过失。这一标准同样可以适用于赃物的判断。如果受让人是因自身重大过失导致不知情，也应当排除善意。例如，在“刘某诉卢某财产权属纠纷案”中，由于买受人并没有提出要求查验，的确存在重大过失，因此，其不构成善意，也不能对抗原所有人的回复请求。
（二）没有支付对价或者以明显不合理的低价取得赃物的情形
行为人将诈骗取得的赃款用于还债，如果其只是单方面支付了价款，而相对人没有支付对价，此时也难以构成善意取得。例如，甲通过诈骗获取一定的赃款，由于甲欠乙的100万元的债务，甲直接以该笔赃款支付了对乙的债务，该资金的流向十分清楚。此时，如果不允许被害人主张追赃，就极不合理。在这个案例中，乙虽然是债权人，但其取得该笔赃款并没有支付相应的对价，且因为甲支付价款而使债权获得清偿，而且乙并不是通过市场交易取得。即便允许权利人追回价款，也只能视为债务并未清偿，但债权仍然存在。此外，如果此种情形下不允许追赃，则当事人可能会虚构债务，从而引发道德风险。
（三）第三人通过非法债务清偿、违法犯罪活动取得涉案财物
《刑事裁判财产执行规定》第11条第1款第3项和第4项规定，第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的，人民法院应予追缴。严格来说，第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物本质上是关于第三人善意的解释问题。但是，该《刑事裁判财产执行规定》将其作为一个特殊的考虑因素予以单独规定，凸显了这一因素的特殊性。具体而言：
二是第三人通过违法犯罪活动取得涉案财物，例如，行为人获得赃物，第三人通过盗窃或者合同诈骗从行为人处取得财物，此时，第三人通过非法手段取得财物，本身属于非法取得的财产，人民法院应当予以追缴。
上述两种情形下的赃物之所以排除善意取得，主要原因在于，一方面，在第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动或者其他恶意方式而取得涉案财物的情形下，由于受让人实施的是非法行为，则其“交易”本身也不能成为保有给付的合法原因。双方之间的合同违反了法律行政法规的强制性规定，合同本身应当被宣告无效且产生原物返还的效果。另一方面，善意取得取得旨在保护交易安全，在此种情形下，并不存在交易安全的保护问题。从民法角度来看，上述两种情形本身也不存在受让人的信赖保护保护问题，由于善意取得的制度根基就在于保护受让人的信赖利益，此时如果不排除善意取得，就不符合善意取得的制度目的。