【中文关键词】法律形式主义；法律现实主义；确定性
【摘要】法律形式主义具体表现为法律理论领域中的概念形式主义与审判实践中的规则形式主义。法律现实主义提出了法律形式主义具有逻辑之谬、实践之弊、目标之虚三宗罪。法律形式主义在逻辑上不考虑概念适用的具体语境、错把三段论的形式逻辑当作逻辑的唯一模型、无法反应现实的法律实践；在实践中忽视先例原理的两面性、忽略法官裁决案件的实质理由、忽视审判结果的实质正义；在目标诉求上追求虚幻的唯一正解式的确定性。法律现实主义质疑法律形式主义有关法律确定性本质和范围的观点，并不反对法律实质上应该是确定的这一命题，他们诉诸社会科学的经验研究去发现现实法律确定性的源泉。
【全文】
法律形式主义构成了法律现实主义者理论反思和理论阐发的起点，在他们看来，“形式主义——认为各种社会争议可以经由从第一原则演绎推理得以解决，而这些第一原则是所有人都同意的，或者是从过去判决中的‘证据’归纳而来的——是19世纪晚期美国法理学的公分母”[6]。但是，也有论者认为，法律形式主义“并不曾真正有过自己的独立身份：作为一种法律理论，它只是存在于霍姆斯、庞德、卢埃林、弗兰克等学者们的反思中”[7]。然而，无论法律形式主义是否存在过独立身份，其成为卢埃林等现实主义者的批判靶子确是事实。基于这些争论对今天学习研究引起的困惑，本文在概括法律形式主义表现形式的基础上，分析法律现实主义对法律形式主义的批评，探讨法律现实主义的批评形式主义的理论诉求。
一、法律形式主义的两种表现形式
总体而论，法律形式主义认为，特定领域的知识受某些相互关联的、可从逻辑上对之进行表述的基本科学原则的支配，信奉逻辑、抽象、演绎推理。法律形式主义具体表现为法律理论领域中的概念形式主义与审判实践中的规则形式主义[8]。概念形式主义主张普通法是由法官通过运用理性而形成的概念一致、逻辑自洽的完备体系，并不存在漏洞。法官裁决具体案件时应机械地、演绎地将法律概念、原则、先例以及规则适用于具体的案件事实，法官运用理性从现存的原则中通过逻辑演绎出新的规则以适用于新的案件情形，通过三段论式的推理得出判决结果。规则形式主义认为法官严格遵循先例，其结果是法院审判中充斥着自由放任主义，作出了许多否定社会立法的判决，卢埃林将这种做法称为“形式化风格(formalstyle)”。
(一)概念形式主义
概念形式主义通常被追溯到兰代尔的法律科学观。依据兰代尔的法律科学观，法律由特定的基本原则或规则构成，法律科学家的任务就是将内含于书本中的这些基本原则辨识出来，并描绘出它们间的逻辑关系。它由三个相互关联的主张构成：其一，法律结论从法律原则中推导而来；其二，法律原则并不由道德或个人的主观期待确定；其三，法律原则只能通过比较和解释过去的法律判决才能发现，而这些判决已经存在于法律图书馆当中。兰代尔这位“‘法律神学家’相信法律原则已经永恒地刻写在了某个‘概念天国’当中”[9]。他深信“存在一种真实的法律原则等待发现，一旦它被发现将会持续，并永远不再变化”[10]。法律形式主义者信奉“一个规则和制度的科学体系，该科学体系是完整的，因为它为所有的案件提供了正确答案；它是形式的，因为正确答案可以从该体系中自动、逻辑地推演而来；它在概念上是有序的，因为低等级的规则可以从少数基本原则中推演而来；并且，它还具有社会可接受性，因为它产生了规范性的忠诚”[11]。
法律形式主义否定根据外在目的来理解法律关系的一致性，要求从法律自身出发理解法律的合理性，认为法律作为一种内在融贯的秩序是可理解的，信奉“法律的内在可理解性”，“法的特性是内在地可理解的，一个人可以毫无歪曲地抓住法的特性，就像一个人可以通过从内在视角出发解决几何难题从而理解几何学一样，我们也可以通过参与、渗透到法律所具有的思维结构中的思维活动来理解法律”[12]。法律科学观对“法律的内在可理解性”的信奉进一步表现为“自主的概念主义”(autonomousconceptualism)。之所以是自主的，是因为根据法律形式主义，“法律有一种独立于外在利益(尤其是政治利益)的概念性和规范性结构”[13]，法律问题的解答能够而且也应当立足于独特的法律素材，而非诉诸法律之外的其他渊源，尤其是不能诉诸社会科学。之所以是概念主义的，是由于法律形式主义追求概念的一致性、和谐性与融贯性，相信法律概念可以从判例法中归纳出来，具体的法律规则从这些概念中演绎而来，通过归纳得出概念，通过概念演绎出规则，结果就得到了像几何学一样自足的、内在一致的、系统化的和理性化的法律体系，并且，通过诉诸这一逻辑体系，可以找到关于任何问题的正确法律答案[14]。
(二)规则形式主义
总之，法律形式主义“把理想的然而就其性质而言是暂时的和纯粹主观的概念视为一种具有永久性的客观实体……结果是把整个实在法体系——一种先验的东西——限定在数量有限的逻辑范畴之中，而这些逻辑范畴本质上又是预先确定的、基础上不可动摇的，受毫无灵活性的教条支配，并因此无法使自身顺应生活中永远变化且正在变化的事件”[19]。它在法律理论中坚持概念主义，在审判实践中坚持规则形式主义，无视案件的具体情形，从抽象概念中演绎推理出案件结果，严格遵循先例，变动中的社会需要不在法官判案的考量范围内——好像司法程序是一个自动售货机一样，将作为大前提的法律规则和作为小前提的案件事实放进去，就会自动售出作为结论的案件裁决。
二、法律现实主义的批评
在卢埃林等法律现实主义者看来，概念形式主义引起的种种混淆误解了概念、规则的内部结构，规则形式主义则是误解了司法审判实践，具有逻辑之谬、实践之弊、目标之虚三宗罪。
(一)逻辑之谬
第一，将逻辑与概念当成了目的本身，强调形式上与概念上的一致性，不考虑将这些概念适用的具体情景。例如，在诸多合宪性审查案件中，“合同自由”概念最初设想的法律关系主体社会经济地位大致平等这一具体情景已经发生改变，用人为的一般化标准去审查概念的合宪性，妨碍对案件事实的有效考察，从而导致对具体案件之特定事实的歪曲或忽视。“问题的重心并不在于事实。对法院判案而言，它必须依据某些在一切时空条件下都有效的普遍命题作出裁决……在涉及合宪性的普通案件中，法院并没有一个获得事实的机制。它必须以一般性的知识和统一适用的公认原则为基础作出判决。”[20]法律形式主义倾向于把逻辑、形式等人造物视为法律的目的，反而忘记了法律所服务的目的；根据是否符合某一封闭的法律体系来评判原则与规则，而不是根据这些规则和原则引致的结果来评判它们，法律形式主义所犯的错误在于，“拒绝使规则和先例服从于能满足社会需要的结果”[21]，在概念与逻辑外衣的掩盖下，法律形式主义反倒可以推行某种经济偏见，例如上文提及的洛克纳诉纽约州一案，法院就通过对合同自由这一概念的形式主义解释，奉行自由放任的经济理论。
第二，错把三段论的形式逻辑当作逻辑的唯一模型，忽略了试验性逻辑[22]。形式逻辑旨在成为一种严格证明，强调固定形式的逻辑，是既有概念间的抽象关系，而不是在具体情形下实现明智判决的方法，也不是为公共利益或长远利益而调整争议问题的方法。
形式逻辑崇尚三段论：首先必须要有一个固定的一般原则作为大前提，然后必须有一个本质上可以涵摄于大前提之下的事实作为小前提，最后结论自然而然就出现了。例如，在“所有的人都会死，苏格拉底是人，所以苏格拉底会死”这一命题中，“所有的人都会死”是大前提，“苏格拉底是人”是小前提，结论就是“苏格拉底会死”。根据形式逻辑，任何一个恰当的逻辑结论都将一个特殊命题涵摄于一个普遍命题之下。这意味着，对于每一个潜在的案件而言，都存在一个可用的先前规则，通过直接调查简单明确的案件事实，总是能裁决案件。事实上，形式逻辑本身并没有什么过失，关于苏格拉底与人的表述并没有什么错，说苏格拉底会死也确定无疑。错就错在法律形式主义在运用逻辑方法时把它视为“至高无上而且是终极性的”[23]，使之失去了与现实生活和案件事实的关联，使得结论与思维的具体运作过程并没有什么关联：苏格拉底有一天当然会死，但苏格拉底会在哪一天、以哪种方式死亡并不能从大前提与小前提中推论出来。
试验性逻辑强调的不是形式、概念的和谐一致，而是作为大前提的一般概念或原则与作为小前提的具体事实的互动关联。“大前提陈述的‘一般原则’并不先于或外在于具体案件，它也不是从许多案件中归纳出来的某种集合。它暗示了一种为某种目的或结果而处理多种多样的案件的方法。其意义与价值只能在调查与审视发生了什么、产生了什么结果、它何时被用作一种方法时才能得以显现。”[24]人们的思考通常并不始于大前提，而是始于对某一结论的模糊预期，然后寻找支持该结论的原则与数据。
(二)实践之弊
第一，忽视先例原理的两面性。在先例司法意见书表达的判决理由中，先例法院法官们自己关于案件规则的观点以及为当前案件法院所支持的真实案件规则之间是存在区别的[29]。由于法官拥有偏离先例的权限，从而能通过解释来重新限定先前案件中的判决和附带意见，事实上，这种偏离使得法官重写了先前案件判决所确立的法律规则。后来的法官总会发现之前先例判决既有能适用于当前待决案件的合法规则，也能从其他先例判决中发现与之相反的合法规则。因而，后来的法官总是面临着这样一个不确定的两难困境：他必须在这些相互竞争和冲突的规则中作出选择，以判决当前待决案件。然而，尽管所有先例都暗示了一组可适用的规则，但是，在任何案件中都存在相互冲突规则会引致相反的结果[30]。
(三)目标之虚
根据法律形式主义，“法律这个概念，蕴含了统一性、规则性和可预测性诸理念。依照法律展开的司法活动，是受法律规范、尤其是规则支配的。……具体案件必须服从法律规范之一般性和确定性的需要，也必须服从规范适用之统一性和平等性的需要”[47]。这是一种对基础的渴望：“在圣经考证与达尔文、斯宾塞的‘战火’中，那些坐在审判席上的年长的法官们在另一个最为稳固的基础上找到了安慰，他们喜欢权威甚于喜欢扩张解释，他们喜欢能带来明晰性和体系化的法律方法，哪怕代价是要砍掉利于法律发展的枝叶。”[48]他们寻求某种具有伦理、道德中立性的“必然之事”为人之行为设定条件和限制，据法司法就是在法官的偏离权限受到严格限制的既定体系中根据确定的法律进行审判。这种“必然之事”根源于教条主义的确定性幻觉，坚信“应当有、必然有、也只能有一个唯一的正确答案，如果有多种答案，那就是错误的，是违反本质的。如果运用到法律治理当中，在实践上就会是颠覆性的”[49]。
总之，法律形式主义“满足于通过逃往观念领域这种形而上学替代物来满足确定性的寻求”[53]；以为“逻辑是在法律发展中发挥作用的唯一力量……逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中的对确定性与和谐的寻求”[54]。可是，这种确定性观念是虚幻的，“不仅混淆了作出判决的过程与证明一个判决正当的模式，而且夸大了演绎逻辑影响、证明实际判决的作用”[55]。
三、批判之后：寻求现实的确定性
法律现实主义对法律形式主义的批判表明，法律形式主义本质上是一种自我欺骗，幻想每一个新出现的案件都应当从业已存在的法律规则中演绎推论出判决[56]。法律形式主义高度的抽象化与一体化只不过是空洞的、外强中干的堡垒，其哲学上的整体化与早期古典自由主义奉行的自由放任主义联姻，共同成为维护现行财富与权力分配的工具，其形式化的“真理”倾覆了变动不居的生活现实所具有的丰富性。法律形式主义使得规则与行为发生了分离，法律概念与规则的抽象性远离社会现实，对于解释或描述具有重大社会意义的法律无甚助益；司法的形式化风格使得判决意见载明的裁判理由可能并不是法官作出该判决的真正理由，判决意见中载明的规则与法官的实际裁判行为也可能发生了分离。这样的做法对预测行为——尤其是预测法官的裁判行为——只有有限的作用，仅有概念和先例并不能确保法院审判中的确定性和可预测性。规则中心论和传统先例原理的失败在于鼓吹非确定性具有确定性，以规则为中心并不能准确地预测将来的司法行为，因而法律形式主义并不能为律师、公众提供可据以预测法院行为的准确指引[57]。
责任编辑：陈鹏飞
【注释】作者简介：周国兴，女，昆明理工大学法学院副教授，法学博士。主要研究领域为法律哲学、西方法律思想史。
[1]参见斯蒂芬·M.菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想——一次思想航行》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第166-193页。
[2]为消除自由资本主义到垄断资本主义过渡时期的种种社会弊端，重建社会价值体系和经济秩序，美国1900年—1917年间进行了一系列政治、经济和社会改革，史称进步运动。进步主义法学家与现实主义法学家都反对法律形式主义保守僵化的司法，但庞德等进步主义者认为法律只是变革的工具，形式主义错在没有正确认识法律维护社会福利的工具价值。卢埃林等现实主义者认为，法律科学的任务是分析现实法律制度的功能及有效运转条件，形式主义错在剪裁法律实践的多样性，僵化适用法律在理论与司法实践中都导致诸多矛盾，致使法律不确定性渐长。
[3]SeeG.EdwardWhite,FromSociologicalJurisprudencetoRealism:JurisprudenceandSocialChangeinEarlyTwentieth-CenturyAmerica,58VirginiaLawReview,1972，p.1003.
[5]“这场革命可能仅仅是一场宫廷革命，顶多是更换了门前的卫兵。”(格兰特·吉尔莫：《美国法的时代》，董春华译，潘汉典校，法律出版社2009年版，第138页。)
[6]AnthonyJ.Sebok,LegalPositivisminAmericanJurisprudence,CambridgeUniversityPress,1998，p.82.
[7]AnthonyJ.Sebok,Supranote[6]，p.57.
[8]“概念形式主义”与“规则形式主义”的表达参考了塔玛纳哈对法律形式主义观念的概括，参见布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第71页。
[9]AnthonyJ.Sebok,Supranote[5]，p.87.
[10]格兰特·吉尔莫：《美国法的时代》，董春华译，潘汉典校，法律出版社2009年版，第67页。
[11]RichardH.Pildes,FormsofFormalism,66TheUniversityofChicagoLawReview,1999，pp.608-609.
[12]ErnestJ.Weinrib,LegalFormalism:OntheImmanentRationalityofLaw,97TheYaleLawJournal,1988，p.962.
[13]丹尼斯·帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第33页。
[14]SeePaulN.Cox,AnInterpretationand(Partial)DefenseofLegalFormalism,36IndianaLawReview,2003，pp.59-60.
[15]SeePaulN.Cox,Supranote[14]，p.68.
[16]托马斯·C.格雷：《兰代尔的正统观念》，樊安译，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(总第3卷)，北京大学出版社2009年版，第34页。
[17]BrainLeiter,Positivism,Formalism,Realism,99ColumbiaLawReview,1999，p.1145.
[18]BrainLeiter,Supranote[17]，p.1146.
[19]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第27页。
[20]RoscoePound,LibertyofContract,18TheYaleLawJournal,1909，p.469.
[21]AnthonyJ.Sebok,Supranote[6]，p.106.
[22]SeeJohnDewey,LogicalMethodandLaw,inWilliamW.FisherⅢ，MortonJ.Horwitz&ThomasA.Reed(eds.)，AmericanLegalRealism,OxfordUniversityPress,1993，pp.188-191.
[23]同前注[19]，第26页。
[24]JohnDewey,Supranote[22]，p.190.
[25]“把律令或规则、或者作为规则之逻辑对应物的权利——总而言之，语词——用作思考法律的参照中心这一做法阻碍了对法律问题的明晰思考。”KarlLlewellyn,TheCommonLawTradition:DecidingAppeals,LittleBrownandCompany,1960，p.12.
[26]KarlLlewellyn,ARealisticJurisprudence—TheNextStep,30ColumbiaLawReview,1930，p.442.
[27]SeeKarlLlewellyn,Supranote[26]，pp.442-443.
[28]SeeKarlLlewellyn,Supranote[26]，pp.443-444.
[29]SeeKarlLlewellyn,TheBrambleBush:OnOurLawandItsStudy,OceanaPublications,1960，p.52.
[30]SeeKarlLlewellyn,SomeRealismaboutRealism:RespoundingtoDeanPound,44HarvardLawReview,1931，p.1252.
[31]SeeKarlLlewellyn,Supranote[29]，pp.61-69.
[32]SeeKarlLlewellyn,Supranote[29]，pp.67-68.
[33]SeeKarlLlewellyn,Supranote[29]，p.68.
[34]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第71页。
[35]QuotedinN.E.H.Hull,RoscoePoundandKarlLlewellyn:SearchingforanAmericanJurisprudence,UniversityofChicagoPress,1997，p.178.
[36]KarlLlewellyn,ImpressionsoftheConferenceonPrecedent,inKarlLlewellyn,Jurisprudence:RealisminTheoryandPractice,UniversityofChicagoPress,1962，p.126.
[37]HermanOliphant,AReturntoSrareDecisis,14AmericanBarAssociationJournal,1928，p.75.
[38]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第172-173页。
[39]SeeRoscoePound,Supranote[20]，p.457.
[40]RoscoePound,MechanicalJurisprudence,8ColumbiaLawReview,1908，pp.606-607.
[41]参见H.L.A.哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》，载H.L.A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第280-281页。
[42]LochnerV.NewYork,198U.S.45(1905).1895年，纽约州通过了一部《面包坊法》(BakeshopAct)，规定面包制作业必须为工人提供卫生的工作环境，并减少工时。受此法打击最沉重的是小面包业主，他们的雇员总数通常不超过5人。洛克纳正是纽约的一个小面包房主人，他认为，这个立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是从宪法第14修正案中的“同等保护”条款引伸出来的，所以这个立法侵犯了他的宪法第14修正案权利。他在被判罚款后上诉，在纽约州最高法院以3比2败诉，在联邦上诉法院以4比3败诉，最后在联邦最高法院以5比4胜诉。多数意见认为：合同自由就是买卖劳动力的自由，属于宪法第14修正案保护的自由的一部分。纽约州的法律是对“雇主在某种情况下允许工人在他的作坊里工作10小时以上的一项禁令”，这项法律也杜绝了工人“挣一些额外收入”的机会，所以这项法律侵犯了面包坊主洛克纳和他的雇工之间的合同自由。
[43]LochnerV.NewYork,198U.S.53(1905).
[44]NeilDuxbury,PatternsofAmericanJurisprudence,OxfordUniversityPress,1995，p.27.
[45]SeeRoscoePound,Supranote[40]，p.616.
[46]KarlLlewellyn,OntheGood,theTrue,theBeautifulinLaw,inKarlLlewellyn,Jurisprudence:RealisminTheoryandPractice,UniversityofChicagoPress,1962，pp.183-184.
[47]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第114-115页。
[48]KarlLlewellyn,Supranote[46]，p.184.
[49]SeeKarlLlewellyn,Supranote[13]，p.213.
[50]史蒂文·J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第3-4页。
[51]KarlLlewellyn,TheCaseLawSysteminAmerica,PaulGewirtz(ed.)，MichaelAnsaldi(trans.)，UniversityofChicagoPress,1989，p.76.
[52]托马斯·C.格雷：《兰代尔的正统观念》，樊安译，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(总第3卷)，北京大学出版社2009年版，第42-43页。
[53]尤根·哈贝马斯：《论杜威的〈确定性的寻求〉》，童世骏译，载约翰·杜威：《确定性的寻求——关于知行关系的研究》，傅统先译，上海人民出版社2005年版，第3-4页。
[54]OliverWendellHolmes,ThePathoftheLaw,inOliverWendellHolmes,CollectedLegalPapers,PeterSmith,1952，pp.180-181.
[55]WilliamTwining,KarlLlewellynandtheRealistMovement,UniversityofOklahomaPress,1985，p.205.
[56]SeeKarlLlewellyn,Supranote[51]，p.48.
[57]SeeDavidE.Ingersoll,KarlLlewellyn,AmericanLegalRealism,andContemporaryLegalBehavioralism,76Ethics,1966，p.255.
[58]参见布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016年版，第102页。
[59]NeilMacCormick&ZipporahBatshawWiseman,BookReview:LlewellynRevisited,70TexasLawReview,1992，p.776.
[60]SeeKarlLlewellyn,Supranote[51]，p.xvii.
[61]SeeKarlLlewellyn,Supranote[51]，p.xvi.
[62]布赖恩·莱特认为法律现实主义者诉诸社会科学方法，为法理学中的自然主义转向奠定了基础。根据莱特，法律现实主义者对法理学的贡献在于将哲学中的自然主义和实用主义引进法理学：通过引进自然主义，他们提供了一种与社会科学中的经验研究相一致的审判理论；通过引进实用主义，他们提供了一种使律师能够预测法院将要做什么的审判理论。SeeBrianLeiter,RethinkingLegalRealism:TowardaNaturalizedJurisprudence,76TexasLawReview,1997，pp.285-286.
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