【中文关键词】法律思维；体系解释；法律方法；法律渊源；体系思维
【摘要】“法律思维”的基本含义是“根据法律的思考”。很多人把其中的“法律”仅仅界定为法律规定，这样，简单的“依法办事”就成为法律思维的主流思维。这种简单的基于文义解释方法而衍生的思维方式只能解决行为判断的合法性，而难以解决法律解释和运用的恰当性问题。法律运用是法律方法的综合使用，不仅包括文义解释，还包括体系解释等其他方法。中国人的思维属于整体性思维。整体与体系思维关系密切，本应容易接受体系解释方法。但由于这种整体思维不重视形式逻辑，整体就成了各要素的简单相加，不重视运用法律方法寻求要素间的融洽性。法治建设需要把整体性思维改变为体系思维，运用多种法律方法以解决司法、执法的合法性、恰当性以及正当性要求。
【全文】
如果我们把法律思维仅仅局限在文义解释之中，就会发现难以解开的“死扣儿”——法律永远难以和现实吻合。绝对的从严解释能够压缩很多的权利，然而在削减权利的过程中，如果讲理不清，说法不明，也会衍生很多新的矛盾。具体来说，满足公民权利绝对化的从宽解释，会导致法律失去边界形成的权利滥用；会鼓励个人不顾社会、道德、价值等提出权利的绝对化要求。为了在权力与权利之间形成平衡关系，就需要引进体系思维和体系解释方法以解决法律运用的恰当性的问题。诸如，把法律价值融进司法、执法活动；把大局意识、政治意识、道德伦理等运用到对权力与权利关系的平衡之中。这意味着，在体系思维和体系解释方法的运用中，文义需要向体系开放。这个体系不仅是法律规范体系，还包括法律价值体系以及其他社会规范体系等。合法性是法治的基本要求，文义解释为人们追求合法性准备了方法论，的确应该成为法治初期的黄金解释规则。但仅有合法性还难以平衡权利与权力之间的关系，随着粗疏的法治走向细腻，为解决法律适用的恰当性就需要把体系解释方法当成黄金解释规则。本文的研究就是从体系思维和体系解释方法的角度审视现有“法律思维”的缺陷，并探索改进的方法。
一、简单的“依法办事”缺乏体系思维的支持
所谓疑难案件主要就是法律规则的边缘意义上的争论。特别是“法官、律师和法律专业的学生大部分时候都在规则的边缘地带而不是中心地带活动”，[5]这给人们留下的印象是法律规则都是不确定的。其实，司法实践中的争论多发生在规则意义的边缘地带，在规则的意义中心一般不会发生争论。“真正的简单案件以及法律规则的直接适用极少在法庭中发生争议。”[6]这意味着，依法办事、依法办案、依法决策等在典型的场景中是完全能够实现的，而在规则或概念的边缘地带出现法律本身的模糊等情况时就变得艰难。因而法学研究者需要解决的问题是：如何确定法律规则的边缘意义，如何解决法律的模糊性问题？特别是在诉讼过程中很多属于有争议的案件，直接适用规则的情况很少，对法律问题的争论多是在讨论规则的边缘意义。在出现疑难案件的情况下，对规则的适用就需要拓展法律的范围，把制定法外的其他规范当成法律渊源，运用体系思维和体系解释方法来确定恰当的法律意义。
二、“整体”思维中没有逻辑构成要素
整体思维、体系思维是中国人的思维优势，然而在法治建设中这种思维优势并没有发挥出来。原因大致有三个方面：
第一，从内在的体系因素来看，当今关于法律的体系思维存在的缺陷是：在整体或体系思维的背后，缺乏对法律方法的把握和对法律价值的认同。对很多人来说，目前还没有摆脱传统的权力思维的影响，依然偏重于对统治秩序、管理秩序的追求。然而，执着于捍卫权力的文化传统与现代法治价值之间有太大的差距，主要表现为，普遍缺乏对现代法律价值的认同和法律方法的使用。在很多人的思想或者潜意识之中，只是想借助法治的外壳，来实现权力秩序的理想。这还是在管理意义上接受法治，而没有把社会主义价值观所倡导的平等、自由、人权、民主等融入执法、司法活动中。文义解释优先虽然是法律解释的基本原则，但是法律的意义并不完全是根据字面的意思而产生的。文义解释优先仅仅意味着运用法律首先在制定法中发现法律。当我们面对个案发现具体的法律以后，还不能马上运用，还需要用体系的因素解决法律的一致性、恰当性等问题。法律的运用是综合方法的使用，体系思维和体系解释方法不仅限于联系上下文、不同的法律规定来确定法律的意义，还包括对不同法律渊源形式之间建立逻辑关联。在法律渊源的不同形式之中探寻针对个案的法律，包含了合宪性审查、合法性拷问以及合理性说明。
第二，法律体系中的部门法划分，本为帮助人们更好地发现法律，但却成了进行体系性沟通的壁垒。被分割成不同部门法的法律与整个法律体系之间似乎没有了联系。在立法的时候，法律规范都是整体性、体系性的，但在适用的时候，人们却忘记了部门法之间的联系。因为部门法之间的联系需要方法上的衔接，需要在思维方式上进行体系性弥合，但机械的依法办事还是人为地割裂了不同部门法规范之间的联系。在过度强调“部门法”的意识之下，有机的法律体系被割裂成不同的部分，从而失去了体系性和逻辑一致性，以至于多数的法律运用者，只知道简单的逻辑推理，不知道有体系解释的规则，不会运用体系解释方法。不少人认为，只要有法律依据所做的事情就是合法的，这就出现了很多依法掩盖下的错误。各种打着依法旗帜的任意和违法行为层出不穷，在做错了事情以后还理直气壮。“反正我是有法律依据的”成了抗辩正当性的理由。我们有宏观意义上的体系思维，却缺少在实践意义上自觉运用体系解释的方法，在一定程度上造成我国一些行政行为和司法裁判甚至司法解释经不起推敲。
三、缺少运用法律方法寻求要素间的一致性
在法律实践中，某一具体的法律规范往往不能详尽地展现法律意义的全貌。思维体系和体系解释方法不仅包括法律规范体系内部的和谐一致，还包括规范和诸多信息的融贯。在体系思维中的法律不是各种规范的集合体，而是法律规范和其他社会规范统合而成的有机体。体系思维就是要在思维过程中以法律规范统合其他社会规范，实现法律与社会的有机融贯。这种有机性主要表现在解释者能够在构成体系的思维要素间寻找出一致性。体系思维不是要分裂各要素之间的关系，而是要找到可以融贯的一致性，排除以往体系思维、整体思维、辩证思维和实质思维的随意性。同时，体系性思维是一种论证思维，构成体系的要素间的一致性的获取，需要经过充分的论证，统一需要法律论证方法的支撑。体系性思维是凝结各种法律方法的连接点，在体系解释方法中包含了论证思维、融贯思维、实质推理和修辞说服方法等。
四、正确认识体系性思维以及体系解释的功能
孤立的事物是不存在的，法律与其他社会现象之间也存在着普遍联系。法学研究者和法律工作者就是要在相互联系的事物之中寻找法律意义的连接。法律本来就是社会发展演变的产物，是在复杂的社会关系中抽象出来的规范体系和相对独立的运行机制。法律的独立性仅仅意味着分析解决问题的必要假定，而不是真的存在独立于社会的法律系统。“一般理论都争取使法律系统化，因而也是法典编纂的天生助手。”[23]当法典编纂完成以后，法律就要调整社会关系，与社会之间的关系水乳交融是不可避免的事实。因而体系性思维要求我们必须在社会关系中理解和运用法律，不能就法律言法律。这就是说，我们不能仅仅思考法律内部规范的逻辑一致性，还要思考法律规范与其他社会规范、所欲调整的社会事实之间的关系。体系解释的重要功能是在保障法律含义的一致性(合法性)和意义的安全性的基础上，做到法律运用的恰当性。体系思维就是要把规范法学的立场与社会法学的立场，在方法论上予以调和，以缓解规范法律和社会之间的紧张关系。法律运用的关键是法律意义能够在融贯论的基础上实现。
开放法律体系为人们正确、恰当运用法律提供了思维方法。“体系思维在法学上的贡献已经有目共睹：例如(1)利用法律概念构成法律规范；(2)在法律的解释上，甚至在法律的补充上，利用体系的观点把握全体与部分间，在解释学上之循环关系。”[26]体系思维存在的基础是法律规范体系要素间的逻辑关系以及法律与其他社会现象的普遍联系；所要解决的问题是简单地依法办事衍生出来的法律运用的不恰当性。法律规范是有位阶区分的，“这些位阶关系所形成的关联结构，正与体系的构造相同。因此，只要法律概念或法律规定间在逻辑上自其抽象化的程度，或在价值上自其具体化的程度，形成位阶构造，便有据以将之构成体系的客体基础，而非削足适履：扭曲研究客体(法律概念或法律规定)在体系化上将之强纳于‘统一性’及‘一贯性’之架构的要求中”。[27]这实际上说，法律解释的体系性来自于法律本身的体系性。然而，仅仅重视法律规范体系是不够的，还必须注意法律与社会其他要素的关联。尊重法律、认真对待规则是法治的根本，但是，表达对法律忠诚不能是孤傲的对法律规范的忠诚。法治要求人民需要在法律与社会的互动关系中探寻意义。
从体系思维的角度看，法律在与社会交际的时候也存在着互动。法在事中，事实会在一定程度上使刚性的法律变得能够与社会融会贯通。这种融会贯通不是让法律屈从于社会关系，而是要寻找更恰当的法律意义。“一种法律体系虽已有其自身的融贯性所证成，但是它必须依循新的司法判决和立法恒久性地进行重新调整。‘证成的融贯性’不是指向外部的一种先验性的理想，而是指向了内部证成结构的组成要素之间的彼此和谐的相互关系。”[28]规范法律体系的建构者不可避免地会强调法律文本的重要性。但是，我们不应高估教义学法学的意义，法律规范是否适应社会，能否在融贯体系思维过程中变得恰当，对法律实施来说非常重要。实用主义法学认为，法学不应该被视为一种教义学体系，而应该被视为一种解决现实问题的学问。从这个角度来看，一名法学家和一名社会工作者的职业区分并不明显。可以说，政治家从体系思维的角度看讲政治，从社会学家的角度讲大局以及从伦理学家的角度讲德治等无疑是具有正确性的，然而，如果背离法治目标，不与法治思维和法律方法结合起来，那就成了乱讲。这一点跟法学家单纯讲法律是一样的。没有体系思维，仅仅靠依法办事，不可能实现法治。
首先，体系思维和体系解释是为了追求合法性基础上的恰当性。人们发现“在市场经济与法治社会的两大标尺之下，政治—法律制度已经成为制约法律体系进一步转型的瓶颈，使得两个法律子系统并没有建立起相互支持的融贯关系。”[31]这种融贯关系至少需要在四项循环中完成。即在法律规范、解释者、法律所欲调整的事实、社会关系这四者之间进行目光往返的来回穿梭，或者说需要在体系思维过程中确定法律的意义。对案件的法律解决机制来说，没有四者之间的解释循环就不可能确定恰当的法律意义。就像有法学家说的，“遵从先例不是一种决策体系的愚蠢附属物，当下的决策体系主要致力于做出正确的决定，实际上，它反映了这种决策体系的某些深层和持久的属性，它服务于稳定、一致性、既判力以及尊重过去的价值”。[32]如果没有体系解释，权力与规则的简单结合就可以毁灭法治，出现依法掩盖下的执法或司法专横。体系思维和体系解释方法就是为了避免死抠字眼、机械司法和机械执法，寻求恰当的法律意义。
五、运用体系思维及体系解释方法寻求恰当的法律意义
结语
[责任编辑：李宏弢]
【注释】[1]在修辞意义上把依法办事当成法治的核心，淡化了法治的限权意义。把依法办事当成法治核心的观念主要存在于行政执法领域。比较而言，司法处理的很多案件存在事实或法律上的争议，不能简单地用依法办事来概括。
[2]在执法与司法过程中，“根据法律的思考”之中的法律，不仅包括制定法，还包括法学原理、法律价值、法律理念、法律精神、法律目的以及法律思维规则体系(法律方法论体系)等。
[3]参见陈金钊：《“依法”标签下错误思维及其矫正》，《法律适用》2011年第7期；陈金钊：《拯救被误解、误用的法律》，《法律适用》2011年第2期。
[4]弗里德里克肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，雷磊译，北京：中国法制出版社，2016年，第17页。
[5]弗里德里克肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，第20页。
[6]弗里德里克肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，第23页。
[7]弗里德里克肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，第31页。
[8]弗里德里克肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，第19页。
[9]利奥拉伊斯雷尔：《法律武器的运用》，钟振宇译，北京：社会科学文献出版社，2015年，第6页。
[10]在内外关系的确定上，国外法学家习惯于把法律价值纳入到内部体系来考察。而对于这一问题，我国学者还没有进行认真的研究。因为中国法学中虽然有法律价值的说辞，正义、公平、自由、民主、人权、秩序等，但这些价值皆来自西方法学，目前还缺少较为普遍的认同。西方有些学者认为，他们优良的价值观念一旦进入中国，很快会改变中国，但实际情况并没有他们想得那么乐观。直到今天，对法律价值的警惕依然在很多人的心目中占据重要位置。很多人能接受的法律秩序是管理秩序或政治秩序，而不是价值秩序。在简单的依法办事的过程中，别说价值因素，就是法律的目的也常常被遗忘。对于法治建设来说，也许价值秩序比政治秩序能够发挥更重要的作用。“法的价值联系具有决定性。任何法律秩序都以特定的价值秩序为基础。任何法律规范都回溯到立法者的价值判断。整个法律秩序是一个假设为理想的统一制度，它由法律与法官法确定的关于人的行为的价值标准和要求组成。”伯恩魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，北京：法律出版社，2003年，第422页。
[11]参见伯恩魏德士：《法理学》，第330页。
[12]D.Q.麦克伦尼：《简单的逻辑》，赵明燕译，北京：北京联合出版公司，2015年，第73页。
[13]D.Q.麦克伦尼：《简单的逻辑》，第65页。
[14]D.Q.麦克伦尼：《简单的逻辑》，第156页。
[15]D.Q.麦克伦尼：《简单的逻辑》，第120页。
[16]D.Q.麦克伦尼：《简单的逻辑》，第126页。
[17]弗里德里克肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，第104页。
[18]弗里德里克肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，第108页。
[19]参见雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，北京：中国政法大学出版社，2016年，第98页。
[20]陆敬中：《文化哲学刍议：从体系诠释学出发》，《武汉大学学报》(人文科学版)2015年第2期。
[21]陆敬中：《文化哲学刍议：从体系诠释学出发》，《武汉大学学报》(人文科学版)2015年第2期。
[22]陆敬中：《文化哲学刍议：从体系诠释学出发》，《武汉大学学报》(人文科学版)2015年第2期。
[23]凯斯R.孙斯坦《：法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社，2004年，第16页。
[24]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法律丛书编辑委员会，2011年增订六版，第637页。
[25]参见王利明：《法律解释学导论》，北京：法律出版社，2009年，第247—254页。
[26]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第620页。
[27]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第621—622页。
[28]扬斯密茨：《法学的观念与方法》，魏磊杰、吴雅婷译，北京：法律出版社，2017年，第16页。
[29]扬斯密茨：《法学的观念与方法》，第10页。
[30]扬斯密茨：《法学的观念与方法》，第33页。
[31]雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，第103页。
[32]弗里德里克肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，第47—48页。
[33]扬斯密茨：《法学的观念与方法》，第62页。
[34]参见陈金钊：《多元规范的思维统合——对法律至上原则的恪守》，《清华法学》2016年第5期。
[35]陈金钊：《法治中国建设需要“法治之理”》，《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2016年第9期。
[36]萨利安格尔梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北京：北京大学出版社，2007年，第150页。
[37]萨利安格尔梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，第151页。
[38]利奥拉伊斯雷尔：《法律武器的运用》，钟振宇译，北京：社会科学文献出版社，2015年，第12页。
[39]亚历山大佩岑尼克：《法律科学：作为知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉：武汉大学出版社，2009年，第31页。
[40]安德瑞马默：《法哲学》，孙海波、王进译，北京：北京大学出版社，2014年，第146页。
【期刊名称】《求是学刊》【期刊年份】2018年【期号】1
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