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(二)禁止性刑法规范
(三)义务性刑法规范
义务性规范也叫积极义务规范、命令性规范,是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规范。通过上述分析,我们可以发现,刑法规范并非都是义务性规范。在刑法中,义务性规范自然也是以裁判规范形式表现出来的,这种义务往往是针对裁判者而言的,是对裁判者的义务的规定,如刑法第27条第2款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这就是对裁判者的义务要求。事实上,刑法分则规范都是对裁判者的义务性规范,裁判者必须对符合构成要件的行为,按照法定刑和总则的有关规定,对被告人判处刑罚,这种规定就是义务性刑法规范。然而,需要指出的是,我国刑法中也规定了一些不属于裁判规范的义务性规范。例如,刑法第395条第2款规定:“国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报”。该条规定就是针对社会大众的行为规范,而不是一般的裁判规范,将其规定在刑法典之中,是不科学的,建议予以删除。
二、确定性刑法规范、准用性刑法规范、委任性刑法规范
(一)确定性刑法规范
(二)准用性刑法规范
准用性规范是指虽然没有直接规定某一规范的内容,但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规范。在刑法中,准用性规范是通过引证罪状和空白罪状表现出来的,相应地,它有两种表现形式:第一,援引其他刑法规范。实际上援引的是刑法分则性条文,既包括刑法典的分则条文,也包括单行刑法和附属刑法的分则条文,既包括整体的独立条文,也包括条文本身的下属层次(款、段、项)。第二,援引刑法规范以外的规范,即准用性规范的部分构成行为要件需要参照其他规范或者制度才能确定。
准用性刑法规范的优点是:由于这种刑法规范采取开放式的构成要件,即将行为构成交给其他法律规定,使行为构成与惩罚法规相分离,这样就使刑法法规具有较大的时空适应性,因而有利于保持刑法典的相对稳定性。此外,它还具有严密刑法法网、促进非刑事法律立法完善的功能,因此,适当设立一些准用性刑法规范还是必要的。
我国现行刑法中有关准用性规范的规定较多,但存在以下问题:(1)参照的规范性文件不统一。有些条文参照的是法律、有些参照的是法律、行政法规、有些参照的是法规。总之,我国准用性刑法规范中的参照规范的表述相当混乱,当然,我国现在的法制尚不健全,有些法律尚未制定,还只有法规,但是以后这些方面还是要出台法律的,而有法律规范的方面,也往往同时有法规,因此,没有必要作区分,尤其是对同一意思,往往用不同的词语方式表达,这是不符合法律用语同一的精神的。(2)参照的规范性文件的级别太低,有违罪刑法定原则[3]。例如,刑法第331条“违反国务院卫生行政部门的有关规定”,这实际上是将行政法规、行政措施作为区分罪与非罪的界限,这是违背罪刑法定原则的。刑法第3条规定:“法律明确规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”《立法法》第8、第9条也规定:有关犯罪和刑罚的事项,只能制定法律,国务院无权对有关犯罪和刑罚的事项制定行政法规,更无权制定行政措施、发布决定和命令。可见,我国刑法规范中有关参照性规范的规定不够妥当,有待修改、完善。
(三)委任性刑法规范
笔者认为,由于刑事立法关系到公民的生命、自由、财产权利的剥夺,因此,刑事立法权应当高度集中,这也是罪刑法定原则的要求。因此,刑法一般不能设置委任性规范,以免刑事立法权下放。然而,由于刑法规范规定的是犯罪和刑罚,其目的往往是为了禁止一定的行为,因此,所谓不能使用“本法”,实际上,指的是刑法中一些认为是犯罪的行为,在这些地方,由于其风俗习惯有别,因此不能作为犯罪处理,因此,需要制定民族自治地方的变通规定,实际上是缩小打击范围,而不是规定新的犯罪行为,因此,这种委任性刑法规范对公民的权利保障一般不会形成威胁,自然,也与罪刑法定原则的精神实质不存在冲突。当然,从该条文来看,似乎也可以理解为其他变通,比如对刑法中没有规定为犯罪的行为规定为犯罪,以适应当地的需要,尽管这种变通与刑法该条文的字面含义并不存在抵触,但这显然不利于保障人权,也不利于保障少数民族的平等地位,因此,应当予以禁止。
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