导语：如何才能写好一篇民事诉讼举证规则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
一、当事人举证
第一条原告向人民法院或者被告提出反诉，应当附有符合条件的相应的证据材料。
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。
第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;
(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;
(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;
(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;
(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;
(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
(一)众所周知的事实;
(二)自然规律及定理;
(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实;
(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;
(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;
(六)已为有效公证文书所证明的事实。
前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以的除外。
第十条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
第十二条当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
第十三条对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。
二、人民法院调查收集证据
(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;
(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。
第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据;
(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
(三)当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
第十八条当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。
第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。
当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。
第二十四条人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
(二)鉴定程序严重违法的;
(三)鉴定结论明显依据不足的;
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;
(二)委托鉴定的材料;
(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;
(四)对鉴定过程的说明;
(五)明确的鉴定结论;
(六)对鉴定人鉴定资格的说明;
(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。
三、举证时限与证据交换
第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
(一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据;
(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。
当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
第四十五条一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
四、质证
第四十七条证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
第四十八条涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：
(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;
(二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。
第五十条质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。
第五十一条质证按下列顺序进行：
(一)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证;
(二)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证;
(三)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。
人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。
人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。
第五十二条案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证。
第五十三条不能正确表达意志的人，不能作为证人。
待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。
人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。
第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：
(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;
(二)特殊岗位确实无法离开的;
(三)路途特别遥远，交通不便难以出庭的;
(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;
(五)其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。
第五十八条审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理;询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。
第五十九条鉴定人应当出庭接受当事人质询。
鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
第六十条经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。
第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。
审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。
具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
第六十二条法庭应当将当事人的质证情况记入笔录，并由当事人核对后签名或者盖章。
五、证据的审核认定
第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
(一)证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符;
(四)证据的内容是否真实;
(五)证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
(二)与一方当事人或者其人有利害关系的证人出具的证言;
(三)存有疑点的视听资料;
(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;
(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;
(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;
(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;
(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
第七十四条诉讼过程中，当事人在状、答辩状、陈述及其委托人的词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以的除外。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。:
第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;
(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;
(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
第七十八条人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。
第七十九条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。
对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。
六、其他
第八十条对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。
当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。
第八十一条人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。
关键词：证据规则证据能力证据排除规则
一、证据能力与证据排除规则
什么是证据规则？台湾学者李学灯在其《证据法比较研究》的序言中就已经告诉了我们：“惟在法治社会之定纷止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策，认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”
证据能力亦称证据资格或证据适格，是指证据方法或证据资料可用作证明案件事实的能力或资格。
确立我国民事诉讼中的证据排除规则，有三个问题必须回答：第一，证据能力包含哪些内容？第二，证据能力与证明力的关系如何？第三，证据能力的效力如何？
关于证据能力与证明力之间的联系，李学灯认为有三个根据：证据能力与证明力虽有截然不同的涵义，但两者之间不能不说没有紧密的关系。如前所述，第一，证据可采信的各种规则，除因其他外部的政策而发生意外。第二，由证明力转化为证据能力的限制，各国法例有广义与狭义的不同。对此我们极少受规则限制而动辄借口所谓自由心证，亦即可获得心证正确的标准；由此可真正获得心证的理由，证明在判决之中。第三，对证明力的判断，通常所谓不能违背经验规则及伦理规则，这是为求得基于客观的标准而言。因此，如对于所提证据的立证价值，在表面上显已有违经验规则时，自不得予以容许，而视与待证的事实，失其可容许为证据的能力。
二、我国证据排除规则的立法设想及框架体系
（一）立法设想
从1992年起我国出台了第一个排除未经当事人同意私自录制其谈话的证据作为定案依据开始，我国对于证据排除的重视已经逐步提高。但是迄今为止，我国对于证据的排除往往是从证据是否具有合法性这一角度出发，一般谈到证据的排除直接想到的就是对于非法证据的排除，而且对于何为非法证据还没有一个统一且明确的认识。导致实践中法官对于决定证据的可采性问题上没有一个明确的标准，适用上比较混乱。
建立一个比较完善的证据排除规则体系得必要性不言自明，它不仅可以维护当事人的合法利益，保护当事人的宪法性权利不被侵犯，实现司法实体上和程序上的公正，又有利于法官形成较好的判断，维护审判的权威性。
一个良好的诉讼规则追求的应该是整个诉讼体制运行的过程中对一切参与诉讼的主题实现公平和正义而决不仅仅是单个诉讼主体公平正义要求的满足，因此它是相对公正的。
（二）框架体系
笔者认为证据排除规则具体可以包括以下几个方面：
2、非关联性排除
这方面可以借鉴英美法系关于关联性和可采性的判断标准，对于不具有关联性的证据，不予采纳，这也是实现诉讼效率的需要，有利于防止案件久拖不决，更好的保护当事人的诉讼利益。
3、损害公共利益的排除
根据公共利益的需要，排除某些证据规则的适用，由法官对使用该证据的司法利益和造成损害的公共利益进行权衡，若损害的公共利益大于司法利益可以考虑排除该证据的使用。
另外关于证人资格的排除，笔者认为对于有亲属关系或其他利害关系的证人的证言可以作为证据在法庭上经过当事人质证，至于最后是否作为定案的依据则由法官依据自由心证判断证据的证明力大小而决定。对于没有作证能力的人做出的证据可以不予采信，但是在这里要特别说明的是，没有作证能力不是简单的以是否具有民事行为能力，是否达到一定年龄作为判断标准，应当由法官根据个案事实，综合考虑证人的便是能力和表达能力并结合以往的司法经验进行判断。
参考文献：
[1]李学灯著．证据法比较研究[M]．台湾五南图书出版社公司，1998年版
一、一审和二审程序的不同点
二是质证要求不同。一审法院对双方提供的证据进行质证，对证据的真实性、合法性、关联性以及有无证明力、证明力大小等根据高度盖然性、非法证据排除规则等规定，结合日常生活规则、个案综合情况进行认定。二审程序中（有新证据除外）对原审已质证过的证据一般不需要重新质证。
三是审理范围不同。一审根据原告诉讼请求进行审理，二审只根据上诉人的上诉请求进行审理，即便原审判决有错，但不在上诉人上诉范围内，也不属于二审审理的范围。
二、二审审理重点
第三，事实审审理重点。在事实审的情况下，如当事人没有提出新证据，仅对原审认定事实有异议，二审审理的重点是对原审固定的证据进行审查，审查原审法官根据原审固定的证据得出的事实是否正确，实际上二审是在审查原审法官有无适用证据规则以及适用证据规则是否正确。
如当事人提供新证据并认为原审认定事实有误，二审法官的审理重点是审查当事人提供的证据是否属于新证据，当事人必须在二审确定的举证期限内向法院提供证明新证据的证据，双方当事人就证明新证据的证据进行质证。在适用《规定》第41条第2款时存在法官现代自由心证的情况，认定新证据有合理的标准，认定合理标准是法官根据个案情况综合判断。美国法官在考虑当事人提出新的证据的理由是否正当的标准是，给对方当事人可能带来不利之处，改变内容的重要性如何，提出修改动议的当事人之所以没有在审前会议上提出所建议内容的事项，是否有迟延诉讼的故意以及重大过失等。这些确定新证据的方法值得参考。二审法官应对是否符合新证据法定条件进行严格审查，在确定属于新证据后，需要进行证据交换的，应在开庭审理前进行，不需要证据交换的应当对新证据进行庭审质证，因新证据而改判或发回重审的，按《规定》第46条规定处理。
三、二审改判或发回重审证明标准的变化
《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。民诉法提出了对事实的证明必须达到客观真实的程度的证明要求。客观真实要求：据以定案的证据均已查证属实；案件事实均有必要的证据予以证明；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。《规定》第63条规定：“人民法院应当以证据证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《规定》提出了法律真实的证明要求，法律真实要求法官根据当事人提供的证据，运用《规定》规定的证据规则，依照法律规定、法官良知、逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。法律真实的证明要求符合人类思维对客观事物的认识，法律真实不是对客观真实的否定，客观真实是诉讼证明活动追求的最高目标，法律真实是诉讼证明活动应当达到的最低要求。
关键字：民事诉讼证据规则非法证据价值冲突
一.非法证据排除规则的界定
二.非法证据排除规则的意义和价值
（一）协调实体公正与程序正义
通常认为，实体公正必须以查明案件事实为前提和基础。而程序正义是过程正义，是由作出决定的过程体现出来的公正性和妥当性，当事人程序主体地位是否受到尊重，是否被赋予参与诉讼的机会，双方当事人的地位是否平等，法官的中立与否等都是判断程序公正的重要标准。
在美国非法证据排除规则的发展史上，1961年的马普诉俄亥俄州案具有重要的转折意义，该案表明，美国最高院在该刑案的程序正义与实体正义的冲突和权衡中，选择了程序正义，在这个意义上讲，诉讼价值冲突下的选择，在一定程度上也是利益衡量的结果。
（二）协调客观真实性与合法性并有利于司法机关严肃执法
真正具有客观真实性的证据并不一定是具有合法性的证据。在诉讼实践中，这种理性的选择必须考虑当事人及社会公众的承受能力以及他们的心理反应，正是基于这样的原因，使得理性的选择面临可操作性的难题。
建立非法证据排除规则，以法律形式让人们对自己的行为有明确可预见性。使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求排除。想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。
（三）有利于保障人权
非法证据排除规则的设置的主要目的就是为了保护人权。根据最高人民法院《证据规定》第68条的规定，法律禁止的方法取得的证据应该予以排除，此处的法律禁止的方法主要包含偷拍、偷录等侵害他人隐私权的方法取得的证据，实质上就是保护当事人的隐私权不受侵害。
三.我国非法证据排除规则的现状
（一）、《批复》的立法现状分析
最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定（简称《批复》），第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准："证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用"。该批复的规定具有两方面的积极意义。其一，该批复明确确认了证据的取得要合法。其二，它以消极的方式规定了证据排除规则，这对于我国证据方面的立法起到了一个补充的作用，也为以后《证据规定》第68条的确立奠定了基础。
从不足之处来看，该《批复》对非法证据判断标准的规定录音资料的证据合法性标准限定在"对方当事人的同意"。这种做法，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值。
（二）、《规定》的立法现状分析
针对《批复》存在的上述问题，最高人民法院对其进行了重新审视。《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称（（规定》）出台，其中第68条规定："侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"该《规定》是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，其进步性主要表现在：
首先，它第一次比较科学地界定了非法证据的概念，并明确其不具有证据资格。《规定》继承了《批复》关于证据合法性规定的合理内涵，摒弃了《批复》中的"经对方当事人同意"这一判断标准，兼顾了程序公正和实体公正，降低了当事人取证的难度，保证了民事诉讼目的的实现。
其次，该《规定》更加彰显了程序公正的价值。《规定》把非法取得的证据排除在作为认定案件事实依据的证据范围之外，显示了它的进步之处。
《规定》的出台是一大进步。但随着实践的发展，该《规定》不足之处也日益暴露出来，"一律排除"的原则有明显移植美国早期证据规则的倾向。另一方面该《规定》在语言表述上不严谨，混淆了证据能力和证明力的界限。排除规则产生的后果是否定某一证据材料的证据资格，根本谈不上将其作为定案依据的问题。
四.我国民事诉讼非法证据排除规则的完善
（一）、以立法形式确定规则
目前，我国还没有以立法的形式确立非法证据排除规则，有关非法证据排除的规定，仅存在两部司法解释中，以司法解释的形式来确立非法证据排除规则有违基本法理，并且缺乏足够的严肃性和科学性。
作为一个成文法国家。我国民事诉讼中没有确立系统的非法证据排除规则。这种情况的出现确实不太合理，并且有悖法理。因此，出台一部独立的《民事证据法》或修改现有的《民事诉讼法》来确立非法证据排除规则的价值地位有其必要性。
（二）从我国国情出发，兼顾实体和程序
任何具体民事诉讼制度或证据制度的涉及都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题，但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既然如此，在涉及具体制度时，就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。
众所周知，在强调正当程序的美国，对非法取得证据的排除都有一些例外规定，以让法官在非法证据的采用上有一些灵活性，而大陆法的德国，更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。这些都显示了各国在制定证据排除规则时，无不是从实体和程序两个角度加以衡量。
而在我国的理论以及立法实践中，却将两者分离开来，所以，我国民事诉讼法中尽管设置了举证时限，在逾期就导致证据失权的同时却不包括答辩权的失权。这不得不说是极不合理的。构建完善的举证时限规则，就应当实行包括答辩失权在内的统一的失权规则，如果只对所谓的“证据权”实行失权，而不对答辩实行失权，将造成非常不合理的结果。
我国现行民事诉讼法第125条规定，“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”由此可看出，答辩权对于当事人来说还是权利而不是义务，2013年颁布实行的现行民事诉讼法并没有采纳学界提出的建立答辩失权制度的立法建议，仍然保留旧行规定，这不能不说是一个遗撼。根据《证据规定》之规定，被告应当在答辩期间届满前对原告的诉状提出书面答辩，阐述对原告诉讼请求及其所依据的事实和理由的意见。与现行民事诉讼法一样，并未对答辩期内没有进行答辩的程序后果作出规定，缺乏配套的法律责任予以支持，而根据《证据规定》起草者的解释，它仍然只是一种倡导性规范。由此可见，被告不提出答辩状并不会产生答辩失权的效果。笔者认为，答辩失权的缺失使得举证时限规则存在极大的程序漏洞，如不在学理上将答辩权归纳为证据权中的一种，将造成答辩权被当事人滥用，同时也使得举证时限流于形式。
因此，笔者认为，为了弥补答辩不失权造成的举证时限上的漏洞，构建完善的举证时限规则，在法理上应当学习德国日本等国所采用的证据失权规则，将答辩权纳入到证据权中，从而使得“攻击与防御方法”在逾过举证时限之后都失权，将答辩权“义务化”。才能让举证时限规则更为完善与科学。
参考文献
[1]最高人民法院民事审判一庭著.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002.
【关键词】反垄断法；民事诉讼；明责任
一、反垄断法民事诉讼及其现状
我国《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”由此所引发的民事诉讼活动，称为反垄断民事诉讼。
（一）反垄断法的私人执行与民事诉讼
反垄断法的执行可以分为公共执行（publicenforcement）和私人执行（privateenforcement）。其中，私人执行主要依靠私人资源，并且以利益最大化为导向来决定其程度、范围和强度，i作用主要在于保护个体利益，有时客观上也起到维护公共利益的作用。
私人执行制度肇始于美国1890年《谢尔曼法》第7条：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以并要求授予其所遭受损害的3倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费”。私人执行在广义上包括了由私人引发的公共执行（privatelytriggeredpublicenforcement），即当事人向竞争主管机关就反竞争行为进行控告，如果成立则将会发动公共执行程序，本质上仍属公共执行。私人执行狭义上仅指那些自身利益受到垄断行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。ii本文所提的私人执行是指狭义层面上的概念，不包括私人引发的公共执行。可见，反垄断法的私人执行和民事诉讼是两个相互联系又相互区别的概念，反垄断民事诉讼是最为常态的一种私人执行方式。
图1反垄断民事诉讼与反垄断私人执行韦恩图
本文所要研究的反垄断民事诉讼中的证明责任分配问题，是指由利益受到经营者垄断行为影响iii的私人主体通过向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判决垄断者承担相应责任这一方式来执行反垄断法的过程中，原、被告双方对案件事实所负证明责任如何分配的问题。
（二）我国反垄断民事诉讼现状
我国的反垄断民事诉讼，以2012年为一个明显的分界点：之前，反垄断民事诉讼案件相对简单，当事人运用反垄断法的水平相对较低，法院面临的挑战相对较小；之后，案件数量迅速增长，质量上看当事人也已经具备了比较高的专业水平，法院判决具备了实质性政策导向的功能。
表1我国反垄断民事案件受理量iv
在反垄断民事诉讼案件数量迅速增长的同时，值得注意的是原告胜诉的案件却非常少。直至2013年8月1日，也即在《反垄断法》实施五周年的纪念日当天，才出现了第一起原告胜诉的反垄断民事诉讼（锐邦诉强生案）。原告胜诉难现状背后，证明责任分配制度不尽合理是一个重要的因素，毕竟“垄断民事纠纷案件专业性较强，要拿出证明一家公司具有市场支配地位的基础客观数据，不是普通公众能做到的。”v《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（下称“《解释》”）的颁布在一定程度上舒解了困境，但仍然存在不尽人意之处。
二、证明责任倒置的合理性和必要性分析
反垄断民事诉讼在性质上属于民事诉讼，必须遵循民事诉讼的程序规则。同时，它又具有原被告双方实力不均衡、获取和提供证据的能力不对等的个性。这要求我们必须合理设计反垄断民事诉讼的证明责任分配制度。
（一）民事诉讼证明责任分配一般规则
举证责任与证明责任略有区别，两者相去并不太远，举证目的在于证明，证明需要通过举证。vi证明责任更加强调举证不能的不利后果，与本文所研究的方向具有一致性，故本文采“证明责任”的说法。现今的民事诉讼证明责任分配的一般规则，自古罗马法时代已有雏形。当时的分配原则可以简练地用两句话来表述：“原告应负举证之义务”、“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”。正如法学家保鲁斯（Paulus）所言：“一切推定为否定之人之利益。”根据我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，我国民事诉讼证明责任分配原则上贯彻“谁主张，谁举证”。究其原因，是因为民事诉讼需要解决的实体问题是“民事争议”，是公民、法人或者其他组织为维护自己的私权利而要求的到法律救济的活动。这一类活动应当建立在“当事人处分原则”的基础上，国家一般不能积极干预。vii然而，这一原则的贯彻，并不排斥在特殊条件下证明责任的倒置规则。
（二）反垄断民事诉讼应当进行证明责任倒置
迈克尔D贝勒斯曾言：“提出证据责任应当由提出争议点的当事人承担，但因对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而由原告举证有失公平的情况除外。”这句话言简意赅地道出了证明责任倒置的精神所在。立法上之所以出现证明责任倒置的现象，所考虑的因素不外乎两点：举证的难易程度和保护弱者的考虑。诚如波斯纳所言，由原告方举证的证明责任分配规则是建立在“原告收集该证据的成本不会不相称地超过被告收集相反证据的成本”这一假设之上的。viii对受害者原告课加与其实力不相称的证明责任，看似符合形式正义，实际上却很可能成为帮助强者欺凌弱者的工具。ix法律应该利用证明责任这个诉讼中调节当事人权益的杠杆，通过实行证明责任倒置来合理保护弱者。
垄断行为不论是滥用市场支配地位还是垄断协议都具有较强的专业性和隐密性，如果让原告（多为普通消费者）证明经营者具有如上违法行为是非常困难的，因为他们不是缺乏界定经营者是否具有支配地位等等的专业知识，就是对垄断协议是否有排除限制竞争的效果的证明无能为力。因此，在制度设计中，立法者在必要且合适的情况下减轻原告证明责任，以此来切实保护以普通消费者为主体的反垄断民事诉讼原告的正当利益是很有必要的。德国在其第7次修订《反限制竞争法》时，通过“约束力规则”（BindingEffectRule）减轻了私人执行者的证明责任。日本《反垄断法》第25条也规定，原告并不需要证明被告的侵权主观上存在故意或重大过失。
三、证明责任分配的现状与建议
注释：
iRosenberg，David，andJamesP.Sullivan."CoordinatingPrivateClassActionandPublicAgencyEnforcementofAntitrustLaw."JournalofCompetitionLawandEconomics2.2（2006）：159-187.
ii王健著.反垄断法的私人执行――基本原理与外国法制[M].法律出版社，2008：7.
iii关于私人诉讼主体的确定标准，有以美国为代表的“损害说”和以德国为代表的“影响说”。目前“损害说”比较盛行，但是该说要求必须有事实上可以证明的损害才能，这点在实际操作中比较难以实现，很大程度上制约了私人执行功能的发挥，不利于保护私人执行者的利益。故此，笔者更加倾向于“影响说”。
iv数据来自《中国竞争法律与政策研究报告（2012年）》，法律出版社2012年版，第111页。
vi何家弘，刘品新.证据法学[M].法律出版社，2007：290.
vii谢安平，郭华.证据法学[M].中国人民公安大学出版社，2009：283.
viii（美）]理查德A波斯纳.证据法的经济分析[M].徐昕，徐昀，译.中国法制出版社，2004：78.
文献标志码：A
关键词:民事诉讼法修改;民事证据制度;完善措施
一、民事诉讼证据制度的意义
民事诉讼证据制度是民事诉讼制度中最为重要的一个环节，民事诉讼证据制度执行情况的好坏，决定着民事诉讼程序的客观性和公正性，决定整个民事诉讼程序的性质，民事诉讼证据体现在民事诉讼制度的各个方面。民事诉讼证据制度有利于保障诉讼程序正当性和民事司法权威性，为民事法律奠定了基础，民事诉讼证据制度是否健全完善，反映着一个国家诉讼制度的先进性和公正性。因此，立法机关在关于民事诉讼的修改中，应该首先并且重点考虑民事证据制度的修改和完善。
二、民事诉讼证据制度存在的问题
(一)现行民事证据制度立法水平不够
目前，我国的民事诉讼证据制度存在很多问题，这些问题主要表现在:我国的民事诉讼制度并没有建立起完善的制度体系，现行的民事证据制度偏向于原则化和简单化。我国的民事诉讼法共二百七十条中，关于证据制度的规范仅有十二条，这与国外一些国家相比差距是巨大的。另一方面，现行的民事证据制度的效力也并不高，在审判的过程中运用的次数少，实用性较差。我国现行的民事证据制度立法水平仍有待提高。
(二)证据规则不够完备
证据规则是指规定着证据资格和效力的原则，证据规则的完善与否。会影响证据制度的执行甚至是整个案件的结果和性质，而且还可以从案件的结论推测案件证据的效力。但是目前，我国的证据规则是不完善的，因为规则效力并没有限制调查取证的内容、方式和范围。并且证据规则也缺乏实用性。
(三)未建立当事人取证的保障制度
三、对民事诉讼法修改中证据制度完善的分析
(一)证据种类的增加
民事诉讼法修改中证据制度完善，包括证据种类的增加，增加的证据为电子数据类型的证据。具体来说，电子数据证据包括，电子发票、电子邮件等。加入电子证据种类，扩大了取证范围，为取证过程降低了难度，也有利于证据制度的顺利执行。
(二)对举证时限制度做出明确规定
对举证时限制度做出明确规定主要包括，由于不可抗力导致的当事人无法在规定的时限内进行举证的，只要在规定的时限内向人民法院提出延期的申请，申请经过审批后，就可以进行举证的延期进行。但是，未提出申请的超限期举证，人民法院不予理睬。这样避免了取证人员的故意拖拉、延迟取证的现象，避免了诉讼突袭现象的发生。
(三)对证人出庭以及费用负担做出保障
只有保障证人的安全并且不影响证人的经济利益，才能保证取得充分的证据，这就需要对证人出庭以及费用负担做出保障，这一修改，打消了证人的顾虑，同时有利于调动知情人的积极性。
(四)证据签收制度规范化
民事诉讼法修改后明确规定的有利于证据签收制度规范化的规范包括，证据证据在签收时，要保证对当事人提交的证据材料进行规范化流程的操作，保证证据在合法签收后为当事人提供收据，接受证据的当时人或者负责人，也要在收据上签名或者盖章。
(五)民事诉讼法修改中证据制度
民事诉讼法修改中证据制度，包括当事人可以提出保全证据的申请，这一修改使用的情形包括当证据难以取得时，或者在证据由于不可抗力因素产生的部分损毁或者全部毁坏时，当事人便可以申请仲裁，或者向人民法院提出保全证据的申请。
四、总结
关于民事证据制度的完善问题所进行的研究和改善，是一场攻坚战，这个过程不是一蹴而就的，也不是一帆风顺的，这更需要全社会的积极参与，充分发挥自身的主观能动性，尊重客观规律，积极有为，不断完善民事证据制度。同时，我国民事证据制度还有必要根据时展的实际情况，参考和借鉴其他国家和地区民法的规定，对证据制度的完善和发展提强有力的支持。
［参考文献］
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一、举证责任的概念和含义
举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。
（一）英美法系
在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burdenofproducingevidence）和说服责任（burdenofpersuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4
（二）大陆法系
在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。
比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。
二、举证责任的分担规则
当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平；3、证据距离；4、方便；5、盖然性；6、经验法则；7、请求变更现状的当事人理应等等。6
而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。
但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。
后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。
三、举证责任倒置
“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置”12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。
四、举证责任转移
知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。
举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：
1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。
2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。
上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。
由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。
举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。
例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。
被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。
但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。
五、推定法则
法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。
大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。
我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。
由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。
知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。
侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。
在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。
1尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。
2杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。
3关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
4转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。
5美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（riseofnonpersuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。
6陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。
7毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。
8见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。
9最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。
10参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。
11参见戴建志陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。
12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
13参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。
14李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。
15参见[日]兼子一竹下守夫著白绿铉译《民事诉讼法》(新版)，法律出版社1995年3月第一版，第113页。
一、沉默权的起源与发展
沉默权制度的发展从12世纪一直延续到20世纪,是英国资产阶级反抗封建司法制度的产物。学界一般认为,沉默权制度始于英国的李尔本案。1912年,英国制定《法官规则》,明确要求警察在询问犯罪嫌疑人之前,必须先告知其享有沉默权。《法官规则》以法律文件的形式使得“沉默权”在英国得以正式确立。英国的沉默权制度,对于同一法系的美国产生了重要影响。1971年,美国以宪法修正案的形式规定:“任何人在刑事案件中,都不得被强迫成为不利于自己的证人。”1966年,美国联邦最高法院在米兰达诉亚利桑那州一案的判决中,确立了“米兰达规则”,使得宪法修正案中的规定更加具体化,为沉默权的适用提供了进一步的保障。在英、美的影响下,英美法系的加拿大、澳大利亚,大陆法系的法国、德国、日本等国家都在法律中规定了沉默权或不被强迫自证其罪的制度。沉默权也被纳入了《世界人权公约》和《欧洲人权公约》等国际性的人权公约中,成为保护当事人基本人权和保障程序公正的重要条件。
二、沉默权引入民事诉讼的合理性分析
沉默权的发展,主要是在刑事诉讼领域中提及,但是在民事诉讼中,关于沉默权却罕有定义,且广大学者大多不接受将沉默权制度引入民事诉讼之中。笔者认为,民事诉讼之中的当事人,同样应当拥有不自证其责的沉默权。我们可以从以下几个方面来探究沉默权制度引入民事诉讼的合理性和可行性:
(一)沉默权与民事诉讼的本质
民事诉讼的本质在于对抗与自主,其以解决私权纠纷为目的,纠纷主体具有平等性。民事诉讼的私权性质决定了当事人在诉讼程序中享有较强的自主性。按照辩论主义本质的要求,当事人对是否主张某一事实享有决定权。当事人在诉讼中保持沉默,无疑是对这种自由权利的自由行使,对方当事人和法官都是不能干涉的。认可当事人在诉讼中保持沉默的权利,也是对当事人诉讼主体地位的一种尊重。当事人不仅具有实体上的处分权,也享有程序上处分权,在诉讼中,当事人无论选择积极陈述还是沉默不语,都是其行使处分权的体现。当事人保持沉默可以看做是对诉讼权利的消极行使。因此,从民事诉讼的本质出发,当事人应当享有沉默权
(二)沉默权与当事人的真实义务
(三)沉默权与举证责任分配
三、沉默权在我国民事诉讼中的构建
(一)沉默权制度引进我国的理论基础
1.当今社会是一个走向权利的社会,权利实现的广泛程度以及权利的保障程度已成为衡量一国司法和政治文明的重要标志之一。改革开放三十年来,我国经济社会不断发展,对建设法治社会提出了更高的要求。沉默权的引进,是法治进步的表现。
2.沉默权是一种不说话的权利,属于言论自由的范畴,我国宪法虽然没有明确的关于沉默权的规定,但《宪法》35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由。”规定了公民享有言论自由的权利,也间接的对属于言论自由的沉默权进行了保护。
3.近年来,我国积极推动人权的保护,并于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》。但是我国法制在一些方面与该公约的要求还存在相当的差距。引进沉默权,符合公约的规定,同时能够推动我国人权保护事业的发展。
(二)我国引进沉默权制度的具体设计
对于沉默权制度在我国民事诉讼的具体构建方式,笔者提出如下设想:引入沉默权制度,应当分为“应当享有”和“可以享有”两种情况。
1.应当享有沉默权的情况:在下列情形下,我国民事诉讼的当事人应当享有沉默权:(1)涉及国家秘密和个人隐私的。我国《民事诉讼法》第120条第1款规定“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。”此款规定体现了对于国家秘密和个人隐私的保护。因此,同理可推,在庭审中,当对方当事人或者法官所问之问题涉及国家秘密或者个人隐私的时候,当事人有权保持沉默、拒绝回答。(2)涉及商业秘密的。在知识经济时代,商业秘密的价值日益升高,地位上升,我国已经建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。在涉及商业秘密的情况下,应当赋予当事人以沉默权,从民事诉讼程序方面完善商业秘密的法律保护。(3)与本案无关的问题。对于与本案无关的问题,当事人没有作答义务。(4)重复提问的问题。
2.可以享有沉默权的情况:在其他情形下,当事人可以自主选择是否保持沉默。即,除上述四种情形外,当事人可以享有沉默权,此时,沉默权的行使应当受到我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第8条第2款的限制,选择保持沉默的当事人,自己承担沉默权所带来的不利后果。
《证据规定》第8条第2款规定:“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”此条款对限制沉默权的法律责任规定的过于苛刻,成为了对沉默权的否定。这一司法解释在出台后也受到了一些质疑。笔者认为,将沉默权制度引入我国民事诉讼时,可以对此条司法解释进行一定的立法完善,减轻其法律责任。以不得滥用权利为出发点,我们可以利用罚款以及在沉默方败诉时承担更多的诉讼费用等方式,对沉默权加以限制,也可弥补当事人因此产生的成本。
以“应当享有”和“可以享有”两种情形在民事诉讼中引入沉默权制度,既能够实现对当事人权利的保护,又不致产生权利的滥用,笔者认为,这种灵活的引入方式,在我国民事诉讼的实践中具有较高的可行性。