近年来，在我国的民事司法中，类推适用[1]的方法得到了广泛的运用。如有法院在实际审判中将法律关于存款单的规定类推适用于理财产品之上；亦有村委会对村办集体企业出资不实，对方当事人要求类推适用股东对于公司出资不实的规定等实例出现。然而，在这些案件中的类推适用是否合适？对之是否有可靠之判断标准？在法律方法上又有何种要求？目前学术界对于此类问题尚缺乏有效的具体研究。针对上述这些问题，本文所追求的目标正在于从学理上给出相对确定的、可用之作为回答的标准。
一、法律类推适用的基本理论
（一）两种不同的类推适用
学术界对于类推适用的一般看法是认为所谓类推适用是基于“同样问题同样处理”这一基本正义原则，将应当被视为相同的两个案件（其一是法律已经加以规范的案件，另一则是法律尚未加以规范的案件）等同视之，赋予其相同的法律效果。[2]
然而须注意的是“同样问题同样处理”仅仅是类推适用的出发点，其真正要对司法实践产生影响，还必须与历史性、制度性的因素结合起来——是故法律的类推适用实可分为两种不同的基本类型：即英美法系以及大陆法系的类推适用。[3]
英美法系的类推适用系“同样问题同样处理”之抽象原则与英美司法先例制度结合之产物。是故该种类推适用尤重两个具体案件之间的比较。因为在两个案件中，其中一个为先例，对于在后的案件有拘束力。当然，关于类推适用在英美司法制度里的定性，学者尚有争议。有学者认为，英美司法制度进行类推的目的是补充先例的缺失。[4]但亦有学者认为：类推并非是补充先例的手段而毋宁是英美司法的常态。因为适用先例本身即是类推。[5]但无论前述哪种观点都没有否认：此种意义下的类推所强调的是将两件具体的案件加以比较。所以英美法系类推适用的讨论焦点在于具体案例之间的相似性问题。
但大陆法系的类推适用却完全不同。因其判决证成方式并非是论证“后案”与“前案”相似，而是论证具体案件能够被纳入于制定法的抽象规定之下。这种证立的第一步必然是观察法律文字，研讨是否可以通过解释（在可能的文义之内）将当下的案件案情纳入到制定法的规定中去——此即所谓涵摄（Subsumption）。如果涵摄失败，那么法官会考虑超出制定法文义的界限进行类推适用。[6]如德国学者埃尔马邦德(ElmarBund)所言：“（类推适用）以一项调整与待决案件相似事实的既有规范为出发点，将其一般化，并假定规范的适用范围可以扩及至待决案件，从而令待决案件涵摄于该规范之下。”[7]简言之，此种类推适用实际上是一种法条扩张的技术。[8]因此在大陆法系的类推适用中，被加以比较并判断相似性的是抽象法条的事实构成要件（Tatbestand）与当下具体的案件事实（Sachverhalts）。[9]而能否类推适用的关键也始终在于对于制定法条文本身的解读。
我国的司法论证方式与德国基本相同，乃是将案件事实归入法条之中得出判决。而类推适用的运用受此影响，其基本形式亦是将法条扩张到其文义界限之外加以适用。[10]利用德国、我国台湾地区等大陆法系国家或地区关于类推适用研究的丰富理论资源对于我国司法实践进行反思是解决本文开头所提出问题的有效方法。事实上，我国民商法学者在论及类推适用时即多直接引用德国等大陆法系的类推适用理论。[11]
（二）本文的研究思路
我国目前关于大陆法系类推适用的支配性理论乃是从德国引入的法律漏洞(LückenimGesetz)理论。此一理论在当下德国亦系通说，其基本观点即认为：民事司法领域的类推适用的前提乃是法律漏洞的存在。所谓法律漏洞，指的是法律存在违反计划的不圆满性。德国学者卡纳里斯（C.W.Canaris）认为：根据德国基本法之规定法官须受制定法之拘束，而类推适用或有造法之嫌疑。所以须对制定法存在违反计划之不圆满性的情况加以证明。唯有如此，法官方能用“立法者所欲”对抗“立法者所言”即超出法律表面文义的规定进行类推适用。[12]
基于本文之篇幅诚然不可能对于法律漏洞理论做一番系统的批判与重构。但此处不妨指出其与本文目的之抵牾处。本文的基本问题是：在民事司法中，如何进行类推适用？——若从此问题着手就会立即发现“法律漏洞”乃是一个冗余的概念。因“法律漏洞”这一概念包括法律全部的不圆满性现象，而类推适用仅仅针对其中一部分。如梁上上教授就正确指出：法律漏洞亦是采取利益衡量方法之前提。因此如果在研究类推适用时引入“法律漏洞”这样的概念则必须先行对所有的法律不圆满现象进行研究（否则“法律漏洞”的概念就不明确），而其中很大一部分是与类推适用无关的。因此倒不如直接研究“类推适用的前提”这样的概念，针对性比较强。至于前述法律漏洞理论所代表的主观性与客观性的融合则在考察类推适用的前提时适当注意即可。鉴于以上的考虑，本文亦拟不采通说，而采用邦德、路德两位学者的观点对于类推适用的可能性进行直接的考察，不再论及法律漏洞。
第一步，认定涵摄失败（ScheiternderSubsumtion）。此处涉及的类推适用乃是一种法条扩张技术，而法条之所以要扩张，即在于原法律无法通过解释来解决所需应对之问题。然而如何认定涵摄失败，具有相当的实际意义，值得专门探讨。
第二步，判断类推适用的可行性。路德将这个判断分为两个步骤：其一是对于规范的可类推性（AnalogiefhigkeitderNorm）进行判断，而之所以要进行此类判断乃是因为某些法律规范因其自身特点而不具有进行类推的可能性，是故要予以排除；其二则是案件事实的可类推性（AnalogiefhigkeitdesSachverhalts）进行判断，其判断重点乃是规范事实构成与案件具体事实之间的相似性问题。[13]下文将循此思路结合我国的实际司法案例对此理论进一步展开。
二、类推适用的前提：涵摄失败
我国学者对于作为类推适用的前提即法律文义界限存在与否（即认定涵摄失败是否可能）大致持有两种观点：其一是认为文义界限存在，且有独立的自身意义。[14]其二则相反，认为文义界限并不存在，强调实际起作用的应为价值判断。[15]本文认为两种观点固都有一定道理，但都过于偏重抽象层面。事实上，若将此问题结合民事司法的实际案例加以观察便能得出更为切实中肯之结论：文义的界限固存在，但确定文义界限恰需结合其他解释要素如价值判断、目的、历史、体系等加以判定——这本身亦可以视为一个所谓诠释学循环。
（一）涵摄失败作为类推适用前提的必要性
此种无视语义上的差别强行涵摄的做法为何是错误的？本文认为：这里的理由一方面固然如许多学者所强调的在于语义本身。[17]但另一方面却正在于体系性的考虑——如将“侵权行为”混同于“不当得利”实际上不仅造成了语义的混淆也将同时混淆“侵权行为”与“不当得利”两大基本民法制度。事实上，类推适用的作用正在于此：它一面承认某些制度上的区别在当前的案件中并无意义，但另一方面它的存在又明示我们这两个制度无法完全等同，在其他情形下此种制度上的区别仍将发挥作用。
（二）涵摄失败的判断标准：文义与其他解释要素
1.文义外延通过其他解释要素的扩展
此案中绵阳中院的错误乃在于仅仅考察了《公司法》七十五条第二款的文义。当法官发现，该条无法涵摄本案事实时，即采纳了类推适用。但事实上，本案可以引用学理、原则对于《公司法》七十二条关于股东优先购买权的规定加以适当限制解释即可解决问题，实在无须动用“类推适用”此类超越法律文义之续造手段。因此可知，就个案而言，涵摄失败或者文义范围其实并不单指某一规定，而是所有可能适用的法律。唯有综合所有解释要素对可能适用的法律和解释手段予以系统性地全面考察后，方才能断言涵摄失败。
2.文义内涵通过其他解释要素加以限缩
综上所述，文义界限以及涵摄失败之认定，固然可能。但此种认定在民事司法实践中却多并不取决于单独的文义本身，往往须结合其他解释要素如体系、历史加以确定。此正如拉伦茨所言：“解释要素不应个别地发挥作用，毋宁应相互合作。”[22]
三、规范的可类推性判断：规范普遍化问题
（一）普遍化思考的可能性：立法意旨之判断
如前所述，类推适用的前提乃是“有疑问的法律规范须有能做普遍化的法律思考之可能性”。本部分即讨论如何判断此种“可能性”。关于此种可能性判断的标准，本文的观点乃是，此种标准仅为一条即：普遍化不能为立法意旨（ratiolegis）所明显反对。
我们注意到德国学者曾经就此提出许多不同的标准，但实际上这些标准颇有可以商榷处。如德国学者韦希特尔（Wchter）曾经提出一个标准即：特别规定不得类推适用。[24]但实际上，此一标准固然有一些参考价值，但固执于此却过于形式主义。德国学者克卢格（UlrichKlug）曾经对此指出：“涉及的法律越特殊化，将之类推适用就越不合适。”但是“通过这一理论来彻底排除类推的可能性却是行不通的”。[25]真正的绝对标准，正如本文所指出的仅为“立法意旨”一项而已。
兹举林运德诉李秀成案为例加以说明。[26]在该案中，根据原告林运德与被告李秀成签订的股权转让协议，被告应在2008年12月13日前付清股权转让款。可是，被告一直未能支付转让款。但原告直至2012年3月2日才提起诉讼要求解除合同。因此，被告主张原告之合同撤销权已经消灭。原告就此根据《合同法》九十五条第二句认为自己权利之消灭须以被告催告为前提，但被告迄今未作出任何催告。主审福建省高级人民法院类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]第7号，以下简称《商品房司法解释》）第十五条作出了如下判决：其认为最高法院在此解释中为对方没有催告的情况下的合同撤销权做了一年的期限限制——此规定虽然仅仅针对商品房买卖合同，但法院认为对于本案涉及的股权转让亦应一体适用。
此处法院将《商品房司法解释》关于商品房合同的规定类推适用到了股权转让合同上（原适用《合同法》）。显然是属于将“特别规定”一般化。但这一类推之所以不当，却并不在于其具有了“类推适用特别规定”这样一个形式——此处的关键仍是立法意旨。首先就《合同法》九十五条第二句而言，其主要内容即在于规定非违约方之解除权经催告才消灭。如按照法院所判仍要受一年的限制，则此规定将成空文。其次，《商品房司法解释》虽然对于《合同法》九十五条第二句之适用做了变更，但其明显试图将之限制在商品房买卖合同当中。因为《商品房司法解释》出台于2003年，而在之前（1999年）和之后（2009年）最高法院分别出台了《合同法解释（一）》（法释[1999]第19号）和《合同法解释（二）》（法释[2009]第5号）但是都没有涉及对于《合同法》九十五条第二句的变更问题。如果最高法院不想仅将该种变更限制在商品房买卖之中就应当在合同法的司法解释中而非在《商品房司法解释》中做上述规定。事实上，我们看到安徽省高级人民法院在面对同样问题时，就拒绝了此种类推，可谓正当。[27]是故，此类推的不当之处乃在于：违反立法者之立法意旨将立法者对于特殊事项的特别规定类推到其他事项上。
由上可知，对于立法意旨的任何限制都无法绝对化，否则必将沦为形式主义。此正如施塔姆勒所指出的：类推适用所需立法意旨之查明须结合个案具体情况，难以提出一般性原理。[28]但是，这并不妨碍我们基于实践的要求对于“立法意旨”的判断进行某些类型化的努力。
（二）立法意旨之判断标准的类型化
1.涉人概念之类推
在此一分类中，差异存在于涉人概念之间，其多与法律关于主体的规定有关。如能否将关于法人的规定类推适用到自然人上——此处要抹消之差异是“法人”与“自然人”。涉人概念之类推之所以有特别提出强调之价值乃是因为法律对“人”的规定较为僵硬，多不宜于抹消不同主体之间的差异。如一般不可类推法律关于限制行为能力人的规定适用于无行为能力人。因为法律之立法意旨乃是要对于此两类主体加以严格区别。
2.涉物概念之类推
涉物概念之类推主要是涉及物、人身人格、智力成果等客观对象的类推。由于这种类推对象具有显而易见的客观性，因此实践中的问题往往是错误地认为其不宜进行类推。但事实上因涉物概念之间的区别往往是自然的、客观的区别，所以此种区别常并不具有法律意义。因此只要能够证明此种区别与立法意旨无关即可以抹消两种不同对象之间的差别将之视为同一。罗马法历史上著名“鸵鸟伤人案”就以类推适用“四足动物伤人由其所有人负责”的规定来加以判决——“鸵鸟”固然不同于“四足动物”，但是对于立法意旨：动物占有人对动物的行为应当负责——这种区别并无意义，因此可以类推适用。[32]
3.涉事概念之类推
涉事概念主要与人的行为或法律关系的种类有关。此类概念原本多出于法律之塑造，而法律在塑造概念时，往往对此类概念能否普遍化存在着预设。因此当类推中的差异性涉及此类概念时，则需要首先深入考察此类概念之立法意旨。如对于“买卖合同关系”“承揽合同关系”之类的概念，《合同法》一百二十四条规定：法律没有明文规定的合同类型，可以参照法律最相类似的规定——可见法律对于合同类型之区分未有绝对之坚持，这与《刑法》对于不同罪名之划分显有重大之区别。因此，法律关于各种有名合同的规定的普遍化可能性自然存在。与前面相反，如《合同法》五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。而如果某合同违反了行政规章，是否可以类推适用本条的规范呢？就表面的“相似性”而言“行政规章”与“法律”、“行政法规”不可谓不相似，但此处就立法意旨而言实不宜类推。因该条规定之目的即在于限制合同无效的可能性。[34]
四、事实的可类推性判断：相似性问题
（一）相似性问题的理论梳理
学术界对于类推适用中的相似性问题的看法，概括起来可以分为两类即：形式相似说与实质相似说。[37]
所谓形式相似说重视将“相似性问题”形式化。其常见表达如下：A有内涵特征M1、M2、M3、M4，B有特征M2、M3、M4、M5。A与B有三个特征相同，一个特征相异，是故两者相似。[38]然而此种观点的问题在于将比较要素抽象化。而现实中的比较要素却是具体的——固然可以认为两个要素相同，但细看起来却也不是不能发现差异。而同一与差异的决定其实仍要在判断过程中作出。而这种形式化的表达却先行一步将要素固定化为M1、M2……这样抽象的符号，是故在司法实践中的作用非常有限。德国学者黑勒（Heller）就曾经指出：逻辑并不能为法律构成事实要件的相似性提供什么实质性的标准。[39]
所谓实质相似说则认为相似性取决于某种实质要素，如共同思想基础、价值判断、事物之本质等等。[40]实际上许多持有形式相似说的学者也认识到：在形式背后起决定作用的仍然是价值判断。[41]然而，持有此说的学者却多并未指出比较的关键点如何取决于价值判断。是故对此有必要进一步加以阐明。
本文认为，这三种对于类推适用中相似性关系的认识其实恰好构成了三个对于相似性判断的不同层次，下文将对之加以阐明。
（二）相似性判断的层次
1.事实类推
此为第一个层次，在此层次中，事实构成与案件事实之间仅仅需要常识即可确定相似性。在类推适用的论证过程中几乎无须引用任何实质性的判断标准，仅仅需要比较事实之间的相似性即可得出结论。因此此种类推程序可以和前文的形式相似说对应，其重点在于使用常识在事实之间进行比较故名之曰：事实类推。当然，此种归类亦不妨碍在得出结论后审查实质性标准以判断是否能够提出反对意见。
但这并不意味着，在这种论证类型中可以忽视实质理由的考察。因为基于常识的相似并不就等于法律上的相似。我们仍需要考察实质理由，看是否能基于法律体系、目的以及法律原则等等要素提出对于此种相似性的反对意见——此种考察虽未必能在判决书中体现出来却必不可少。如单某案中，“员工录用登记表”虽有泛太公司的公章和签名，但此种签章之目的仅仅出于内部审批的需要——这与对外签订的合同差别甚大。且登记表也不具备单某本人之签名，双方合意乃是合同之基本要素——此要素不备，竟被视为合同甚为荒谬。以上都与民法的基本原则意思自治相冲突。但法院未能仔细分析实质性的理由，而径直将之视为同一，此甚为不当。
2.规范类推
民事司法实践中对于规范类推层面的处理多有简单化为事实类推论证之倾向——法院对于认为应当类推的情况仅仅指出事实之间的相似性——此殊为不当，此类类推的相似性难以直接从常识中得到确证，是故仅仅指出表面相似是远远不够的，尚需更多的实质性理由。
3.价值、原则类推
卡纳里斯与黄茂荣教授的观点大致相同，甚至所举例子都十分接近。依照德国或者台湾地区的通说，物权契约（行为）与债权契约（行为）断不可混淆。所以两人都认为：此处，一般类推所要求的相似性并不存在。但两位学者都忽略了：相似性可能并不存在于表面，有时要深入个案背后的价值判断甚至法律原则才能找到这种相似性。
以前述黄茂荣教授所提及的案件为例：固然可从某个角度说当事人所签订之买卖合同与抽象概念“物权契约”没有相似性。因为萨维尼以来的传统要求严格区别“物权契约”与“债权契约”，其现实意义尤在于善意第三人之保护和市场秩序之维持。[48]但本例所涉之台湾“民法”第760条之价值判断仅仅在于“督促勿为轻率之决定”与前述区别“物权契约”与“债权契约”的价值判断毫无关系。相反，在这一价值判断要求下，因“债权契约”，“物权契约”都是移转不动产物权所需要之合意，所以仍可视为有某种内在的相似性。是故，此处之类推适用，仍建立在基于价值判断的相似性之上。反之，事实上我们对于任何一个典型的类推其实都可以提出表面的“相异性”。如卡纳里斯要求将《德国民法典》第618条第3款关于劳务合同的规定类推适用到承揽合同上[49]——我们同样可说劳务合同与承揽合同决不可混同：劳务合同的接受一方往往要对提供劳务方的损失承担责任，但承揽合同的发包方则否。是故，类推相似性判断之关键不在于表面或常识的相似与否，而在于背后的价值判断与法律原则。
赫克（PhilippHeck）曾有言：所谓类推只能是目的论之类推，事实的相似性只是一种误导。[50]笔者以为此说固是——类推相似性之基础从根本上说确然只能是立法之价值判断与法律原则。但在第一层次，因仅依常识即可得出相似性结论。是故尚无须胶柱鼓瑟，非以价值判断与法律原则论证不可。但仍须留意价值判断、法律原则是否与常识相反对。而在以后的层次中，随着常识在相似性判断中扮演的角色日益减轻，价值判断与法律原则之地位则突显出来。
五、结论
克里斯托芬路德曾在其论文中提出一个类推适用思维流程图颇有参考价值。[51]下面在路德图示基础上结合本文的论述做了一些修改，作为本文之结论：
类推适用之起点应为涵摄失败，须注意者乃是涵摄失败本身就是一个综合判断之过程。第二步须进行规范类推可能性之判断，其标准应为立法意旨。下一步则进行相似性判断，此一判断则应当重视实质性原则，但也同时须注意个案本身之需要，不可拘泥于形式。
［责任编辑：彭巍］
【注释】基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“民事司法中的类推适用问题的研究”（16YJC820028）
作者简介：钱炜江（1982-），男，浙江桐庐人，浙江财经大学法学院讲师，法学博士。感谢夏立安教授、杨知文博士和匿名审稿专家对本文提出的修改建议。
[2]参见黄建辉：《法律漏洞类推适用》，台北蔚理法律出版社1988年版，第102页。
[3]赞同此种区别者有郭富青教授、孙海波博士等。而杨晓娜博士则反对这种区别，但其理由却是“大陆法系与英美法系的趋同”——笔者认为此种趋同固不可否认，但却远未到可以抹消差别的程度。参见郭富青：《论商法类推适用的依据、范围和正当性》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期，第37页；参见孙海波：《破解类比推理的难题：成因、类比和方法》，《甘肃政法学院学报》2013年第6期，第104页；参见杨晓娜：《法律类推适用新探》，中国政法大学出版社2013年版，第83页以下。
[4]参见李桂林：《论普通法的类比推理》，《法律方法》2009年第1期，第48页。
[5]参见郭富青：《论商法类推适用的依据、范围和正当性》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期，第37页。
[6]ChristophLuther,DiejuristischeAnalogie,JuristischeAusbildung2013(5),S.449-453
[7][德]埃尔马邦德：《类推：当代德国法中的证立方法》，吴香香译，《求是学刊》2010年第3期，第5页。
[8]同注[2]，第78页。
[9]同注[6]，S.449-453此外，萨克斯（Sax）的观点也与此类似：他认为类推适用是处理规范事实构成（Normtatbestand）与具体案件（konkretenFall）之间的关系。Vgl.HeinrichLanghein,DasprinzipderAnalogiealsJuristischeMethode,Duncker&Humblot，1992,S.184.
[10]近来我国学者论及类推适用之应用时，多提及案例指导制度。但实际上，大陆法系之类推适用的实践意义并不在案例指导制度。因这种类推适用，非如英美法系那样在于论证“后案”与“前案”相似，而在于论证法律规范对于事实要件的抽象规定与无法涵摄其下的具体事实相似。参见孙海波：《破解类比推理的难题：成因、类比和方法》，《甘肃政法学院学报》2013年第6期，第104页。
[11]参见梁慧星：《法律解释学》，法律出版社2009年版，第274页；亦可参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第501页。
[12]Vgl.ClausWhilemCanaris,DieFeststellungvonLückenimGesetz,Dunker&Humbolt，1983,S.16.
[13]同注[6]，S.449-453.
[14]雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国法制出版社2011年版，第114-170页。
[15]张超：《论裁判上类推性质之判定》，《法律方法》2014年第1期，第148页。
[16]黄建辉：《类推适用析论－以民法为探讨中心》，《中原财经法学》1996年第2期，第147页。
[17]参见注[14]，第114页以下。
[18]参见最高人民法院（2010）民提字第48号判决书。
[19]弗卢梅持同样观点。参见[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第148页。
[20]参见沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二终字第1538号判决书。
[21]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第280页。
[22][德]卡尔拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页。
[23]同注[6],S.449-453.
[24]Vgl.HeinrichLanghein,DasprinzipderAnalogiealsJuristischeMethode,Duncker&Humblot，1992,S.111.
[25]UlrichKlug,JuristischeLogik,BerlinHeidelberg,Springer-Verlag，1982,S.114赞同“特别规定不得类推”者尚有萨维尼，反对者则有基尔胡佛（Kierulff）、卡纳里斯。萨维尼的意见，参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》（第一卷），朱虎译，中国法制出版社2010年版，第53页以下。基尔胡佛的意见，参见注[24],S98.卡纳里斯的意见，参见注[12],S.181.
[26]参见福建省高级人民法院(2013)闽民申字第232号判决书。
[27]参见安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第69号判决书。
[28]RudolfStammler,TheoriederRechtswissenschaft,BuchhandlungdesWaisehauses，1923,S.384.
[29]钱炜江：《论法律中的同一与差异》，《法律科学》2013年第2期，第12页。
[30]参见福建省高级人民法院(2010)闽民终字第472号判决书。
[31]如邦德所举例子：“德国牧羊犬协会(简称)起诉其后成立的德国牧羊犬南德协会(简称)，要求后者停止使用该名称。帝国法院以民法典第12条作为类推基础。这一规定保护的是自然人姓名权，包括针对无权使用相同(或易混淆)姓名者请求停止使用的权利。帝国法院将该项针对自然人的姓名权保护扩展至所有人。”此类推适用虽不得谓不当，但论证时尚需特别注意论证为何要加两种不同之主体视为同一。同注[7]，第5页。
[32]同注[2]，第137页。
[33]参见深圳市中级人民法院(2009)深中法民二终字第2027号判决书。
[34]参见注[21]，第176-177页。
[35]参见吉林省高级人民法院(2012)吉民提字第111号判决书。
[36]参见王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第507页。
[37]黄建辉先生亦有近似论述。参见注[2]，第111页。
[38]参见注[2]，第110页。克卢格特重此种形式之研究，试图将类推适用要素形式化。反之黑勒则基于评价法学之立场对于此种形式化之倾向提出反对意见。参见注[47]，S.118.还有学者引用维特根斯坦的“家族相似”理论对于前述相似性观点加以深化。参见贾焕银：《类比推理与家族相似：对类比推理关键点的分析》，《法律方法》2009年第2期，第70页。
[39]参见注[24]，S.147.
[40]如萨克斯指出：类推在其相似性中汇入目的解释之领域。参见注[24],S180.刘风景教授亦强调了价值判断在相似性判断中的作用，但他主要基于英美法系的司法实践加以研究，是故最终得出此种制度与我国实践尚有出入之合理结论。参见刘风景：《司法案件间“家族相似”理论述评》，《法律方法》2014第1期，第135页。
[41]如施塔姆勒虽区别类推的形式程序与实质正当性，但他同时强调：类推的相似性非取决于其形式，而取决于其内容。参见注[28]，S.384.
[42]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第407页。
[43]参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字5664号判决书。
[44]参见湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第78号判决书。
[45]同注[6]，S.449-453.
[46]同注[22]，第267页。
[47]同注[12]，S.89-90.
[48]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社2009年版，第120页。
[49]同注[12]，S.73.
[50]参见注[24]，S.169.
[51]同注[6]，S.449-453.
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