当下的学科分化已非从前,非但行政法学与刑法学难以沟通,甚至宪法学与行政法学也很难对话。因此,试图效仿犯罪成立要件理论为应受行政处罚行为提供判断模型,需要予以全面证明。
更为深层的佐证是,行政处罚与刑罚所要保护的法益也是相同的。这大致经历了如下三个阶段:
刑法与行政处罚法对成立要件的文义表述十分相似,二者之间具有规范同义性。
首先,在立法文本的总则编中为应受行政处罚行为设定类似犯罪成立要件的判断模型,已在部分国家获致实现,分为“直接规定”和“间接规定”两种:
尽管我国《行政处罚法》并未规定成立要件,但由于行政处罚与刑罚之间的上述关系,加之人们一直以来对类型化思维的追求,因而类似于域外的模型化逻辑在我国并不鲜见。只不过,它所呈现出来的只是一种粗糙的、暗存的面貌,内容要么是零散的,要么是缺失的,并没有形成一个逻辑严密的体系。
在缺乏制定法的背景下,我国应受行政处罚行为的模型化工作并不可观,主要存在如下问题:
承认方法论交叉借鉴的合理性,并不等于说要比附一个已经充满诟病的错误理论。在应受行政处罚行为成立要件主题上,我国行政法学界早期所作出的努力,似有东施效颦之嫌,应当予以摒弃。本文认为,参照《德国违反秩序法》第1条第1项之规定,应受行政处罚行为的成立要件应当包括如下三项内容:构成要件的该当性、违法性及有责性。这应是应受行政处罚行为成立要件的基本框架,也是异于我国传统“四要件”理论的全新模型。具体来说,此三项要件的基本角色分别为:
该当性的次序判断是违法性判断。所不同的是,违法性判断是价值判断,相对人行为一旦符合构成要件,原则上就可以推定违法。违法性判断的主要任务是在构成要件符合性的基础上进行价值评价,从而将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去。在理论研究中,一般将其称之为违法性阻却事由,包括正当防卫、紧急避险、执行职务、义务冲突、被害人承诺等等情形。譬如,《德国违反秩序法》第15条规定:“因正当防卫实施的行为不违法。”
总体而言,构成要件该当性评判的是行政违法的一般情况,但违法性和有责性所要考虑的却是特殊的、例外的情形;只有存在例外情形时,递进式的逻辑推理才能被迫中断。构成要件该当性是一种事实判断,它不以法律判断和责任判断为前提,是先于后两种判断的。如果事实判断不成立,自然也就无所谓法律判断与责任判断。总体而言,它们三者的各自功能是:构成要件该当性作为一种事实判断,为应受行政处罚行为的认定确定一个基本的事实范围;违法性作为一种法律判断,将违法阻却事由排除在应受行政处罚行为之外;有责性作为一种责任判断,将责任阻却事由排除在应受行政处罚行为之外。
应受行政处罚行为成立要件是行政机关定罚的方法论。但是,由于在适用上亦可能会出现某一事项具体归属于何种要件的争论。譬如,违法主体究竟是有责性还是构成要件的该当性等等。因而,我们还需设定一个更具指导意义的适用原则加以统筹安排,这大体包括:
按照前述“三要件”的递进式逻辑,在定罚活动中,首先应该进行的是诸如构成要件该当性的客观判断,只有对构成要件该当性作出肯定性判断,同时该行为亦具有违法性之后,我们才能进行主观判断。从客观判断到主观判断,是适用“三要件”的首要原则。在功能上,确立这一判断秩序的意义在于:
第一,可以避免在尚未判断行政相对人客观行为的情况下,从主观层面先入为主地断定客观行为的性质。譬如,对于某人毫不掩饰地将异性同事的照片置于床头作为侮辱对象的案件,如果按照从主观到客观的逻辑,便会影响行政机关对其“猥亵”行为的判定,甚至于会得出肯定性答案。应当明确的是,应受行政处罚行为是一种客观活动,其是否符合行政处罚法所设定的构成要件,以及是否具有违法性,只能从该行为本身加以判断;行为性质不是相对人主观认识所决定的,不能由于某个人态度恶劣,穷凶极恶,便直接断定其行为具有违法性,这是一种过去被刑法学所谴责的主观归罪的逻辑。
第二,控制行政裁量。由于实质判断跳出了既有的本本主义逻辑,并不拘泥于规则主义立场,因而它在本质上是欠缺确定性的,需要借助更为宽泛的约束机制,如法律原则、法律精神等。这其中暗含着大量的裁量空间,行政机关容易自说自话。因此,在应受行政处罚行为成立要件中,实质判断只能屈居第二位阶,其主要角色是否定违法性,检讨符合构成要件的行为是否存有违法性阻却情形。只有如此,方能保证实质判断不会异化为权力滥用。
应受行政处罚行为的模型化,就是一种将各个要件予以组织化、有序化、合理化的知识系统。一般来说,在尚未获得模型化的国家,如我国,有关行政处罚的理论研究往往较为粗放;反过来,在模型化十分成熟和精细的国家,如德国,往往显得更有章法。当然,模型化的最大功效并不只是发展理论,而毋宁是要在行政处罚中确立一套更具体系性的控权逻辑,从行政行为转向应受行政处罚行为,改变过去仅以行政机关为中心的控权理念,转而以相对人行为为观察对象,为行政处罚权确立启动准则。
应受行政处罚行为成立要件既然是法律规定的决定某一行为是否具有法益侵害性必须具备的有机统一体,那么,行政相对人行为只有在符合成立要件时,才能成立应受行政处罚行为。成立要件作为法定的、反映行为违法性和有责性的认定标准,是应受行政处罚行为的根本属性。如果行政相对人的一项行为与法律、法规规定的构成要件相契合,但存有违法性阻却事由,那么,该行为便不具有违法性,行政机关更不能启动行政处罚权。类似地,如果相对人行为既有该当构成要件,也具有违法性阻却事由,但在主观上却不存在故意或过失,那么,该行为同样也会因为欠缺有责性要件而可避免行政处罚权的非难。因此,模型化成立要件的首要作用,在于向行政机关提供了一个区分罚与不罚的法律标准。
严格而言,行政机关对裁罚空间和加重条款的衡量,只能在满足成立要件之后才能开展,但这并不意味着成立要件在量罚上一无是处。实际上,成立要件非但是定罚活动的标尺,同时也应是量罚活动的基准。实践中,能够对量罚活动产生影响的成立要件要素包括违法性和有责性两个方面:在违法性中,作为判断违法与否的行政法益,在以“是否遭到损害”的形式完成违法性判断的定性问题之后,同样可以根据其“遭到多大程度的损害”的形式,为量罚活动提供参照。同理,在有责性中,我们非但能够以故意与过失定罚,同样也可以根据相对人主观过错的大小,为量罚活动提供参考准则。