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重大科技决策关系到我国社会发展的重要政策，涉及到众多行业的科学发展和民主进步意识。在进行重大科技决策的过程中需要严谨的考量实际的可行性，并依从合法性的角度进行审核，确定履行贴合实际的风险评价体系，这是必然经历的重要过程。本文针对这样的问题进行分析和研究，希望能够从行政法的视野中理顺出对重大科技决策事后评价的科学机制，以此支持我国重大科技实施和完善质量的工作需求。
一、重大科技决策事后评价的双重功能
二、重大科技决策事后评价的缺失
(一)重大科技决策事后评价的具体细化标准混乱
(二)重大科技决策事后评价的主体选择单一
重大科技决策事后评价的主体选择比较单一，会影响实际的体系内部运作程序。重大科技决策的事后评价体系主要是为了判断具体决策实施过程中是否具备科学性和合理性，具体概念的制定是在事后评价体系验证和审核之后确定的条例。关于重大科技决策实际产生效果的基础就是采取具体的方式进行干预和理顺，提出建设性的实践措施满足操作评价体系的内容。重大科技决策事后评价体系能够为具体的决策方式进行筛选和审核，可以剔除当中存在的不良行为，或者是不适合的决定，阻止可能发生的问题才是解决问题的关键。在事后评价体系的支持下才能够实现对自主认知的约束和管理，进而实现提升工作质量的需求。以上事后评价的方式介绍都是决定多元化重大科技决策的根本性元素，也是位置法规平衡和科学的主要前提。然而，实际的工作过程中会出现阻碍的因素，单一的制度会影响实际的工作质量，造成不必要的工作失误。
(三)重大科技决策事后评价程序的内部规制失范
另外，重大科技决策的事后评价机制的内部程序也存在问题，由于内部管理制度的不完善，也会造成实际的工作效率降低，质量不符合标准等问题。关于重大科技决策的评价工作存在信息内容上的闭塞问题，不能正视和发现信息中存在的问题，就会导致实际的工作内容出现缺失，也阻碍了正常的程序流转，会影响评价的透明程度。在重大科技决策事后评价程序中设计到一些非常专业的理论性研究课题，因为没有生动和简单的理解方式，造成评价的具体工作难以进行，而且还存在价值体系和评价观念上的差异。匆忙的总结和讨论得到的只能是简单的评价意见，而实际的意见对于工程的内容并没有指导和批评的作用，也会导致人们错误的认识自身的不足，或者是忽略自己存在的问题，这种方式与评价机制的真正工作意义的背道而驰的。事后评价机制是针对于重大科技决策整体流程实施完善的，在系统的过程中确实相对完整的细节或者是内容，会导致实际的评价机制出现制度上的空缺，最终将影响工作的最终成果，也会导致在未来工作道路上铺设其一道道关卡。
三、内部行政法视角下重大科技决策事后评价机制的完善
(一)在决策系统内部细化重大科技决策事后评价的具体标准
不断的完善机制本身是严格要求事后评价体系的关键，也是未来更好发展工作本质的正确途径，也是提升工作质量的重要工作方向。针对决策体系中的内部职能进行细致的划分才能够确定重大科技决策事后评价的具体制度标准，具备了完善、科学、合理的工作指导标准才能够推动实际的评价工作，提升工作的质量，进而实现完善工作质量的目标和要求。事后评价的方式主要是为了完成对工作制度的完善工作，从基本的决策审核目标出发，观察决策内容是否符合法律条文规定，是否具备操作的合理性和科学性，并且能够公正、公平的完成事后评价的工作内容和工作要求。关于重大科技决策的事后评价工作具备专业的公式，根据公式进行决策的打分可以确定决策的实际分数。公式如下：
S=
公式中的n表示合法的指数，fi表示每个项目的分数，m表示的是合理性的指数，而fj表示的是每个项目的分数。其中，表示具有可以操作性质的数值有1表示，而fk就具体的表示每个分数的数值，s表示的就是总结的三个项目的分数总值。
(二)在决策系统内部综合选择重大科技决策事后评价的主体
另外，从内部行政法的视角观察如何完善重大科技决策事后评价机制，还需要从根本上确定评价的主体内容，也就是在决策的系统中找到可以综合进行选择的主体内容，并根据实际的评价的因素进行评价，确立正确、科学的观点。在进行重大科技决策的过程中应该考量到实际的工作需求，通过对主体内部环境和外部因素的双重考量进行评价和判断，确定实际存在的制度制定主要因素、工作实施的主要因素，以及决策关系中存在的众多关系层面因素等等，进行客观、合理、科学的评价。因此，评价机制的内容需要确定综合环境下因素考量的众多内容，然后进行联合方式的评估和界定。
评价机制的内容是建立在上下级关系基础之上的，所谓上下级关系即制定的上级机关对下级机关制定和实施评估内容的体系，这种体系的构建主要是为了进行管理和监督工作，确保实际的工作内容切实有效的进行，也确定评价内容的客观性和合理性。另外，还需要进行“背对背”的评价方式，背对背的形式主要是为了实现客观的评价，保证评估的独立性和完整性，也明确评价结果真实有效。
(三)制定重大科技决策事后评价的程序性规范
为完善行政法视角下的重大科技决策事后评价机制，还需要制定相对完善的事后评价程序，并且保证程序的稳定性和规范性，进而实现对重大决策的有效推动和监督价值，也为促进我国社会的科学技术工作质量奠定良好的基础。根据国家法律法规规定，不断的完善重大科技的决策事后评价制度，能够推动我国科学技术工作的发展，还可以促进整个社会文明的进步，进一步强化我国公共科学计划的制定、实施和完成，这也是实施事后评价工作的重点需求。
四、结论
一方面,宪法是行政法的基础,行政法是宪法的具体化,行政法的发展离不开离不开宪法原则、宪法理念的指引,宪法的实施、**的生长也同样离不开行政法的发展;另一方面,行政法的发展能够对宪法起到补充、发展、完善乃至修正的作用,从而推动宪法、**日臻完善。因而,深入探究行政法与宪法的关系,对我国社会主义法治建设具有全局性的战略意义,我们必须站在建设法治国家的高度,努力推动行政法与宪法之间的互动关系朝着良性的方向发展。
当今法学界普遍认为,宪法在一国的法律体系中处于最高位。在**国家,宪法不仅具有形式上的最高地位和效力,并且具有实质上的最高地位。从此意义上讲,宪法是一切部门法的渊源,指导着各个部门法的运行。但是,处于对限制公共权力、保障公民权力的共同关切,二者在内容、功能上又颇多相同之处,都被认为是传统公法的重要组成部分。
一、行政法与宪法关系之剖析
1.宪法是行政法的根基。宪法为行政法的产生、发展指引着方向,行政法的发展则落实了宪法的基本原则、传播了**的基本理念。作为一个独立的法律部门,行政法的产生是以宪法的产生及实施作为基础和前提的,行政法对宪法有一定的依存性。
2.行政法是宪法的具体化。国家生活的复杂化加上立法机关本身固有的缺陷使得行政立法在当今法律体系中处于重要地位。民众不仅要求参与民主制度权利的实现,还对于自身权益,诸如劳动、接受教育、享受优质的环境等,有着更为强烈的要求,这些有赖于行政程序法、劳动法、教育法及环境保护法等的制定与实施,而这是宪法所办不到的。行政法是将宪法所确认的基本制度和基本权利予以具体化的主要途径,是实现国家目的重要手段,保障公共利益与提供服务是其价值所在。
3.行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法,其深入发展是推动宪法的修改重要的源动力。众所周知,由于立法者主观认识的局限性与社会生活瞬息万变的无限性之间存在着难以消解的矛盾,立法如此,立宪亦如此。成文宪法的高度原则性、概括性及预测能力的有限性,都注定了其往往滞后于复杂多变的社会关系。就调整对象而言,宪法与行政法有相当部分是重合的,因而行政法在遵循宪法基本原则、精神的前提下,对宪法的发展是有很大作为的。
二、行政法与宪法关系之发展
行政法与宪法之间的互动辩证关系也存在着失衡的一面,这种失衡既表现为行政法的发展可能突破宪法原则甚至完全偏离**的轨道,也体现在行政法的发展有可能因宪法的严重滞后而受阻。因而,实现社会主义法治,必须努力推动行政法与宪法之间互为协调促进的发展方向。
1.通过各种有效的变迁手段,促使宪法积极地回应行政法发展所带来的挑战。
诚如亚里士多德所言:“法治包括两重含义:已通过的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又是制定得良好的法律。”作为“法上之法”的宪法,无疑更应该获得全社会的普遍认同,且其自身的规定也应当是健全的、良好的。否则,宪法缺乏权威,**、法治就永远难以实现。我国行政法的.发展已经对宪法提出了一系列深层次的要求,回顾现行宪法20年来的实施历程,不难看出,修宪已经成为我国最重要且使用最为频繁地宪法应变方式。同时,根据我国宪法规定,全国人大及其常委会对宪法有解释的权力。在社会急剧发展的今天,释宪权对于维持宪法的稳定,弥补宪法条文规定的不足,推动宪法制度的实施和观念的普及显得尤为重要。
2.以“宪法优位”、“宪法保留”为原则,牢固树立“宪法至上”的基本理念。
宪法作为法治的最高和最集中的体现,在一国的法律体系中居于不可动摇的崇高地位。宪法如果不具有至上的权威,那么,**、法治将失去最基本的依托。因此,“宪法至上”是“法律至上”的核心,也是法治国家所追求的首要价值目标。“宪法至上”理念具体到行政法上,就是要求行政机关必须“依宪行政”,这是依法行政的前提和基础。“宪法拥有权威的关键不在于公民是否服从它,恰恰在于政府自身是否服从它。”因此,为了推动行政法与宪法关系的良性互动,我们首先就要积极地宣传、普及宪法至上的理念,使社会成员尤其是政府官员实际感受到宪法的存在,自觉地遵守宪法、维护宪法权威。
如前所述,行政法的发展对宪法的完善与更新具有重要的推动作用。然而,这又似乎存在着某种违宪的嫌疑。那么,行政法实践到底能在多大限度内发展宪法呢可以认定,行政法对宪法的补充、发展及推动现象是客观存在的。宪法的发展绝不能仅仅拘泥于表面的文字,它理应包括依照宪法精神的发展。因此,在把握宪法原则与精髓的前提下,即使行政法的发展突破了某些文字,也不能简单地视之“违宪”,更不能以所谓的“良性违宪”为名替其“粉饰”,而应当肯定地认定其“合宪”。违宪审查制度和宪法诉讼机制确保了这种最高效力的实践价值。通过违宪审查机制的有效运作,我国行政法与宪法之间的互动辩证关系有望朝着良性的方向发展,从而推动中国**时代的早日来临。
自1998年北京大学原博士生刘某状告母校拒授博士学位和拒发博士毕业证书教育行政诉讼案之后，关于高校被学生推上被告席的新闻屡屡见诸报端，其中大多数的行政诉讼集中在学校两证的颁发引起的学位纠纷上，也存在一些高校管理行为所引起的争端。这一方面反映了高校学生行政法法律意识的增强，司法审查开始介入到高校的管理过程中，结束了长期以来高校无讼的局面;另一方面反映出高校在管理规章上的制度性缺失，特别是学位管理方面存在有漏洞。
一、当前高校管理涉及的法律问题
各式教育诉讼层出不穷，但主要与高校发放毕业证、学位证行为，招生行为，纪律处分行为这三个高校管理中最主要的部分有关。其中涉及的法律问题是多样的，但就其共性分析包括以下几种：
3.高校与学生之间模糊的法律关系。首先，学校对学生的管理是一种内部的管理行为，还是一种外部的管理行为的法律关系模糊。从理论上看，学校与学生之间到底是一种什么样的法律关系，还没有一个明确的共识。从司法实践来看也不明确。如：在刘燕文诉北京大学案中法院认定高等学校对学生的管理行为是外部行政行为;而在六名学生诉湖南外语外贸学院案中，法院认定学校对学生的管理行为适用的又是属于内部行政管理行为的法律、法规。由于不能准确判断学校对学生的管理行为到底适用内部行政管理行为还是外部管理行政行为，又导致了学校与学生之间的管理与被管理者的法律关系模糊。这从另一方面来看，也表现了司法界内部亦对高校管理行为可诉范围存在争议。
二、当前高校管理涉及的管理问题
法律法规、规章制度是硬性的管理规则，高校的管理活动引起诸多的法律纠纷也显示出，高校在管理活动中存在的一些问题和漏洞：
3.高校管理职能设置存在越位和不合理。由案例可见，职能设置上最明显的已产生冲突的是答辩委员会和学位(术)委员会。答辩委员会是一个学术性的专家组织，其决议不应为其他组织推翻，除非其组织成员不合格，答辩中有弄虚作假或违反程序的情形。学位(术)委员会是一个具有行政权能的机构，它代表学校作出是否授予学生学位的决定。它虽然也是由专家组成，但其在审查非本专业的论文时则是外行。因此，学位委员会一般不应审查学生论文
三、解决高校管理问题的对策
高校的管理，既是法律行为，亦是管理行为。在这一层面上，教育法律体系与高校管理是密不可分，相互影响的。如何针对上述高校管理中诸多问题来提出对策，需要法律界人士与教育学、管理学专家的共同努力。笔者认为可以尝试在以下方面来综合构建一个高校的法律管理体系：
2.要加强法制教育，牢固树立依法治校的观念。加强法制教育包括两个方面，一方面是要提高高等学校的管理者的法律意识。要在高等学校的管理者中树立对学生进行管理要立法有据，并严格按照法律、法规的规定进行管理的法律意识。既要严格要求又要规范管理。高等学校的性质、任务和特点决定了维护学生正当合法权益也是法律赋予高等学校的义务。因此，在学校对学生进行管理时既要保障学校的正常教学秩序又要维护学生的正当合法权益。另一方面，加强学生法制教育，要使其明确学校与学生之间的权利、义务关系。要通过法制教育使学生明确既没有无权利的义务也没有无义务的权利，任何权利和义务都是相适应的。只有认真履行义务的权利才是受法律保护的权利。高等学校的校纪校规，作为校内管理的规范性文件是高等学校实施内部行政管理的必要和有效方式，在校纪校规合法的前提下，是可视为法律规范的延伸。它具有较强的针对性和可操作性，是高等学校依法管理的必不可少的制度规范。对高等学校制定的这些符合法律规范的各项规章制度，大学生也必须要遵守。
3.以人为本。不断探索适应大学生的管理新模式。高等学校的学生管理与其他类型的学校的学生管理具有特殊性，需要在管理模式上不断探索。首先，高等学校学生管理的模式要适应双方的权利义务关系。大学生是具有完全行为能力的群体，高等学校对大学生的管理不能继续适用以往长期实行的大包大揽的管理模式，而应该建立一套充分尊重受教育者权利，使管理者与被管理者权利义务关系相一致的管理模式。其次，高等学校学生管理要注重以人为本。这也是现代法律精神的体现。以人为本的管理模式要求管理者尊重被管理者的基本权利，充分调动被管理者的积极性，建立起大学生自我管理、自我发展，能使个体与社会发展协调统一的管理模式。第三，高等学校学生管理的模式要鼓励大学生个性发展。这是由高等学校的特殊性决定的。高等学校的教育目的是培养具有创新能力的技术人才，如果高等学校的学生管理忽视大学生的个性发展就无法培养出适应社会发展需要的创新人才，也就无法实现高等教育的目的。
4.建立一套健全的高校纠纷司法救济制度。教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现依法治校最基本的要求，依法治校还要求相对人在受到高校违法行政侵害肘能得到法律切实有效的救助，这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。但目前作为教育行政救济制度基础的教育法律方面的行政复议和行政诉讼如前所述，都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，首先应建立统一的行政复议前置制度。行政复议有及时、效率较高的特点，作为复议机关教育行政部门又有掌握高等教学规律，熟悉高校管理的条件，实行复议前置制度，有关纠纷有可能在行政诉讼之前就得到解决，不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。其次，尽快从立法上将有关教育行政行为明确规定在行政诉讼的受案范围内。也就是说，相对人在面对高校作出的、对其有重大影响的决定时，可先行提起行政复议，对复议决定不服的，还可提行政诉讼。只有这样，才能使高校管理活动既受行政法基本原则和行政程序的规范，也受上级行政教育主管部门的监督和司法机关的司法审查约束;也只有这样，才不至于放任高校的行政职权随意侵犯相对人的基本权利，才能保证行政法治原则在高校管理中的顺利实现。
摘要：民法和行政法是我国的基本法律，两者的适用范围并不相同，但是这两者之间也存在着密切的联系。在行政法中存在漏洞，无法解决案件纠纷时，就可以通过民法来裁定。本文就民法在行政法中的适用进行分析。
关键词：民法规范；行政法；适用分析
一、民法和行政法的区别与联系
民法和行政法作为基本的法律，其使用范围的主体不同，行政法是公法，主体是行政单位和行政相对人，其调节的是行政单位和相对人之间的关系，行政法是对国家机关的行政权力的制约，避免国家的权利滥用，使行政相对人的权利受到影响，同时也可以保护私法的存在。而民法是属于私法，主要调整的是具有平等身份的主体之间的人身和财产安全，其可以对抗公权，保护私权。民法和行政法也是相互联系的，其可以相互监督，相互促进，民法的严重的民事纠纷可以采用行政法解决，而行政主体在行使职责，与行政相对人发生的关系时，一定要使用行政法，在执法中贯彻公平、平等的原则。
二、民法在行政法中适用的可能性
（一）“私法公法化”和“公法私法化”
目前的公法和私法的划分并不是逻辑前提，也不是绝对需要的，现在英美法系国家并没有公法和私法之分，其各种案件都是通过法院受理的，其法学研究和法律的实际运用中都没有出现过太大的问题。而且就现在大陆法系对公法和私法的划分，也有了一定的动摇。现在的社会公益处于尊重和促进的状态，市民社会和政治国家将原有的界限打破，现在已经实现了交融。而且“私法公法化”和“公法私法化”也出现了交融的发展趋势。民法的私法领域中加入了更多的诚实守信和公序良俗原则，这对民法中的一些规定是有一定影响的，现在的民法和行政法中的很多弹性规则的介入产生了行政方式改变的趋势，现在的行政指导、计划和合同等都具有一定的非强制性，其强制性色彩淡了。现今作为私法的民法和作为公法的政法之间的界限越来越淡了，所以民法在行政法中的适用有了现实的基础。
（二）私法和公法的共通性
私法和公法虽然有一定的不同，其法律的主体不同，也各有特殊性，但是在公法和私法上都是具有约束力的，都是国家制定的被社会认可的社会生活方式，现在的人与人之间的联系也都是那么的深，对人与人之间的义务关系进行了规定，私法和公法之间应该存在共同的观念，其适用的法律和法规也是相同的。在民法和行政法的发展中并不平衡，先进的民法和行政法在适用上有可能性。民法中的很多现代化的手段和成功的经验都可以利用，都可以在行政法中应用，行政法的发展也不能只靠自身。民法已经积累了几千年的经验，在行政法的发展中，要重视这一点，利用这些条件，更好的完善自身，若是从头开始只会将自身与其他法律的发展距离拉得更大。民法是在经济高速发展中得到的产物，其中很多的原则和基本的规范都是具有普遍的意义的，民法对行政法的完善具有较大的借鉴意义。
三、民法在行政法中适用的必然性
（一）私法精神的缺失，导致民法在行政法中适用的必要
私法的主要精神就是司法自治，其最大的特点就是独立的人格在古代的中国，公民并没有独立的.人格。在家人中更多的是血缘和天然的义务。在国家，皇上和官员是全体臣民的寄托。在目前的经济体制下，国家观念主宰这一切，其吞并了市场的逻辑，抹杀了市民的社会重大作用，公民只是社会的一部分，并没有独立的人格。在市场经济实施后，《行政诉讼法》诞生，在一定程度上解决了这一问题，但是在私法精神也并没有产生。目前，最主要的还是市民社会，尊重市场逻辑，其意义很重大。民法在行政法中的适用可以渗透到更多的领域，可以将民法的私法精神渗透到公共领域，现阶段私法精神还是缺席，还是要在法律中适用这种精神。
（二）服务和合作的要求
斗争和抗衡不是主体对行为的唯一选择，也不是社会交流的唯一模式。在阶级取得政权后，利益冲突和行为斗争会产生巨大的影响，对社会的稳定和政局的动荡都是比较不利的。在和平时期，要保持利益关系的一致性，保持行为的相互合作。服务和合作是行政相对人的合作，这也是行政法的新理念。新的理念使得行政方式也在发生着改变，现在的行政理念是非强制性的，但是传统的行政方式是偏向命令和服从性质的。非强制性的行政法体现了更多的行政主体和行政相对人的平等，在民法规范中对于非强制的行政方式并没有太多的规定，所以在行政法中民法的适用是很有必要的。
（三）避免行政机关的部门设租或寻租
现在很多的行政机关已经将行政法作为保护伞，有些行政法律对行政部门的利益的保护十分过分，其已经严重的损害了其他人的利益，很多规定都违反了公序良俗的原则。如较为著名的就是邮政部门设立的《邮政法》，其对自身利益的保护十分过分，已经影响消费者的使用，《邮政法》已经成为邮政部门的保护伞，邮政部门的有些规定忽视了广大百姓的合法权利。如，邮政法中规定，在其邮寄的邮件中，若是发生邮件丢失的问题，只能赔偿5元，这项规定就十分的不合理，很多邮件对收件人的意义非凡，如，重要的合同、大学的入学通知书、研究生入学考试的准考证等，这些邮件对收件人的意义很大，影响着收件人一生的命运，影响着收件人的未来发展，这样的理赔显然是不合理的。所以对于邮件的丢失应该根据《民法通则》进行优先的理赔，而不是《邮政法》。这样才能有效的保证收件人的合法权益，同时也可以避免行政单位谋取暴利，影响其他人的利益。而且还有的行政机关为了获得利益，会通过制定特殊的法规，达到非法利益获得的目的。我国的法律范围过于宽泛，很多的法律法规都包括在内，如，行政法规、规章和地方性法规等。虽然这些法律法规的效力低于“法律”，但是其也具有一定的法律效力。
（四）行政裁决、行政仲裁和行政调解的要求
行政司法行为视为了满足行政案件成本、降低当事人的诉讼负担，这就是行政司法产生的意义。行政裁决和行政仲裁的都是行政调解，主要也都是特定的民事争议，并不是一般的行政争议。行政司法针对的对象比较特殊，这也就决定了在行政仲裁和行政调节是需要采取民法为依据，这时的民法在行政法中的适用就比较合理了。
四、民法在行政法中适用的条件和范围
（一）民法在行政法中的适用条件
民法在行政法中的适用，只有满足以下条件才能适用：
1.民法的基本原则和总则在行政法中可以适用
民法的基本原则和总则虽然是在民法中，但是其并不是属于民法的，这是属于法律的，基本原则和总则可以适用的法律很多，其中就包括行政法。民法中的基本原则和总则是法律制定的依据，所以具有一定适用性，它也是属于法律部分的，其与民法并不是所属关系。
2.民法可以采取类推的方式，应用在公共领域
（二）民法在行政法中的适用范围
行政法和民法虽然存在共同点，但是立法的依据和法律的功能是不同的。民法立法的依据是个人，一个人意思自治，其主要就是解决公民之间存在的矛盾，民法主体的身份是公民，公民之间产生矛盾或利益的纠纷无法解决，民法可以对其矛盾和纠纷进行裁定。而行政法的主体是行政机关或相对人，以主体的意思先定，其主要就是对行政单位和相对人之间的权利和义务进行调整，规范国家的权利为国家权利限定界限和标准。新增机关在符合以上条件的时候可以采取一定的私法措施，但是这并不等同于“私人自治”。纯粹生长与自由思想下的民法是不能以公共利益为由适用在行政法中，民法在行政法的适用是有一定的范围的。在满足以下条件时，民法在行政法中可以适用：
1.内容为财产关系的民法规则
在行政法中适用就财产而言，其不仅包括民法上的规定，也包括行政法上的规定，其都具有类似的规定，所以同一性质的法律应该适用于相同的问题，这样才符合公平性的原则。在财产案件中，除了行政法有特殊规定的法律，其他的都可以使用民法。
2.民法总则的基本原理和制度
在行政法中适用民法的基本原则和制度是可以在行政法中直接运用的。因为民法的基本原理和制度是属于法律范畴的并不是民法特有的。很多的制度都是行政法和民法公用的，所以这些情况下，民法适用于行政法。
五、结论
1．论我国的行政法治建设
2．行政法在我国法律体系中的地位和作用
3．试论我国行政法的特点
4．行政法的建设和社会主义法治的关系
5．试论“依法行政”原则
6．论我国行政立法的'特点
7．自由裁量权中的职权行为
8．自由裁量的行政行为中的显失公平问题
9．试论我国的行政立法体制
10．论经济转型期的我国行政法治建设
11．论行政立法的程序及其技术
12．行政越权与滥用行政职权
13．论行政合同的特点
14．如何加强我国的行政监督
15．行政违法的特点及其责任
16．行政侵权及其赔偿责任
17．行政复议与行政诉讼的关系
18．论我国行政复议的特点
19．论我国行政赔偿的特点
20．论我国行政处罚法的基本原则
21．行政处罚中的听证程序
22．市场经济条件下的行政法制建设
23．行政监督与反斗争
24．精简机构与我国机构编制法
25．论国家公务员法的建设
26．我国的行政许可制度
27．行政审批与行政备案制度
28．论我国的劳教制度
29．论行政罚款适用范围
30．论行政诉讼的受案范围
31．行政立法与违宪审查
浅谈行政法规与司法审查制度间的比较分析
一．我国行政不作为司法审查制度的缺陷
(一)受案范围方面
根据《行政诉讼法》第十一条和第五十四条的规定，我国行政不作为司法审查的受案范围仅限于:申请许可证或执照类，申请保护人身权、财产权，申请发放抚恤类，法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政不作为，行政复议机关的复议不作为。总体上来说，这种关于行政不作为司法审查受案范围的局限性主要在于:
(1)可诉的行政不作为仅限于侵害到行政相对人个人合法权益的具体行政不作为和行政复议不作为。我国现行法律对行政不作为诉讼的救济范围规定得过于狭窄，无法对所有的行政不作为给予应有的补救，［2］这不仅使公民、法人和其他组织的合法权益得不到及时有效的保障，更严重的是，行政不作为严重地降低了行政效能，同时影响了政府形象，是官场腐败的另一种形态。
(2)行政不作为的诉讼标的仅限于人身权、财产权的侵害。其他权益则需要法律、法规的规定。不过，在一些单行行政法律规范和司法实践之中，行政不作为的诉讼标的有逐渐扩大的趋势，如受教育权。
(3)行政不作为的诉讼主体资格受到严格限制。起诉主体是与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织，如果没有法律上的利害关系，且在具体行政行为的范围内，则不能算作适格的起诉主体(被诉主体也有限制)。不过，最高法院的司法解释对当事人的起诉资格做出了一些扩大，如竞争权人、相邻权人的起诉资格得到确认，但仍然否定了行政公益诉讼的原告起诉资格。
(二)起诉期限方面
最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》四十一条规定:“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”上述规定内蕴以下学理:
(1)包括明确拒绝的`积极的作为和消极的不作为行为在内;
(三)侵权赔偿方面
二、我国行政不作为司法审查制度的重构
(一)适当拓展行政不作为案件的审查范围
1．被告的职权范围。被告应向法庭提交该机关法定职责的法律规范，包括法律、法规、规章乃至地方规范性文件中关于该机关职权范围的规定。有的被告认为只须提供规章或地方规范性文件，而法律、法规俯拾皆是、众所周知，可以不必提供，这种认识是错误的。原告同样可以提供对被告所提供文件效力予以否定的规范性文件。法院综合这些法律规范来判断被告是否具备相对应的法定职责。
3．审查法定条件。被告应向法庭提供审批原告申请事项所需要的条件和作出各种决定所依据的法律、法规、规章或地方性规范性文件，并列举出原告申请不符合法律规范或不具备审批条件的证据，原告当然也可以举证反驳。如果确认被告拒绝申请的理由是成立的，法院应认定其行为合法，没有必要再进行审查，相反，可以进一步审查被告和原告提供的证据;如果确认原告申请完全符合申请条件且被告也不持异议的，可以判决被告批准申请事项;如果法庭认为原告申请完全符合申请条件但被告持有异议的，则不宜替代行政权，应判决被告在一定期限内重新审查。
(二)完善我国行政不作为的救济措施
1．完善救济范围。就我国现行法律而言，对行政不作为的救济主要局限于具体行政不作为，即行政主体未履行作为义务以至于侵害到相对人个人合法权益的情形。事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，还包括侵犯公共利益的不作为;不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为;不仅包括完全的不作为;还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不但不能对受侵犯的利益给予相应的补救，而且与行政法治的要求相背离。对此，笔者认为，应当将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳入行政不作为的救济范围。在这方面，很多国家增加了维护公益诉讼，比如，在英国，法院从20世纪50年代起通过布莱克和麦克沃特等判例，确立了对损害公共利益的行政不作为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。
2．完善救济方式。对行政不作为的司法救济一般有确认违法、责令履行、责令赔偿三种方式。在司法实践中，前两种方式经常被使用，责令赔偿的方式则往往不受重视。在国外，对违法的行政不作为负赔偿责任，这种情况早已有之，如美国的《联邦侵权赔偿法》规定，行政赔偿责任的范围，既包括政府官员的违法作为行为，也包括其不作为行为。在我国，根据法律规定，责令赔偿的适用须符合下列三个条件:
(1)必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的而非假想的，是直接的而非间接的;
(2)行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系;
关键词刑法行政法交叉问题行政刑法
作者简介：翟文铎，南昌大学法学院本科生。
中图分类号：D908文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.20xx.07.149
一、刑法和行政法的交叉问题的历史起源及发展
二、刑法和行政法的交叉问题的伦理性研究
法律作用于社会现实，而社会现实的运作需要统一的秩序，这就有必要在综合技术性要求和伦理性要求的基础上构建某种制度。其含义就是为了实现某种目的制定法律，通过规制国家和国民的行动维持社会秩序而构建某种制度。直接指导立法的过程是一个国家的政治、经济、社会以及文化的需要，也即这些方面所具有的目的。因此，法律规范的立法自身原本就包含着技术性要素和目的性要素。刑法的目的在于道德观的维持，并维护社会稳定。其并不处罚所有违反伦理性的行为，只是针对社会生活中无法容忍的行为，实施一定处罚。行政法的目的在于规范国家公权力在行使上的合法和合理，从而维护私权的尊严。其对反伦理性的容忍度较小，但处罚性也相对较轻。
由此可见，刑法和行政法在本质上考虑伦理性要求，也考虑技术性要求，即合乎目的性。这一点对研究刑法和行政法的交叉问题方面所涉及的行政刑法的定性有很重要的参考意义。法律自身性质中的伦理性要素和技术性要素存在于整个法律体系之中，那些认为一些法律体系中只存在伦理性要素或只存在技术性要素的说法并不准确。对于行政刑法，既存在伦理性要素，同时也存在技术性要素。其应该是以伦理性要求为基础，技术性要求为导向，两者相互支撑，伦理性要求才能发挥其应有的作用。另外，伦理性要素与技术性要素的关系也并非处于背反的关系，通过技术性要素的作用，社会生活渐趋合理化，伦理才能发达、健全；与此相反，通过伦理性要素的作用社会生活得以道义化，同时才能期待技术的进步，在这一层关系上，刑法发挥着微妙的作用。
三、刑法和行政法的交叉问题在实务上的探索
（一）刑法和行政法的交叉问题中的刑事违法和行政违法
根据以上学说，再结合我国在刑法和行政法实务操作中的现状，刑法和行政法的交叉领域还存在着一些问题，比如：一是立法上还不尽完善，我国在立法的时候，刑法和行政法并不是同步配套进行，刑法调整的范围和行政法调整的范围存在着交叉，不协调的问题由此产生。二是行政执法和刑事司法在程度操作中不是很通畅，在行政处罚中的以罚代刑的问题突出，从刑法评价体系上看，对于很多情况下已经触犯刑法的经济类违法行为，行政机关给予的是行政处罚，比如假冒伪劣产品方面的犯罪，行政执法方面存在的有法不依、执法不严的问题严重阻碍了司法机关对犯罪行为的追究
（二）刑法和行政法的交叉问题中。的制度构建
鉴于以上的分析可知，我国刑法和行政法的交叉问题在理论上和实务上均存在着一些问题，一方面理论上对这个领域的归属问题还有争议，行政刑法的概念还没有明确的定位；另一方面，在法律适用上，特别是行政法和刑法所涉及的一些违法犯罪行为在衔接上仍然存在问题。基于此，笔者认为可以从以下方面着手去解决：
1.明确刑法和行政法的交叉领域
2.建立合适的行政刑罚结构
通过上述行政刑法典或法律拟制的方法重新明确刑法和行政法的交叉领域后，还要建立合适的行政刑罚结构，以一般化体系化的方式解决具体化的行政犯罪行为。可以建立以自由刑、罚金刑、资格刑为中心的行政刑罚体系，这些体系可以很好地发挥行政刑罚的功能，完善了刑法和行政法体系交叉方面的不足，促使整个法律体系的协调。同时也可以借鉴欧美国家的做法，创设一些新型非刑罚的处罚方法。例如金钱赔偿、软禁、担保、向受害人道歉、具结悔过、社会服务、公开训斥、周末监禁等。通过这些非刑罚的处理方法，可以完善行政刑罚的结构，使其体系化、全面化。在探索这一结构的同时也可以为其他立法改进提供参考和借鉴。
3.确定刑法和行政法交叉问题的处理原则
法律原则是立法和司法的标杆，在对法律的产生和对法律的实施都具有重要的意义。因此对于刑法和行政法交叉问题的处理上要明确相应的原则。比如：立法拟制原则，针对特殊的行政犯罪行为，可以采取法律拟制的手段加以规制；机能协调原则，刑法和行政法的交叉问题突出的一点是协调问题，因此无论是行政刑法的立法还是立法机关对法律的修改和解释，都要遵循机能协调这一原则；司法便捷原则，刑法和行政法的交叉问题在法律适用上有时也存在冲突，立法时应重视司法便捷原则，在法律拟制条款的设置时应遵循这一原则，着重考虑法律拟制条款在司法适用过程中能否能切实起到作用，效果如何等因素。
综上，刑法和行政法的交叉问题在理论界依然是争议问题，同时也影响到法律实务上的操作。对于刑法和行政法的交叉问题的伦理性分析可知，该领域的研究既要考虑伦理性要素，也要考虑技术性要素。在刑法和行政法的交叉问题实务方面，我们从行政违法和刑事违法的角度，探讨出实务操作中的不足，并提出制度上构建的想法，包括明确刑法和行政法的交叉领域，建立合适的行政刑罚体系，确定刑法和行政法交叉问题的处理原则。这些对于我国法律体系的完善有着重要的意义。
注释：
郑泽善.刑法争议问题探索.北京：人民出版社.20xx.69.
李振林.刑法中法律拟制论.上海：华东政法大学.20xx.
参考文献：
[1]黄河.行政刑法比较研究.中国方正出版社.20xx.
[2]呼旭光.行政刑法性质的法理分析.山西：山西大学.20xx.
一、宪法与行政法的关系概述
（一）上位法与下位法
宪法是我国的根本大法，由全国人民代表大会及其常务委员会的委员的四分之三或三分之二以上的多数表决通过。在宪法侧重的内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题。在法律效力上，普通法律是由宪法派生而成的，同时任何法律都不得与宪法的精神相违背。另外宪法的制定与修改程序也要比其他法律更为严格。而行政法是由国务院依法制定而产生，所依照的法，便是宪法，不仅政府需要对全国人民代表大会负责并接受其监督，而且在行政法的制定程序上，行政法的基本精神不得违背宪法，而且行政法的制定也需要借鉴宪法，同时也要接受全国人大的审核才能生效，因而宪法要优于行政法。
（二）监督与被监督的关系
宪法是我国的根本大法，其他一切法律作为派生法律。法律的制定与实施都不得违反我国根本大法的基本精神，而且行政法作为宪法的派生法律同其他法律一样，行政法不仅要接受权力机关全国人大的审查，另外在行政法实施的过程中可以对行政法中的具体条文提起违宪审查，维护具体个案的公平正义。
（三）法律的保护对象相同
规范限制国家权力是宪法实施过程中的重要内容，使国家权力能够正确行使和有效保障公民的基本权利，而宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。为了规范政府职权的实施，明确政府责任也需要对行政法进行制定与实施，规范行政执法过程但最终目的是保证公民的权利不受侵犯或者公民在受到行政行为的不法侵犯的时候也可以进行行政救济即行政复议和行政诉讼，维护公民的合法权益。
（四）维护法益和遵循的价值理念相同
自由、平等、公正、法治是基本的价值理念，宪法规定公民合法的私有财产不受非法侵犯、国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权，另外宪法也规定了公民的基本政治权利与自由如选举权与被选举权、宗教信仰自由、出版集会结社游行s威的自由，因而我们可以从法律条文中看出宪法在保护公民的基本权利与遵循的价值理念，而行政法也规定了公民在受到行政机关不合理的具体行政行为时可以进行行政复议与行政诉讼以及在涉及自身的利害关系时也可以申请举行听证会，在法律地位上，行政机关与公民个人处于同等的法律地位，在行政法中也规定了公民的诉权与遵循平等自由公正法治的理念。
二、宪法与行政法中关于财产法益的'现实性问题
（一）行政征收财产的保护
公民的合法的私有财产不受侵犯规定在我国宪法第十三条中。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。为了公共利益的需要，政府可以依照法律规定，按照法定程序对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。而行政法的行政强制中的基本原则中也明确了适当性原则即均衡原则，兼顾公共利益和当事人的合法权益、托党性原则，达到行政管理的目的和必要性原则，选择适当的方式，达到目的为限度，但是在现实案例中，行政征收与强制执行中，在房屋征收尚未达成合意的情况下，对房屋进行强拆造成强拆事件，我国法律明确规定房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则，但在现实中只存在强拆事件并没有出现对房屋的保护。
（二）行政征收主体不合法
（三）行政征收补偿方案的无效性
行政法规定在进行行政征收之前，征求公众的意见应当由市、县级人民政府办理和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例的，市县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案，但现实房屋征收补偿条款并未达到被征收人的一致同意或大多数人的同意，而且在并未达成一致意见的情况下，行政征收实施单位即房地产公司会在当事人不知情的情况下对房屋进行强拆，严重危及当事人的生命财产安全。
（四）行政侵权行为时有发生
一、我国行政法的起源
关于我国行政法的起源问题,学界曾经有不同的看法。有法制史学者认为我国行政法在古代就存在,而且已经有专门的法典,例如《唐六典》《清会典》等。而这些法典只是在特征上与近代行政法不同。有宪法学者认为我国古代是不存在行政法的,行政法是近代民主与法治的产物。两种观点可谓针锋相对,何者为正确的关键点在于对行政法这一概念是如何定义的。
所谓行政法就是规定公共行政管理活动,调整行政关系的法律规范(包括退则和原则)的总称。不难发现周佑勇教授是从形式要件下的定义。换言之,一部法律只要在形式上符合“调整公共行政管理”和“法律规范”两个特征即可称之为行政法,并无实质要件要求。古代“行政法”可能符合形式要件,但是不可能符合“实质要件”。而行政法的实质要件乃须体现民主与法治的精神。新中国成立之后,党的领导人认为国民政府的政权是“反动”的,法律作为政权统治工具,于是毫无保留地废除了国民政府的“六法全书”。因此,新中国建立之后的行政法准确地来说应属于“产生”而不是“发展”。
不过,“随着高度集中的体制逐步形成,行政法产生的基础逐步消失”。如果此时有形式意义上的行政法,也是属于国家计划管理和控制社会的手段。行政机关把权力深入到社会活动的各个方面,不管是个人还是社会组织,都被纳入到行政隶属的系统中。在这种体制之下导致的后果就是“政企不分、政事不分、政群不分、政经不分、政社不分”,行政权不受任何约束。
改革开放之后,传统的社会结构开始逐步“去行政化”。农村的联产承包责任制解放了农民,私营企业和个体户的出现打破了原有的人身隶属关系,企业改制、事业改制等行政机关内部的变革转变了政府“既是裁判员又是运动员”的角色等。国家不再是超越社会,不受社会约束的“巨灵怪兽”,而是我们这个世俗社会中维持公共秩序者;社会组织或社会成员也不再是行政组织中听凭摆布的孩子,他已经或将要走出家庭,自立门户,成为社会生活中独立的主体。换言之,国家与公民都是各自独立的、平等的主体,国家也可以成为“被告”。随着《行政诉讼法》《国家赔偿法》的相继出台,我国行政法的发展迈入了一个新的台阶。
二、学界关于行政法核心概述
“管理论”和“控权论”是对行政法的核心问题的传统解答。这个解答围绕着行政权与公民权的关系展开。“管理论”认为行政主体与公民是一种“支配与服从的关系”,把公民置于被管理、被支配的地位,主张二者法律地位不平等,强调维护行政特权。以这样的原则来构建的行政法理论体系,我们称之为“管理理论”。“控权论”的学者多强调控制行政权、保护公民权利,主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权,认为只有行政权受到严格控制,公民权利才有保障。其最大特点是突出监督行政的关系,我们称之为“控权理论”。
“平衡论”的代表性人物是北京大学法学院罗豪才教授。他在《行政法的核心与理论模式》中认为,“……主体地位平等是现代行政法治的重要标志,就我国当前转型的社会形态而言,首先要逐步提升相对方的法律地位,使其成为独立的主体……要构筑行政主体与相对方良性互动的平台,必须保证行政法关系主体之间平等的法律地位。”“公共利益论”的代表性人物为东南大学法学院院长周佑勇教授和上海交通大学凯原法学院教授叶必丰。周佑勇教授在他的《行政法理论基础诸说的反思、整合与定位》中认为公共利益本位论的基本观点是:从利益关系分析的角度出发,认为行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益关系;这种利益关系又是对立统一的,以公共利益为本位的利益关系,它决定着行政法的内涵和外延、性质和特点、内容和功能、产生和发展等。
三、我国行政法核心应为“控权论”
(一)行政法的任务在于控制权力
总而言之,对于行政法核心问题的探索,学者们在做着类似于“盲人摸象”的事情,但是只要“摸象”的人越来越多,这个问题的庐山真面目就一定能够揭开。
(二)“控权论”抑制我国行政权滥用
尽管我国行政权存在了数千年的历史,但我国行政法存在至今却不到半个世纪。我国古代并没有产生行政法,民国时期的行政法也只是“昙花一现”,我国真正意义上的行政法是改革开放之后产生和发展的,以《行政诉讼法》《国家赔偿法》出台为重要标志。正如台湾学者陈新民所言:“吾人回顾横亘数千年来的专制政体,之所以为时代潮流所淘汰及为人所诅咒,主因在行政权力的肆行不驯及无法或不愿以法规范来拘束之。古今中外没有一个专制独裁国家,其特色不在于行政权力的滥用,而为虎作伥地荼毒生灵,迄今史册上犹见其斑斑血迹。”传统我国行政权一权独大,立法权和司法权往往依附于行政权,这容易导致行政权的滥用。一部中国行政权运行史,就是一部权力滥用史。
不仅如此,将行政法核心问题定义为“控权论”可以解决当下行政权过大,立法权被架空,司法权地位不高的尴尬局面。行政法核心问题并非一成不变,而是应该随着社会发展而变化,当行政权控权这方面做得比较完善之时,或许“公共利益论”“政府法治论”便成为了焦点。因此,该问题是有阶段性的,某个阶段解决了一种问题,比如当下的行政权滥用问题严重——“控权论”——就是核心。