1、法律规范选择推理：实质推理博登海默：法官在解决争议时有必要运用辩证推理的情形主要有三种：法律未曾规定实用主义的判决原则的新情形；一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提，但必须作出选择；尽管存在着规则或先例，但法院考虑到该规则或先例或多少是不完美的而拒绝适用。法律推理（LegalReasoning）：解读、重构、填补、创制法律的推论。旨澄清法律的疑义、平衡法律的冲突、填补法律的漏洞。获得可资适用的法律规定、规则或原则作为上位规范，作为裁判大前提。法律规范选择推理事实推理（FactualInference）：确认事实、探寻事实真相的推论。事实推理旨在确认证据事实，且
2、基于证据事实确认案件事实，以此作为裁判小前提。案件分析推理判决推理（JudicialReasoning）：以事实推理与法律推理的结果为前提和根据得出判决结论的推论。法律规范适用推理为何需要推理及以何推理：法律的不确定性不明确性、不一致性、不完备性规范选择是逻辑与经验的统一，是逻辑推导与价值选择的统一。推理过程仍遵循形式逻辑的要求，并不排除运用演绎、归纳和类比的方法，不过这些方法只是其中的一个环节。法律适用中面临相互矛盾的命题、或已有的法律规范不能直接涵盖案件事实。为解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题，包括法律漏洞。波斯纳：“这个多变术语最有用的意义却是从形式和实质的对比中引申
3、出来的形式指法律内部的东西，实质是指法律外部的世界。”法律内部的东西：案件的事实被法律规范所统摄。法律外部的世界：法律规范不能完全地统摄案件的事实，必要时在规范之外寻找判决理由可能出自道德的、社会的、文化的、法律制度中的基本原则、占支配地位的公共政策方针等。判决的依据：规范选择推理规范选择推理：缺乏明确适用的法律规范，需要从已有的法律规范或创建新的规范作出选择。重在实质内容的选择，是相对形式化推理而言的实质推理或选择性意义上的辩证推理。1912年一个16岁小男孩游过河后，爬上了从该河一端的堤岸处伸出的跳板。该跳板是设置在铁路地段上的。正当他准备跳水时，被铁路公司所有的电线杆垂
4、下的变压线击死。铁路方律师：事故发生时该男孩处于非法入侵私有土地者的地位，因而该土地所有人铁路公司不承担应有注意的责任。原告律师：该跳板以上或以下的空间是属于国家，因而该男孩应被视为类似于公路上的行人。法官卡多佐：双方的类推在逻辑上都是可接受的，但正义与理性要求被告承担法律责任。130820：因2010年8月马跃北京地铁坠亡案件，安监部门确认马跃之死不属于生产安全事故。最高检首席女法医王雪梅认为荒唐，宣布退出法医队伍。一、法律的不明确性法律的不明确性：法律概念或法律规定模糊不清、含混歧义和笼统抽象，法律概念或法律规定界限不明确、指向不明确、内容不明确。波兰逻辑学家阿尔弗莱德塔尔斯基
5、(AlfiedTarski)严格区分了对象语言(被解释的语言)和元语言(解释语言)：由于自然语言或日常语言被用作它自己的元语言，因此，日常语言在语义上是封闭的。在语义封闭的意义上说，日常语言是自足的。但是，任何一个有限的语言系统都是不自足的。中华民国临时约法规定：“国务员辅佐临时大总统负其责任。”究竟是国务员对总统负责任呢，还是协助总统对议会负责任呢这个条款的规定是含混歧义的，而且不是一般性的语言歧义，牵涉到实行总统制还是责任内阁制的问题。民国十二年宪法改为：“国务院赞襄大总统，对于众议院负责任。”合同法第115条第2款规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金
6、；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”条款中的“不履行”一词含混歧义。“不履行”一词既可指“没有按约定履行和根本没有履行”，即“不完全履行和完全不履行”，也可仅指“根本没有履行”，即“完全不履行”。关于惩治假冒伪劣犯罪的规定：“制假者违法所得数额在2万元以上的，由司法机关追究其刑事责任。”“违法所得”一词含混歧义。为了消除歧义，最高人民检察院把“违法所得”解释为“违法销售额”。而最高人民法院把“违法所得”解释为“违法获利”而不是“违法销售额”。不确定性：需要法律解释法律不明确或不确定需要法官：判明或界定模糊规则的范围或界限;判明或限定含混规则的所指;判明或确定抽象
7、规则的具体内容或具体指向。法律解释选择推理1：体系性解释又叫法律系统解释：在适用某法律规范时，分析它与其他规范的联系，确定该法律规范的效力等级和法律规范之间的逻辑联系。刑法第253条规定：隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。家长私拆子女信件可否适用此条？宪法第40条：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。JaneRoe案原告罗伊：她遭强奸而怀孕，而德
8、州法律禁止堕胎，她又付不起钱到可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续妊娠直到分娩。她认为：一个孕妇有权决定在何时、以何种方式、为何故而终止妊娠，德州剥夺了她的选择权，违反了宪法。德州：生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益。宪法所称之“人”包括胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第14修正案所禁止之行为。为本案判决寻找法律理由或依据，其首要问题在于：其一，要判明按照宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的“个人自由”是否包括“妇女堕胎的自由”，以及未经正当程序不可剥夺的“个人生命”是否包含“胎儿”其二，一旦发现上述
9、两种权利的保护发生冲突，要判断哪一种权利的保护更为正当德州禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由.Blackmun大法官认为：个人具有宪法保护的隐私权，“隐私权的广泛性是以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”。无论是权利法案，第9修正案“人民保留的权利”，还是第14修正案未经正当程序不可剥夺的“个人自由”，都隐含着隐私权的宪法保护。个人隐私属于基本权利或者法定自由的范围。限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，且没有超出实现立法目的所必需的限度。德州拒绝孕妇的选择权，不仅给孕妇造成显而易见的身心
10、损害，也给“违愿降生子女”及其家庭成员带来沮丧和苦恼。针对被告主张生命始于受孕，胎儿生命权受宪法第14修正案保护的观点：生命始于何时，不是一个法院可以回答的问题。尽管宪法没有关于“人”的解释性定义，但每一条款前后文都清楚显示：“人”一词仅仅指已出生的人，而不包括胎儿。二、法律的不一致性内在不一致性：法律文字与立法本意、法律意图、法律目的和法律精神存在反差或有相悖之处；法律原则、规则或规定之间相互冲突、相互抵触、相互矛盾。社会不一致性：法律原则、规则或规定适用的结果，显失社会公平和公正，明显有悖于社会利益、社会效用、社会公共政策或社会公平正义观念。立法者利益需求和价值选择的经常相
11、互冲突，且在立法上缺乏足够的抵触规则来解决立法者利益冲突与价值冲突。亚里士多德：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明；在独特的案件中法律常常不能做到公正。”阿罗不可能定律（1972年诺贝尔经济学奖）：如果众多的社会成员具有不同的偏好，而社会又有多种备选方案，那么在民主的制度下不可能得到令所有的人都满意的结果。即不存在任何社会选择规则能同时满足广泛性公理、一致性公理、独立性公理、非独裁性公理。合同法在第402、403条委托合同中引进了英美法本人身份不公开的代理制度
12、，又在第421条引进了大陆法系行纪合同制度。前后矛盾。英美法系“不公开本人身份的代理”：“两个合同、两方当事人”。尽管代理人是以自己的名义与第三人进行法律行为，但合同的相对性原则几乎不被考虑，即本人可通过“介入权”直接起诉第三人，第三人也可通过“选择权”直接起诉本人。大陆法系“行纪”：“两个合同、三方当事人”。坚持合同的相对性原理，行纪人是以自己的名义与第三人进行法律行为，所以行纪人对第三人享有权利、承担义务，原则上本人与第三人无任何法律关系。内在不一致2000年珠海“五月花”爆炸案：境内首宗因外来暴力侵害引发消费者向经营者索取巨额赔偿。广东高院审理认为，该案的损害结果并非“五月
13、花”餐厅侵权或违约所致，故不能以此为由判令其给予赔偿。但“五月花”餐厅为营利而接受顾客自带酒水到餐厅消费，从而有某医生自带伪装成酒水的炸弹到餐厅消费的事实，其营业行为与爆炸案的发生有客观事实结果的联系。为平衡当事人的损害结果，贯彻民法的公平原则，应酎情由“五月花”餐厅补偿龚氏夫妇30万元。外在不一致参照公共政策030123，最高人民法院发布关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复称：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成
14、严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一解释违背法理，且违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策。这一解释事实上有利于某些特殊群体的犯罪非法行为。这一解释有越权违法的嫌疑。方案1：目的推导在法律文字与法律真实意思、法律意图或目的、法律精神存在反差或相悖时，发掘法律规则的真实意思、意图或目的、精神，消除法律文字与法律目的、精神之间的反差或相悖，对法律规则进行还原或重构。圣三一教会案圣三一教会邀请英格兰公民沃伦去纽约并担任该教区长，并预付了交通费。美国国会1885年通过禁止通过契约输入外国移民法规定以下行为非法：任何自然人或任何形式的团体按照合同以预付交通费或其他
15、任何方式帮助或怂恿任何一个外国人进入或移民美国以使在美国从事任何种类的劳动或服务。但是职业艺术家、演讲学者、歌唱家、家庭仆人不在适用范围之内。“任何种类的劳动或服务”可以包括“传教”。然而关键问题在于要判明上述禁止条款的法律意图或立法本意是否将圣三一教会资助一个英国传教士进入美国传教包括在列最高法院根据立法背景资料指出，参议院试图禁止输入体力劳动者而非其他人的意图是清楚的。禁止通过契约输入外国移民法的目的是防止美国商人大量输入廉价外国体力劳动者，从而减少美国劳动者的就业机会。立法意图并不包括脑力劳动和专业服务。里格斯诉帕尔默案及其他原告起诉被告作为一个遗嘱的遗产继承人谋杀了其遗嘱
16、人，因而不能获得遗产。被告辩称，根据该遗嘱条款和遗嘱效力等法规，拥有不可剥夺的遗嘱继承权。法院：从字面上看，遗嘱是有效的，被告享有继承权，应当准许被告获得遗产。但该法规的字面意义在此案中应当服从法律的这一基本原则：即不应容许任何以其欺诈行为获利，或利用其错误行为得益，或因其不法行为而有任何权利要求，或利用其犯罪取得财产。刑法第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。字面意义包括婚内强奸行为。但关键在于判明法律意图或立法本意是否有“夫妻关系”的除外或“非夫妻关系”的限制马塞诸塞州宪法规定州众议员的选举“应当由文字选票来进行”，后来立法机构决
17、定用投票机取代文字选票，并向法院咨询是否合宪。法院认为宪法创制者们有意防止的是口头或者举手投票，投票机做到了这一点，所以合宪。方案2：衡平推导已存在明确的法律规则，如果将该规则直接适用于此案，就会造成显失社会公平、公正的结果，是直接适用？还是拒绝适用、“正当背离”衡平推导不是在创设一条规则或新的先例，不构成对法规的实质性破坏，只是在法律规则之中附加衡平法意义上的例外。衡平推导也不是以在某一特殊案件中适用法规会引起一种严重的非正义现象为理由而拒绝适用该法规。四川泸州张学英遗产继承案：四川泸州纳溪区法院认为，遗嘱虽然经过公证机关办理公证手续，但因该遗赠行为本身违反了社会公德，损害了
18、社会公共利益，属无效民事行为。法院运用衡平推导方法，对我国继承法的有关规定制定了一个例外，或者说为其拒绝适用、“正当背离”此规定找了一个“正当理由”。消费者权益保护法第7条：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安令的要求。”第11条规定：“消费者因购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”问：人身、财产损害是否包括来自于第三人造成的损害？原告携妻女等人在厦门肯德基厦大餐厅就餐时，因就餐高峰桌位紧张，与其他顾客发生争执，遭受殴打。厦门开元区法院支持原告请求。厦门中院
19、驳回请求：根据公平合理的民法原则，该合同附随义务应限于经营者向消费者提供与餐饮内容有关的安全保障条件，该保障条件包括用餐设备物品如餐具、桌椅、天花板的安全性能及一定的治安安全防范措施等。肯德基作为经营者，在原告与他人发生争执时已及时报警，并进行劝阻，已履行其作为经营者所应尽的保障消费者人身财产安全的合同附随义务，在与原告之间的饮食服务合同中并不存在违约行为。一审法院认为消费者因购买、使用商品或接受服务时受到的人身、财产损害包括第三人造成的，经营者负有保障消费者购买、使用商品或接受服务时其人身、财产安全不受第三人损害的义务。二审判决的法律观点与一审判决一致，但区别在于，二审法院认
22、据。不能从第14修正案引申出一个抽象的“隐私权”，而将堕胎和婚姻、抚养、子女教育等纯粹涉及个人选择的问题混为一体。堕胎涉及真正的、而不是潜在的生命。在全部妊娠期，妇女的选择权和保护生命的国家利益交织在一起，因此，国家应当根据多数意见去制定规制堕胎的法令。1960年美国一对夫妇开着刚买回的汽车去朋友家做客。因汽车零件的毛病使汽车突然失控，造成亨宁森先生受伤。汽车购买合同规定：汽车公司仅限于更换有瑕疵的汽车零件，其他概不负责。判决：契约自由不是不受限制的一成不变的原则。生产广泛使用的、必需的、复杂的、有潜在危险的产品（汽车），对其产品构造、宣传和销售都负有特殊责任；法院不允许利用法律