作者|刘亦艾（清华大学法学院博士研究生）
目录
引言
一、“宪法作为立法根据”的两种理由与宪法的两种性质
三、框架法方案：宪法是指向人们行动的根本法
四、框架法方案不符合民主价值——基于价值分析的批评
五、框架法方案无法说明宪法的根本法性质——基于概念分析的批评
结语
宪法与立法的关系是一项经典话题。梁启超曾提出，宪法是“国家一切法度之根源”，据此，“根据宪法制定本法”便是当然之举。有关质疑最早出现在对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国物权法》草案合宪性的争论中。自此以后，“根据宪法制定本法”不再被奉为铁律，学者常会究问：是制定任何法律都应当根据宪法，还是仅当制定公法时应当根据宪法？如果立法确须根据宪法，那么这到底是要求立法与宪法“不抵触”，还是要求立法应以宪法“为依据”，或是要求立法“具体化”宪法？对于这些问题学界尚未形成共识。
例如，有学者把普通法律看作关于具体分歧所得出的价值共识，而把宪法看作关于如何处理那些具体分歧的价值共识。这意味着宪法并不意在维护某种特定的正义关系，而只是提供一项公平的程序来处理人们关于正义的分歧。这样一来，宪法作为立法根据的理由，就只是因为宪法是“立法的说明书”或“立法的程序法”。还有学者则认为，宪法和普通法律并没有如此显著的区别，它们都是直接调整人们行动的法律，只不过宪法更抽象，一般法律更具体。就此而言，立法应当根据宪法，不是因为宪法是立法的程序法，而是因为当调整相同对象时，宪法更加根本、更为重要，所以抽象的宪法理应指导具体的立法。
这大致就是目前学界对于“立法为何应当根据宪法”的两种典型回答。其中之一偏向于诉诸宪法的最高法性质，认为立法应当根据宪法是因为宪法在性质上就是直接指向法律的；另一理由则偏向于诉诸宪法的根本法性质，认为立法应当根据宪法是因为宪法在内容上比法律更根本、更重要。这种两分的归纳可能会招致批评。因为在许多学者看来，宪法的这两种性质本就不是泾渭分明的，它们联系密切，无法彻底区隔。这一批评有一定道理，故为使讨论的基础更加坚实，这里将先简要考察当前对于宪法这两种性质的一般看法。
这些对于宪法性质的不同意见，在“宪法根据研究”中演变为“宪法根据二元论”和“宪法根据一元论”。其中，宪法根据的二元论主张，由于宪法具有两种性质，所以宪法作为立法根据的理由也是双重的，一方面因为宪法是最高法，另一方面还因为宪法是根本法；而宪法根据的一元论则会主张，由于宪法只具有一种性质，所以宪法作为立法根据的理由是唯一的。很明显，在对最高法和根本法这两种性质没有更深入的认识前，无法轻易地就一元论与二元论的正确性作判断。而如果一开始就坚信宪法只有一种性质，就很容易忽视其可能存在的另一重要性质。因此本文将先假设宪法性质和宪法根据二元论的正确性，进而分别从强调宪法效力面向的最高法性质和强调宪法内容面向的根本法性质出发，讨论它们是如何支持“宪法作为立法根据”的。
（一）法律层级结构理论与宪法的最高法性质
凯尔森解决宪法效力问题的方法是预设基础规范的存在。他主张，法律的效力不来自事实或价值，而来自它的上一级规范。因此，在实在法体系内部，所有法律的效力最终都来自宪法，而宪法的效力则来自一条被预设的基础规范。基础规范，就是“人们应当以宪法规定的方式去行为”。由于基础规范本身不是实在法律，而只是一种理论上的预设，所以，宪法的效力就是“被假定的”。对此，哈特认为，“效力被拟设但无法被证明”是一种奇怪而模糊的说法。在他看来，法律体系内的最高规则，可以在法律体系的实际运作中去查证，“我们可以看看法院如何鉴别某规则是不是法律，并且看看这些预设在这些鉴别的运作中，是否被普遍地接受或默认。”如果那些决定法律效力的最高判准可以被观察和确证，那么哈特的理论可能就更加成功。
在承认规则上，两位学者对“规范如何存在”问题持有不同观点。对凯尔森而言，规范仅仅以“有效力”的形式存在。因此，任何规范要证明自身存在，即证明自身有效，就必须要向上诉诸一个更高效力的规范，直至一个被预设的基础规范为止。哈特则不同，他认为，只要特定人群在事实上“接受”了某些规则，那么对这些规则就无须再问是否有效力，因为它们已经“存在”了。至于其他规则是否存在，即是否有效力，则只要根据这些规则（即承认规则）来判定即可。把宪法视作承认规则而非基础规范下的最高法，能避免诉诸一项“效力被拟设但无法被证明”的规则，就此而言它可能是一种更成功的理论说明。
（一）客观价值秩序理论与宪法的根本法性质
某种对宪法根本法性质的特定解读，将宪法理解为“自身包含着对几乎所有公共问题的答案……认为部门法皆由其出，与之有相似的基因、共同的目的、交叠的调整对象，它们都是宪法的‘具体化’……宪法本身则被视为抽象、缺乏具体规范性的‘纲领性’文件”。在这种观点之下，宪法就是关于人类生活的基本法律框架。
这种宪法观念常将基本权利客观价值秩序理论视为它的根据。客观价值秩序理论，简单来说，就是基本权利不仅是主观法，还是表征客观价值秩序的客观法。作为主观法，基本权利的主要功能是防御国家。而所谓客观价值秩序，其实是宪法规范经抽离行为主体、行为内容和义务主体后所剩下的统摄整个社会生活的基本宪法价值。德国吕特案判决后，基本权利客观价值秩序理论得到更多认可，在德国，宪法逐渐渗透和控制了部门法。根据该理论，宪法是所有其他法律的抽象框架。而在宪法是根本法、宪法为社会生活提供基本框架的观点内部，也还存在着两种不同的认识。一些学者认为宪法的根本性能够辐射至所有其他法律。换言之，由于基本权利作为客观价值秩序具有普遍性，所以宪法内容的根本性不仅是对于公法而言的，宪法同样是私法的根本法。而另一些学者则认为，应当坚持在公法范围、或最多延伸至具有公共性的私法领域内理解宪法的客观价值秩序。这些不同认识，引向对“立法是否应当根据宪法”问题的不同看法，形成了“所有立法都应当根据宪法”与“只有公法或有公法意义的立法应当根据宪法”这两种不同回答。
（二）框架法方案对“根据宪法制定本法”的解释：立法应具体化宪法框架
认为宪法是法律的抽象框架，从而立法应当根据宪法，这可以被简称为宪法作为立法根据的“框架法方案”。由于宪法是根本法，是社会生活的基本法律框架，所以宪法和宪法学很自然地就会扮演其他部门法的法律总则和法学总论，“部门法主要是将宪法的规定具体化，发挥实施细则的功能，因而必然要求部门法在内容上与宪法保持一致”。就此而言，“根据宪法制定本法”就是要求立法应具体化宪法框架。
（三）框架法方案的性质
（一）两种方案表面上都尊重民主价值
近现代以来的一个共识是，民主是宪法的构成性要素，宪法“就是民主政治本身持续不断的构成性过程”。就此而言，不体现民主价值的宪法将有名无实。宪法与民主的这种关系是由人类生活的境况决定的。简言之，由于我们必须在充满分歧的社会中共同生活，所以就必须拥有一套稳定的解决分歧的机制，这个机制就是民主，而宪法正是“通过一套同时容纳民主政治和法治原则……的复杂法律安排来实现任务”。
对于何谓民主，当然不只存在一种理解，但无论抱持何种观念，只要认同多数决规则的中心地位，那么在原则上就应当秉持一种“立法者优位”的立场。只不过在不同的民主观念那里，立法者优位的程度并不相同。其中，持“立法者绝对优位”立场者会认为，宪法应当是形式性规范，它只规定立法所必须遵循的有关方式和形式，而不能审查立法的具体内容。这便是传统的英国宪法秩序，其中议会享有“无限立法权”，“对议会主权的那些所谓的法律限制，没有一个是成立的……根据英国宪法，议会是绝对的最高立法机关。”但对更多学者来说，“立法者绝对优位”的立场备受质疑，他们会主张宪法应当是实质性规范，从而能够通过合宪性审查来制约和监督立法。
（二）对两种方案民主性的具体分析
而法律总则与法律分则的关系则呈现出不同的特点。例如在民法总则与其他各编间，民法总则扮演一种“公因式”的角色，它来自于对其他法律内容的一般化处理，同时也能够普遍适用那些法律内容。如果宪法包含那些直接调整人们行动的规则，并且同时还具有根本性，那么它就成为所有法律的公因式或抽象框架，其他法律就是宪法的实施细则或“宪法实施法”。这样一来，立法就需要思考如何将宪法要求充分安置其中，并且在法律适用时通过合宪性解释将宪法贯彻到自身含义里。此时，宪法完全有可能对立法内容给予非常广泛的约束，从而成为某种“全面宪法”。例如，通过大量规定国家目标或国家任务，宪法将完成对具体立法的规划，所有立法都将接受“是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现”的审查。就此而言，其所秉持的逻辑很可能是：只要是立宪者或修宪者认可的，便可以被规定到宪法里并对立法施加影响，而不论它们是否构成“民主的条件”。这种任意对待宪法内容的做法将大大地挑战前文围绕民主所形成的结论。
前面已指出，无论对民主持何种具体的观念，都会认可民主一定包含对立法者的相当程度的尊重。在法律立宪主义之下，宪法在民主政治中的意义仅在于保护特定价值、约束日常政治，而非提供全面蓝图、主导日常政治。就此而言，宪法论证不是单纯的道德论证和正义论证，立法需要根据宪法不是为了确保立法的内容是合理的。在宪法的具体内容上，有学者就认为，“宪法不是普通的法律，因而不应该规定公民义务；宪法不是国家政策，因而不应该规定经济制度的细节；宪法不是政治纲领，因而不应该规定太多积极权利”。在框架法方案下，宪法作为社会基本框架和价值，经解释后能对社会各领域作出实质规定，这明显已经不同于将宪法实体价值理解为“民主的条件”的立场了。因此，框架法方案不符合民主价值。
不必要的重复本身就是非理性的，只不过它可能没有大的危害。真正严重的问题是，如果宪法和法律在内容上是重合的，那么这似乎意味着它们在所调整的事项上可以没有任何界限，若如此我们还有何理由认为只有宪法才是内容上的根本法？这就与宪法概念有关了。关于宪法概念的基本共识是，宪法既是最高法也是根本法，只不过在如何解释这两种性质上有争议。如果框架宪法观下的宪法不具有根本法的性质，那么它就根本称不上一种合格的宪法观念。为此，需要进一步地详细考察框架法方案，分析其能否支持宪法的根本法性质。
对此本文认为，对法体系而言具有构成性意义的，是能提供法律是否有效之判准的内容。如果没有这样一个效力判准，我们将不会拥有任何一个有效力的法，也谈不上拥有法体系。就此而言，宪法之所以会被认为对法体系具有构成性，是根本之法，就是因为它能为识别法效力提供判准。宪法的这种特殊地位，可以通过法哲学关于法效力问题的讨论来进一步说明。
法律因何具有效力，这是法哲学的核心讨论之一。早期的结论较为单一，要么认为法律的效力来自内容上的合理性，要么认为法律的效力来自实效。这两种观点都存在明显的问题。如果法律有效力是因为内容合理，那么我心目中具有法效力的规范和你心目中具有法效力的规范可能会大为不同，法律就此将无法发挥稳定人们行为预期的功能。如果法律有效力是因为具有实效，那么由于实然无法推出应然，所以此时所说的法律有效力其实是指法律具有依靠强制力来保证实施的能力。除非认同法律有效力就等于法律有强制性，否则这种观点也是无法接受的。因此，一方面，法的效力不来自于由强制保证的实效，也不来自内容上的合理性；但另一方面，如果法律完全不具备实效或毫无内容合理性，又很难认为它有效力。这就是法效力问题的复杂之处。
对这一问题，哈特的分析思路具有开创意义。他不是像以往一样将法律视作一种单一性质的事物，然后从内容合理性或实效出发试图说明其效力，而是主张法体系是由普通法律和承认规则这两类不同性质的法律组成的，它们有着不同的效力基础。普通法律规则通过承认规则获得效力，承认规则通过社会规则的性质自证效力。拉兹在讨论法效力问题时也延续这种观点，他从法律权威的讨论出发，认为普通法律之所以有效力，是因为它们的制定者具有权威，这种权威是由宪法赋予的；而宪法之所以有效力，则是因为制宪者具有权威，这种权威不来自于其他法律，它本身就是一种道德权威。哈贝马斯也有类似的观点，他认为，不是每一部法律都要经过合理性或实效性的检验才能拥有效力，大量普通法律的效力都是通过满足某种内容要求的立法过程来获得的。因此，只要规定立法过程的那部法律是正当的，整个法体系的效力就得到了说明。
在根据宪法立法的范围上，由于法体系中的所有法律都需要接受有无法效力的评价，所以不仅公法立法应当根据宪法，私法立法同样应自觉根据宪法。当然，这不是否认公私法划分的重要意义。主张公私法立法都应根据宪法，不意味着就认为宪法在调整这两类立法时不会呈现出不同的特点。这要取决于对法体系结构的具体理解与实际宪法的具体规定。如有学者就主张，虽然所有部门法都要受到宪法的体系化约束，但其约束类型却有明显不同。