根据《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第2条、第19条和第158条，香港特区法院享有独立的司法权和终审权，并与全国人大常委会共享《基本法》解释权。回归后的19年里，香港法院运用《基本法》解释权，在审判中对本地立法和行政行为是否符合《基本法》进行了广泛的审查。尽管这一权力的正当性一直受到内地学者的质疑，[1]但不可否认的是，香港法院在本地政制中起到举足轻重的作用，而且在实践中通过判例主导了其与立法、行政机关之间关系的发展。
《基本法》第三章以高度概括的方式规定了香港居民广泛的权利谱系，包括公民和政治权利以及经济社会权利，并规定了国际人权公约在香港的继续适用，成为合基本法审查的主要依据。其中规定的经济社会权利与公民和政治权利不同，需要政府以更积极的方式履行义务，而且通常受到经济和社会环境的制约；因此，法院在依据经济社会权利进行审查时一直保持较为谨慎的态度。然而，在孔允明案[2]中，香港终审法院第一次具体解释了《基本法》第36条规定的“社会福利权”的内涵，并且开创性地阐释了依据经济社会权利条款进行审查的方法和基准，同时以一种积极态度对政府政策制定的依据进行了实质性审查，成为解释《基本法》的重要判例。本文通过对判决的剖析，探讨三级法院在经济社会权利保护方面的方法论差异，并以此解读香港终审法院在马道立法庭下的司法态度。
一、案件事实及主要争议
本案涉及的综合社会保障援助计划（ComprehensiveSocialSecurityAssistance，以下简称综援计划）源于1948年，是现今香港最重要的社会福利制度之一。最早的援助以物质救济为主要方式，并且由慈善机构为承担主体。1958年起，政府开始承担这一责任，在1970年的改革之后，援助由食物救济变为现金补贴，直到1993年发展成现今的综援计划。这一制度并非由法律规定（non-statutory），一直以来均由政府通过政策来调整，而且对于综援的申请者一直都有在香港居住年限的要求：1949年居住年限要求为10年，后在1959年调整为5年，直至1970年减为1年。亚洲金融危机之后，香港政府收紧了社会福利政策，2003年特区政府成了专责小组（TaskForceonPopulationPolicy）研究综援计划的改革，最终在2003年6月将原有的1年居住年限提升至7年，该政策于2004年1月1日生效。这一居住年限要求有三种例外情况：18岁以下的申请者、在2004年规定生效之前已经是香港居民的申请者以及符合社会福利署署长裁量指引的申请者。
本案争议的焦点主要集中在两个方面：[5]
1.综援计划中7年居住年限的要求是否违反了《基本法》第36条“香港居民有依法享受社会福利的权利”，以及第145条“香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上，根据经济条件和社会需要，自行制定其发展、改进的政策。”这一争议可称为社会福利权争议。
从争议权利而言，这两种权利分属不同性质：社会福利权为经济社会权利，实质为积极权利，政府需以一种积极义务方式协助公民实现这一权利；[6]而平等权多属消极权利，政府不以歧视原则对公民给予差别待遇即符合义务之要求。
二、三级法院判决针对主要争议的法律推理
原告除了在二审中增加了“造成社会福利权的限制并非由法律规定”这一理据之外，在三次审理中的主要理据中并无明显差异，而“非由法律规定”这一理据在上诉法庭及终审法院均未获支持。基于这一事实，可以梳理比较三级法院判决中对社会福利权及平等权争议的处理方式。
1.原讼法庭的判决推理
在社会福利权争议问题上，高等法院原讼法庭张举能法官（TheHonMrJusticeCheung，以下简称张法官）[7]认为，《基本法》第36条规定的社会福利权属于香港居民（包括永久居民与非永久居民）享有的基本权利，但这一权利并非是绝对的，而是一项可被限制的权利，《基本法》第145条可构成对第36条权利的限制。根据第145条，这一限制需要满足三个条件：制定政策的主体是政府，其目的是发展和改进之前的制度，政策的制定须根据经济条件和社会的需要。进而，张法官认为，对于后两个条件的判断，最好是由政府在立法会的检视下作出，法院并没有制度优势对此作出判断。但是，法院可以审查这一限制是否侵犯了《基本法》和《人权法案》所保护的权利，例如，一项违反平等权的限制必然不能证成其正当性。因此，张法官认为，本案的重点并非社会福利权争议，而是平等权争议。
在平等权争议问题上，张法官引用了贺辅明勋爵（LordHoffmann）在Carson案[8]中的经典论述，将歧视分为两类：第一类是基于个人身份、内在特征的歧视（如性别、性取向、种族、政治观点、宗教）；第二类是基于其他方面的歧视（如能力、教育、财产、职业）。对于第一类案件，法院应采取严格的审查基准，而对于第二类案件，法院则应采取宽松的基准。张法官认为，本案应属于第二种类型。本案涉及的综援计划一直以来均有居住年限的要求，张法官认为，长度从1年升至7年仅是程度问题，而非实质问题，法院应更给予政府更多的尊重。在这一前提下，法院不应干涉政府在竞争性资源之间进行平衡的问题，如何调和是政府的工作。最后，张法官运用了终审法院在丘旭龙案[9]中确定的“正当性检测标准”（justificationtest）论证了差别待遇的正当性：
（1）政府这一政策符合正当目的。张法官认为，合理分配有限的资源、维持社会保障利益长期可持续发展属于正当目的。
（3）差别待遇未超过必要的程度。对此，张法官认为，因为这种分类不适用严格的审查基准，所以，对政府的决策应有实质性尊重。法院没有宪制上的权力，也无制度上的优势对此加以干涉。
2.上诉法庭的判决推理
上诉法庭的三位法官[司徒敬（HonStockVPJ）[10]、林文翰（HonLamJ）、鲍晏明（HonBarmaJ）]一致裁定维持原讼法庭的判决，与原讼法庭相同，上诉法庭也认为本案的争议焦点是平等权问题，但仍有几点需进一步说明。
对于社会福利权争议，上诉法庭认为社会福利权与《基本法》第三章规定的其他权利不同，其内涵和外延都难以界定，因此更强调应将《基本法》第36条与第145条进行体系解释。司徒敬法官指出，《基本法》在制定时已意识到政府财政支出的竞争性需要，以及政府义务的履行要受制于资源的有限性，这也导致了第145条的制定。因此，为了满足第145条的需要，第36条规定的社会福利权“自身暗含”资格性要求（qualifyingcondition），只要这些要求是合法的、非歧视的，则不违反《基本法》。
在平等权争议问题上，上诉法庭也认可了张法官的推理方式，赞同“正当性检测标准”的使用以及对社会经济政策采取宽松的审查基准。上诉法庭认为，为了维持社会保障制度的可持续性，考虑到社会老龄化、财政赤字、单程证持续增长等问题，设置居住年限并非不当，只要政府的划线没有明显不合理（self-evidentlyunreasonable），法院就不应干涉。
3.终审法院的判决推理
与下级法院不同的是，终审法院并不认为本案的焦点是平等权争议，甚至在判决中未实质处理这一问题，而仅在社会福利权的理据上推翻了下级法院判决。
终审法院常任法官李义（MrJusticeRibeiroPJ）代表法庭作出了一致裁决。在判决中，终审法院第一次解释了《基本法》第36条规定的“社会福利权”内容。终审法院未将所有的社会福利权加以列举，仅就综援计划而言，法院认为，第36条所保护的权利就是在1997年7月1日回归时有效的、在1年居住时限要求之下获得综援的权利。由于这一权利不是绝对权利，因此允许对此权利加以限制，但限制必须受制于法院的合基本法审查。审查方法为三步骤的比例原则（proportionalityanalysis）：限制为了追求正当目的、限制与目的之间合理联系、目的与手段成比例。值得注意的是，李义法官认为，“第36条规定的社会福利权并非一项基本权利”，[11]因此，应采取宽松的审查基准，给予决策机关较大的裁量余地（awidemarginofappreciation），只要限制没有“明显缺乏合理性”（manifestlyunreasonableness），则认为是合比例的。
4.三级法院判决的比较分析
通过比较可以看出，原讼法庭和上诉法庭将争议焦点集中在平等权上，而终审法院则将问题集中在社会福利权争议，是否争议权利的选择是将判决结果引至相反方向的主要原因呢？那么，就先从这两种权利的性质及适用加以分析。
那么，我们接下来比较三级法院对社会福利权的认识有何不同。从表面上看，原讼法庭和上诉法庭均认为社会福利权是一项基本权利，而终审法院则认为它不是一项基本权利，这两种认知是否对权利的限制产生不同的影响呢？其实，下级法院认为社会福利权是基本权利的原因是这一权利规定在《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”中，自然就成为一种基本权利；而终审法院认为其不是基本权利的理据是因为这一权利“本质上需要由政府设定规则来决定资格和受益水平”。[31]对此，有学者批评终审法院这一理据，认为以政府资源分配为由降低经济社会权利的地位并不符合《基本法》的结构安排，并举例说明“防止居民受到虐待或武断及非法剥夺生命权也需要政府安排资金维持警力方可”。[32]对此，笔者认为，终审法院在使用“基本权利”这一概念时更倾向于进行一种法理上的类型化，这里的“基本权利”更类似于美国宪法语境中的核心权利（corerights）；其目的并非是减损经济社会权利，而是将第三章规定的权利进行了层级分类，从而适用不同的审查基准，建立更明确的方法论。
从案件结果上也可以看出，即使终审法院认为社会福利权不是基本权利，依然使用了比例原则来审查对其进行的限制，审查基准为“明显缺乏合理性”原则。与此相对，下级法院虽然认为社会福利权是基本权利，但也将基本权利进行分类，并认为社会福利权是一项可以限制的基本权利，上诉法院甚至直接认为社会福利权是一项含有内在限制的基本权利，也并未使用比“明显缺乏合理性”原则更高的审查基准。所以，对权利性质认识的这一差异并未导致三级法院判决结果的不同。其实，我们也很难想象香港法院会在这些对公共资源如此依赖的经济社会权利上适用更严格的审查基准；因为法官并非生活在真空中，即使是外籍法官，大多也与香港有较明显的联系纽带，在一个都市型的小型法域，法院受到本地经济、社会、政治环境的影响往往是更为明显而直接的。
再者，社会福利权是一种仅由《基本法》规定而未在《人权法案》中规定的权利，而且并无本地化立法使《经济、社会与文化权利的国际公约》全面地间接生效。虽然法院一直承认该公约的效力非宣示性的，[33]却又不得不面对该公约并不能与《公民权利和政治权利国际公约》一样直接赋予政府明确、具体的强制性义务这一事实，政府在该公约下义务的履行必须受制于本地经济和社会的发展。尽管有学者认为《经济、社会与文化权利的国际公约》可以通过辅助解释《基本法》与其他法律的方式在香港适用，[34]但即使公约本身对社会福利权的规定也是概况性的。无论从哪个角度而言，社会福利均是一个非常庞大的体系，除了综援计划以外，香港政府还维持非常广泛的福利措施，包括公屋、儿童福利院、养老服务、医疗保障服务等。
因而，在笔者看来，终审法院的创造之处可能并非赋予社会福利权一种具体内容，而是将1997年7月1日作为一项静止的权利状态，产生了一种“立宪时刻”的效果，无论该时的法律或政策是否正当，也随即被赋予了一种正当性，回归以后的法律与政策将以此时刻为标准进行评价。尽管《基本法》第145条规定了“在原有社会福利制度的基础上”进行发展，但仅就这一条的整体解释而言，似乎立法者并无意给予当时的政策一种宪制上的效果。因此，在本案中，终审法院对社会福利权内涵的解读更多是从《基本法》整体的概况性目的中得出的，法官似乎将其自身认知为《基本法》承诺“五十年不变”的守护者，因此宁愿在某种情况下放弃“被守护者的原意”。陈弘毅教授指出，就政府的立场而言，基于平等权争议的辩解要比社会福利权争议的辩解更容易，因为平等权争议的出发点在于“证成居住年限要求的合理性，以及随后考虑政府现在设置的这一年限……是否明显是不合理的”，[41]而在社会福利权争议中之前1年期限“不仅被认为是合理的，而且还给予了一种宪法地位”，[42]终审法院完全没有处理平等权问题而是集中在社会福利权方面，这让政府的辩护难度增加。
对此，笔者认为，就终审法院的审查基准而言，很难判断哪一种抗辩更为容易，但就政府现有的抗辩证据而言，对社会福利权争议的准备还是不够充分的。如果认真解读终审法院评价政府在修改居住年限政策时考虑的三个因素，甚至会认同叶保仁教授的观点，即法院并没有正确理解政府提出的三个因素的含义。[43]但是，倘若从积极视角来看这一问题，政府如果能够意识或是理解终审法院不愿与以往制度割裂的深刻动机以及作为权利守护者的强烈愿望，或者说认识到1997年7月1日之时存在的制度可能作为一种“事实”自然地被赋予了宪制上的正当地位，那么，政府或许可以在政策（特别是对回归前的政策）修改时进行更多的调查工作，提供给法院更符合要求的证据。所以说，问题最终可能在于终审法院与作为当事人的政府对《基本法》认知的差异，以及对自我及其他宪制角色认知的差异。与此相比，下级法院在普通法传统下受制于上级法院判例的限制，不温不火往往是更适当的选择。
5.对经济社会权利限制的审查基准
最后，还应注意的是，终审法院在本案中努力统一方法论的意图是非常明显的。在孔允明案之前，终审法院已经通过一系列案件建立了较稳定的方法论。首先，确定《基本法》规定的权利存在。然后，分析这一权利是否属于《人权法案》第3条规定的不可克减的、绝对权利（如Ubamaka案[44]中讨论的残酷、非人道的虐待或惩罚）。如果这一权利是可以克减的，那么，再对这一权利的限制进行审查。在2005年梁国雄案[45]判决中，终审法院将对权利限制审查的方法进行了梳理：（1）合法性原则：有关的限制必须由法律规定；（2）该限制符合比例原则：追求合法目的、限制与目的合理联系、采取的限制或手段不超过达致合法目的的必要。有学者认为，这一方法实则与欧洲人权法院与德国宪法法院使用的比例原则无异。[46]
图略
图1《基本法》第三章中可克减权利限制的审查基准
三、对终审法院在孔允明案中司法态度的评价
在孔允明案中，上诉法庭专门对一审判决中反映出的原讼法庭司法谦顺（judicialdeference）[58]的态度加以评价。上诉法庭不认同“谦顺”（deference）一词的使用，认为这样会让当事人产生误解，司徒敬法官引用了贺辅明勋爵在RJM案中的论述：“在一个以法治与分权为原则的社会中，判断由哪个政府分支对特定事宜享有决策权及这一权力的边界是一个法律问题，因此应由法院决定……但这并不意味着分配权力给其他政府分支是一种礼貌或者谦顺，因为是分配权力也是根据法律作出的决定。”[59]从这一论断也可以看出，英国普通法传统下的法官往往忽略或刻意回避司法态度问题，认为法院仅仅依法处理与行政、立法的分权及关系。《基本法》在法源引用[60]、外籍法官任用[61]、法律资格一体化[62]等方面均保持与英国普通法的亲缘性，香港法院回归后在解释方法上也竭力维持普通法传统。[63]在普通法传统下，法院是法律的适用者和消极的仲裁者，而非政策的主动参与者或者制定者。法院不应有明显的政治态度，在审判中也不应受到政治态度影响，[64]否则可能僭越民主权力，这是不能容忍的。
然而，在司法审查时，法院的判决往往会产生很强的政治影响，而法官也会认识到自身判决的政治影响力，很难扮演事不关己的角色。这并非香港独有的问题，[65]其他普通法国家如美国、澳大利亚，法院在司法审查中也会面临调整其自身角色的问题。但是，也要避免走向另一个极端，即认为香港法院是一个政治机构，或认为司法判决只是法院表达政治立场的工具，这会陷入一种规则怀疑主义和法律虚无主义的误区。香港某些本土政客在民主协商中挫败后选择以司法审查的方式实现其政治抱负，这使得法院承担了过多不应有的政治负担；香港终审法院前首席大法官李国能（HonChiefJusticeAndrewLi）在法律年度开启典礼致辞中一再表示，法院不是解决政治问题的理想场所，[66]终审法院前法官烈显伦（HonMrJusticeHenryDenisLitton）也在演辞中批评了司法审查的滥用。[67]香港法院始终是一个普通法法院，司法态度的空间和范围还应在普通法的原则和框架下加以理解。
当讨论司法态度时，往往会使用司法尊重、司法谦抑、司法顺从、司法积极主义、司法消极主义、司法自制、司法克制等相类似的术语，[68]但对于这些概念的交叉性或同一性却鲜有深究。此外，还有一些问题也有待讨论，法院是否在一定时期始终以司法积极主义和消极主义的二分法来行事？不同司法态度是否最终一定会表现为某种方法论的差异？首先，司法积极主义与司法自制是通常对司法态度的一种二分性评价，这种评价既存在一种外部视角，也可以作为一种法官的自我认知。所谓之积极或消极，应以一定的标准性判断为基础，较其激进则为积极主义，相反则被认为是保守主义。只不过，在普通法的司法独立原则下，法院在案件审判时受到外部的“有形”控制是少之又少的，所以保守主义通常表现为法院的自我克制。而法官角色的标准性判断往往取决于法院所处政治体的宪政安排，议会至上、三权分立抑或其他，所以仅普通法本身似乎无法赋予单一“正当的”标准角色。
然而，实际上的谦顺或是顺从也可以分为不同层面：[70]
1.对事实资料的接纳。公共政策的制定需要以立法需求、立法成本、立法资源等社会、政治环境的评估为前提，法院并不是一个政治商议的机构，因此在事实层面对其他机构进行顺从。实际上，在这个层面上的顺从不只是发生在司法和立法、行政之间，从机制上看，上级法院通常也会顺从于下级法院对事实的发现。
2.一般法律层面的顺从。这里指的是立法机关制定的一般法律，从理论上讲，法院服从于可以获知的立法原意，可以被认为是一种顺从。但现代民主制度的发展以及“高级法”概念的出现，立法原意有时难以证成，法院在解释法律时不愿采取僵化的解释方法；因而，在这一层面的顺从度往往成为检验司法积极主义或是自制的标准。
3.宪法层面的顺从。在立宪主义思想下，宪法的制定者往往与一般立法机关分割，在解释宪法性法律时候，司法对立法与行政机关的顺从度似乎是最低的，香港终审法院在一系列基本权利案件中（孔允明案中提及的“核心权利”）的“强势”态度也能说明这一点。[71]
总而言之，不同机关对法院应然角色的认知不尽相同，法院内部、法院和个体法官之间的认知可能亦会有差异，判断法院的司法态度似乎不能依赖案件最终维持或是推翻被审查者决定的结果，也不能仅依据判决可能带来的积极或消极的社会效果；因为普通法下的法官往往是被制度刻意隔绝的理想主义者，甚至不能完全取决于法院在进行司法审查时所采取的基准和方法，还需要分析法院在具体案件中实质审查的内容和作出的法律推理，这样才会对普通法法院的司法态度有更全面的理解。
[1]部分内地学者质疑香港法院自我设定合基本法审查权，违反《基本法》设定的政治框架，例如，参见董立坤、张淑钿：《香港特别行政区法院的违反基本法审查权》，载《法学研究》2010年第3期。
[2]孔允明诉社会福利署署长（KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare），本案涉及三级法院判决，一审判决见高等法院原讼庭判决（23June2009,HCAL127/2008,[2009]4HKLRD382），二审判决见高等法院上诉庭判决（17February2012,CACV185/2009），终审判决见终审法院判决（17December2013,FACV2/2013,(2013)16HKCFAR950）。下文对三级法院判决非直接引用部分不再重复标注。
[3]单程证（One-wayPermit）是指由内地公安机关颁发给符合一定条件的内地赴港澳居民的居住证件，获单程证的内地居民在居留香港期间无须申请延期，直至通常居住香港满7年后，可申请香港永久居留权。单程证颁发按照一定的配额制度，每天150人，其主要目的是满足跨境家庭团聚。
[4]Judicialreview在香港称为司法复核，本文统一翻译为司法审查。
[5]鉴于比较三级法院判决的推理及反映出的司法态度，其他非主要争议暂不讨论。
[6]参见周伟：《宪法基本权利原理规范应用》，法律出版社2006年版，第16页。
[7]现为高等法院首席法官，但同一法官可能在不同角色上表现出不尽相同的司法态度，可参见对马道立法官判决的研究，DanielYip,JudicialForecasting:WhenAllIsNotAsItSeems(ButSomeActuallyIs),8HongKongJournalofLegalStudies169(2014)。
[8]R(Carson)v.SecretaryofStateforWorkandPensions,[2006]lAC173.
[9]SecretaryforJusticev.YauYukLungZigoandanother,17July2007,FACC12/2006,[2007]3HKLRD903,(2007)10HKCFAR335，该案供参考的中文翻译为“有理可据检验标准”。
[10]自2010年起被任命为终审法院非常任法官。
[11]KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare,FACV2/2013,(2013)16HKCFAR950.
[12]2001—2002年度，整个综援支出为144亿港元，支付给新移民的综援仅占12%，即17亿港元，其中9.64亿港元用于18岁以下人士，居住年限对其并无影响，剩余的7.64亿港元还需扣除社会福利署署长裁量豁免的情况。
[13]KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare,FACV2/2013,(2013)16HKCFAR950，第97段。
[15]GurungKeshBahadurv.DirectorofImmigration,30July2002,FACV17/2001,[2002]2HKLRD775,(2002)5HKCFAR480.
[16]关于两种类型权利实现方式的区别，参见SimonYoung,“RestrictingBasicLawRightsinHongKong”,34HongKongLawJournal109(2004)，以及秦前红、付婧：《香港法院如何适用〈经济、社会、文化权利国际公约〉——以香港法院裁判经济社会文化权利的实践为中心》，载《甘肃政法学院学报》2015年第5期。
[17]LauCheongandAnotherv.HKSAR,16July2002,FACC6/2001,[2002]2HKLRD612,(2002)5HKCFAR415.
[18]LamSiuPov.CommissionerofPolice,26March2009,FACV9/2008,(2009)12HKCFAR237.
[19]KoonWingYeev.InsiderDealingTribunalandAnother,18March2008,FACV19/2007,[2008]3HKLRD372,(2008)11HKCFAR170.
[20]TheStockExchangeofHongKongLtdv.NewWorldDevelopmentCoLtdandother,6April2006,FACV22/2005,[2006]2HKLRD518,(2006)9HKCFAR234.
[21]Av.TheCommissioneroftheIndependentCommissionAgainstCorruption,13November2012,FACC9/2011,(2012)15HKCFAR362.
[22]上述案件均涉及《人权法案》第10条，但部分案件中法院并未实际处理平等裁判的部分。
[23]SecretaryforJusticev.ChanWahandothers,22December2000,FACV11/2000,[2000]3HKLRD641,(2000)3HKCFAR459，关于村选举安排是否符合《基本法》及《人权法案》的问题。
[24]MaBikYungv.KoChuen,5October2001,FACV25/2000,[2002]2HKLRD1,(2006)9HKCFAR888，关于的士司机歧视的判罚道歉是否符合《基本法》言论自由。
[26]SoWaiLunv.HKSAR,8July2006,FACC5/2005,[2006]3HKLRD394,(2006)9HKCFAR530，关于与幼女发生性行为的罪行是否违反《基本法》。
[27]SecretaryforJusticev.YauYukLung,17July2007,FACC12/2006,[2007]3HKLRD903,(2007)10HKCFAR335，关于同性肛交的刑事罪行是否违反《基本法》。
[28]FokChunWaandAnotherv.TheHospitalAuthorityandAnother,2April2012,FACV10/2011,(2012)15HKCFAR409，关于非本地居民产科费用较高的规定是否违反《基本法》。
[29]JohnMarquezLundin,TheLawofEqualitybeforeEqualityWasLaw,49SyracuseLawReview1137(1998-1999).
[30]秦静：《突破与保守：香港终审法院涉福利权案的审理思路及其新进展》，载《比较法研究》2015年第6期。
[31]KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare,FACV2/2013,(2013)16HKCFAR950.
[32]KarenKong,“KongYunmingv.DirectorofSocialWelfare:ImplicationsforLawandPolicyonSocialWelfare”,44HongKongLawJournal76(2004).
[33]KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare,FACV2/2013,(2013)16HKCFAR950.
[34]秦前红、付婧：《香港法院如何适用〈经济、社会、文化权利国际公约〉——以香港法院裁判经济社会文化权利的实践为中心》，载《甘肃政法学院学报》2015年第5期。
[35]AlbertChen,“AStrokeofGenius”inKongYunming,44HongKongLawJournal11(2014).
[36]AlbertChen,“AStrokeofGenius”inKongYunming,44HongKongLawJournal11(2014).
[37]AlbertChen,“AStrokeofGenius”inKongYunming,44HongKongLawJournal11(2014).
[38]不同的意见可参见SimonNMYoung,DoesitMatterifRestrictionsontheRighttoSocialWelfareinHongKongarePrescr-ibedbyLaworPolicy,44HongKongLawJournal25(2014)。
[39]AlbertChen,“AStrokeofGenius”inKongYunming,44HongKongLawJournal15(2014)，脚注38。
[41]AlbertChen,“'AStrokeofGenius'inKongYunming”,44HongKongLawJournal19(2014).
[42]AlbertChen,“'AStrokeofGenius'inKongYunming”,44HongKongLawJournal11(2014).
[43]PoJenYapandThomasWong,“PublicWelfareandtheJudicialOver-enforcementofSocio-economicRightsinHongKong”,44HongKongLawJournal41(2014).
[44]UbamakaEdwardWilsonv.SecretaryforSecurityandAnother,21December2012,FACV15/2011,(2012)15HKCFR743.
[45]LeungKwokHungandAnotherv.ChiefExecutiveoftheHKSAR,FACC1/2005,[2005]3HKLRD164,(2005)8HKCFAR229.
[46]秦静：《突破与保守：香港终审法院涉福利权案的审理思路及其新进展》，载《比较法研究》2015年第6期。
[47]LeungKwokHungandAnotherv.ChiefExecutiveoftheHKSAR,FACC1/2005,[2005]3HKLRD164,(2005)8HKCFAR229.
[48]重点为笔者所加。
[49]HKSARv.NgKungSiu,15December1999,FACC4/1999,[1999]3HKLRD907,(1999)2HKCFAR442.
[50]LeungKwokHungandAnotherv.ChiefExecutiveoftheHKSAR,3October2005,FACC1/2005,[2005]3HKLRD164,(2005)8HKCFAR229.
[51]GurungKeshBahadurv.DirectorofImmigration,30July2002,FACV17/2001,[2002]2HKLRD775,(2002)5HKCFAR480.
[52]GurungKeshBahadurv.DirectorofImmigration,FACV17/2001,[2002]2HKLRD775,(2002)5HKCFAR480.
[53]PoJenYapandThomasWong,PublicWelfareandtheJudicialOver-enforcementofSocio-economicRightsinHongKong,44HongKongLawJournal41(2014).
[54]KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare,FACV2/2013,(2013)16HKCFAR950.
[55]SecretaryforJusticev.YauYukLung,FACC12/2006,[2007]3HKLRD903,(2007)10HKCFAR335，第22段。
[56]KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare,FACV2/2013,(2013)16HKCFAR950，第41段。
[57]EricCIp,KongYunmingManifestUnreasonableness:theDoctrinalFutureofConstitutionalReviewofWelfarePolicyinHongKong,44HongKongLawJournal64(2014).
[58]下文将对法院的谦顺态度进行详细分析。
[59]R(RJM)v.WorkandPensionsSecretary,[2009]1AC311.
[60]《基本法》第8条规定，“香港原有法律，及普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”，第84条规定，“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考”。
[61]《基本法》第92条规定，“香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用”。
[62]《基本法》第94条规定，“香港特别行政区可参照原在香港实行的办法，作出有关当地和外来的律师在香港特别行政区工作和执业的规定”。
[67]参见《终院前法官质疑梁丽帼动机“令履历更亮丽”烈显伦：司法复核遭滥用》，载《明报》2015年12月3日A2版。
[68]司法尊重、司法谦抑、司法顺从通常对应英文为judicialdeference，司法积极主义对应为judicialactivism，而司法消极主义与司法自制通常对应为judicialself-restraint。
[69]FokChunWaandAnotherv.TheHospitalAuthorityandAnother,FACV10/2011,(2012)15HKCFAR409，第64段。
[70]可参见美国学者在研究合宪性推定时对司法谦顺的分类，AndrewHessick将顺从分为事实上的顺从和法律上的顺从，F.AndrewHessick,“RethinkingthePresuptionofConstitutionality”,85NotreDameLawReview1447(2009—2010);PaulHorwitz将顺分为三类，PaulHorwitz,“ThreeFacesofDeference”,83NotreDameLawReview1061(2008)。
[71]对于香港法院在此类案件中的司法态度分析，可参见秦前红、付婧：《在司法能动与司法节制之间——香港法院本土司法审查技术的观察》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期。
[72]YaoManFeiGeorgev.TheDirectorofSocialWelfare,21June2010,HCAL69/2009，香港永久居民游先生由于被公司派遣至内地工作导致在申请综援时不满足申请前在港居住一年的要求，因此对这一要求提出司法审查。
[73]KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare,CACV185/2009.
[74]参见上文提及的终审法院前法官对司法审查的评价。
[75]PeterPoFunChanv.WinnieCWCheungandAnother,30November2007,FACV10/2007,[2008]1HKLRD319,(2007)10HKCFAR676，在本案中终审法院将司法审查标准提升为“合理争辩性”标准，即须有现实胜诉的可能性，而不是“潜在的争辩性”方可提起司法审查。
[76]AlbertChen,“'AStrokeofGenius'inKongYunming”,44HongKongLawJournal19(2014).
[77]PoJenYapandThomasWong,“PublicWelfareandtheJudicialOver-enforcementofSocio-EconomicRightsinHongKong”,44HongKongLawJournal41(2014).
[79]KongYunmingv.TheDirectorofSocialWelfare,FACV2/2013,(2013)16HKCFAR950.
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720