一、序说：客观主义与主观主义的区别
如前所述，旧派与新派之争在犯罪论方面表现为客观主义与主观主义的对立。（虽然旧派与新派之争在犯罪论方面的对立可以概括为客观主义与主观主义的对立，但由于犯罪论包括构成要件符合性、违法性责任、未遂犯、共犯等内容，故在犯罪论的各具体领域，客观主义与主观主义的对立又有其具体表现，这些表现也形成了具体的概念。例如，在共犯的成立问题上，客观主义与主观主义的对立表现为共犯从属性说与共犯独立性说的对立。）
客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害；或者说犯罪概念的基础、可罚性以及刑罚量的根据是客观行为及其实害。因为犯罪是对社会有现实危害的行为，如果没有客观行为，就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别；如果犯罪概念不是客观的就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断。客观主义首先重视的是行为，因而又被称为行为主义；客观主义将表现在外部的现实的行为作为科刑的基础，因此也被称为现实主义。在客观主义看来，虽然可以说行为是意识的客观化、现实化，内心的意识通过外部的姿态在社会生活中现实化、由意识赋予统一的意义时，就可以作为行为来把握，但行为不只是意识的表明或者表现，行为还是意识的实现。不过，不能将行为作为反映人格的事实来把握，人格高尚的人也可能由于某种特殊原因而偶尔犯罪，即使是累犯与常习犯人，其行为也不一定是其人格的写照。所以，不管在何种场合，只能就行为人现实实施的行为科处刑罚；具有法律意义的是与行为人的行状（Lebensfuhrung）切断的行为本身。行为人内心的、隐藏的实施某种行为的可能性，不能成为刑罚的根据。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性；或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。本来，犯罪人的危险性格是科刑的基础，故对于有危险性格的人都可以科处刑罚，但现代科学水平表明，只有当犯罪人内部的危险性格表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，才能科处刑罚。主观主义重视的是行为人，所以又被称为行为人主义；主观主义认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义，因此也被称为征表主义。在主观主义看来，行为不只是意识的客观化现实化，而且是人格、性格的外化，即行为总是正确地反映着行为人的人格、性格，所以要将行为作为反映人格、性格的事实来把握。具有法律意义的是行为人的人格、性格本身，故行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑罚的根据。
主观主义也不是主观归罪。主观主义虽然认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，但同时认为，除了通过外部行为之外，还不能直接认识行为人内部的危险性格；只有当犯罪人的危险性格征表为外部的行为时，才能对之科处刑罚。从具体的犯罪成立条件来看，主观主义者也大多接受了构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系。例如，德国学者李斯特并没有否认构成要件的意义，并不是主张只要行为人有危险性格就构成犯罪。即使不采取这一体系的学者，也没有否认行为对成立犯罪的意义。再如，日本的牧野英一是典型的主观主义者，认为犯罪人的危险性格是科处刑罚的根据，但他所提出的犯罪论体系为：犯罪主体、客体与行为、犯罪的主观要件、犯罪的客观要件；他也认为，犯罪人的危险性格是依据犯罪人的行为检定的。由此可见，主观主义并非意味着只要具备主观要素就成立犯罪，而是以行为人的危险性格作为认定犯罪的根据。
既然客观主义与主观主义在认定犯罪方面实际上都要求客观要素与主观要素，为什么被分别称为客观主义与主观主义呢？本书的回答是，虽然客观行为（符合构成要件的违法行为）对客观主义与主观主义而言，都是成立犯罪的条件，但在各自理论体系中的地位不同。在客观主义那里，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义；在主观主义那里，客观行为只是行为人的危险性格的征表，而不具有基础的意义；至于行为的实害则更不具有实际意义。正如日本刑法学者町野朔所言：“犯罪由行为的客观要素与主观要素构成。现在，行为人对其实施的行为不具有可能非难的心理状态时就不能处罚的‘责任主义是妥当的；由于行为在客观上产生了犯罪事实就处罚的‘结果责任’的观点，作为‘恶的客观主义’受到排斥，因此，犯罪概念中的客观主义与主观主义的对立，在于应否重视作为犯罪成立要件的客观要素。”即客观主义意味着重视犯罪的客观要素，主观主义意味着重视犯罪的主观要素。
从表现上看，客观主义与主观主义的对立，对成立犯罪应否具有客观因素与主观因素没有影响，但由于它们二者之间的根本对立，除了导致是重视客观要素还是重视主观要素不同以外，还导致许多问题的对立，以致难以甚至不可能将二者完全统一起来。例如，客观主义总是坚持罪刑法定原则，而主观主义总是缓和罪刑法定原则。“结局，是客观主义还是主观主义，是坚持还是缓和罪刑法定主义，取决于是否重视刑法乃至国家在社会统制中的作用。重视刑法与国家作用的观点，可以说是权威主义或干涉主义的态度；不重视刑法及国家作用的观点，可以说是自由主义或不干涉主义的态度。”我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，但这并不等于将大陆法系国家刑法理论中的“客观主义”与“主观主义”结合起来，因为二者在许多方面不可能调和另一方面，在我国，所谓的主客观相统一究竟是应以客观因素为基础，还是以主观因素为基础，也是没有解决的问题
二、传统观点：主客观相统一
我国刑法理论一直强调主客观相统一原则。主客观相统一的表述虽然在反对客观归罪、主观归罪的意义上具有一定作用，但在客观归罪与主观归罪不仅违反刑法的明文规定，而且在司法实践中几乎不可能自觉发生的情形下，主客观相统一所带来的问题越来越明显。其中，即有该表述本身存在的问题，也有滥用该表述所反映出来的问题。
主观与客观这对范畴，在不同场合具有不同意义。从本体论来看客观是指不依赖于人的意志而存在的物质现象，主观则是对客观的反映；客观相对于主观具有独立性、根源性，主观相对于客观则具有依赖性、派生性。从认识论来看，认识的形式是主观的，认识的内容是客观的，即主观所反映的事物的内在本质都是客观存在的。从实践的结构来看，客观是指人的外在活动及其结果，主观是指支配人的外在活动的主观意识。
例如，有的论着指出：“马克思主义认为，主观指人的意识；客观指不依赖于人的意识的物质世界，或指人的认识对象。…思想等等是主观的东西。做或行动是主观见之于客观的东西，都是人类特殊的能动性。…根据上述原理与标准，构成犯罪的主观条件应当包括哪些内容呢？犯罪的故意、过失是犯罪的心理态度，是属于思想范畴的东西，是构成犯罪的主观要件，这是没有疑义的。…法律上关于刑事责任年龄的规定，就是要解决认识能力问题。…这种能力无疑地是属于主观范围的东西。…因此，它们理应列入主观条件。…危害社会的行为是构成犯罪的共同的客观条件。…危害社会的结果，无论是物质性或者是非物质性的，都是客观上的表现。…犯罪客体是和行为直接联系的，行为的社会危害性表现在对客体的侵害上。犯罪行为究竟侵犯了什么，是客观的外在的表现客体与主观条件的联系是以行为为媒介的，因此它是构成犯罪的客观条件。”通说也都是将客体与客观方面归入客观，将主体与主观方面归入主观。
正因为如此，即使现在采取四要件体系并认为犯罪构成具有主客观统一性的教科书也指出：“犯罪主体本身既不是主观要件，也不是客观要件，但是，作为犯罪主体的具体要件——主体身份属于客观要素，犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力，则既不宜归入客观范围，也不宜归入主观范围。犯罪客体既不是客观要件，也不是主观要件，而是政治、道德价值评价的客观化，是政治、道德影响刑法的规范渠道，是犯罪构成中的法价值评价。”显然，即使采取四要件体系，将四个要件分为客观要件与主观要件显得比较随意；将客体与主体分别归入客观要件与主观要件，也缺乏充分理由。
更为重要的是，客观要素、主观要素的意义与作用是什么，这是主客观相统一表述没有回答的问题。
德国学者许乃曼指出：“新康德主义仍旧认为，外界事物与内在心灵的描述性区分只能在有关评价的范围中进行，亦即要从超越该种区分的法律重要性来看才有实益可言。所以一开始对客观与主观要素明确区分，并不具有启发性与检验方法上的意义，也不会产生很有体系的秩序。”事实上，如果我们不能明确区分客观与主观的意义与作用，就不可能明确犯罪的实体，进而不能对犯罪做出恰当的评价。日本学者大塚仁教授在论述犯罪论体系时，列举的第（1）种体系是“区分犯罪事实客观要素与主观要素的体系。这是在德国以前就常见的、并对我国刑法学也有不小影响的体系。……将‘犯罪构成’区分为‘犯罪客体’‘犯罪客观方面’犯罪主体犯罪主观方面’的中国刑法学…也可以说属于这个体系。”大塚教授所提出的批评意见是：“第（1）种立场是不妥当的。把犯罪的构成要素区分为客观的要素与主观的要素当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素并不能正确地把握犯罪的实体。…第（1）种体系，有忽视客观的要素与主观的要素各自内在的差异之嫌。而且，这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，也难以具体地检讨所成立的犯罪的轻重。”
那么，犯罪的实体究竟是什么呢？从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法与有责。“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照HansWelzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；WilfriedKuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，从西班牙法的观点来说，SantiagoMirPuig表示这个发现也建立起Losdospillarsbasicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”概言之，在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈。“将客观事实归于不法构成要件而把主观事实归于罪责才具有意义——当然这是德国长久以来通行的看法。”诚然，是否存在主观的违法要素，以及是否存在客观的责任要素，仍然是有争议的。倘若认为故意、过失与目的等都是表明违法性的主观要素，责任能力违法性认识的可能性与期待可能性是表明有责性的客观要素，那么，“违法是客观的，责任是主观的”这一传统观念就是不成立的。
总之，不明确客观要素与主观要素的真实意义与作用，只是要求二者的统一，并不利于认识犯罪的实体，也不利于建立合理的犯罪论体系。只有明确违法与有责是犯罪的两大支柱，才能围绕这两大支柱建立犯罪论体系，才能在实体的犯罪定义指导下确立犯罪成立条件，准确认定犯罪。
在本书看来，主观要件与客观要件的关系，是构建犯罪论体系必须妥当处理的一个非常重要的问题；仅讲主客观统一或者相一致，并不能理顺客观要件与主观要件的关系。
还需要考虑的是，主观要件的机能是什么？我国刑法理论中的常见说法是：“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”“危害行为是在故意、过失心理支配下实施的”。如后所述，这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质，因而导致由主观到客观地认定犯罪。其实，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地确定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。
第二，我国刑法理论中的主客观相统一，有时指客观主义与主观主义的统一，有时指客观说与主观说的统一。但这种统一，没有表明刑法的基本立场，而且存在对客观主义与主观主义随意折中、对各种客观说与主观说任意综合的现象。
如前所述，客观主义意味着重视犯罪的客观要素，主观主义意味着重视犯罪的主观要素。试图将客观主义与主观主义结合起来的理论，并不一定具有优势。而且，二者在许多方面不可能调和，调和的结果或者是根本没有调和，或者产生奇怪结论。
例如，客观主义主张教唆犯从属性说，主观主义主张教唆犯独立性说。我国的不少学者主张教唆犯的二重性说。然而，从属性说与独立性说的最显着的对立在于教唆犯、帮助犯的未遂的成立范围。当甲教唆乙杀人，而乙并没有着手杀人时，根据从属性说，甲不成立教唆犯；根据独立性说，甲成立教唆犯。没有一种学说会认为，甲既成立教唆犯，也不成立教唆犯。所以，二重性说是一种不可思议的学说。不能不认为，所谓的二重性说，其实就是一种独立性说并没有调和主观主义与客观主义，实际上是主观主义的观点。
不难看出，对国外的客观主义与主观主义随意折中、对各种客观说与主观说任意综合，都是为了贯彻所谓主客观相统一原则。倘若我们加入到主观主义与客观主义之争中，就必须明确两种主义的根本区别与实质差异，就必须明确我们的立场，一味对客观主义与主观主义客观说与主观说进行折中与综合，不可能产生具有一贯性的理论。
第三，我国的传统刑法理论以主客观相统一为根据，对国外的客观主义与主观主义、客观说与主观说展开批判，或者以主客观相统一衡量国外学说，导致对国外学说产生误解与偏见，影响对国外学说的参考与借鉴，进而妨碍了我国刑法学的发展与进步。
但是，由于我国刑法理论强调主客观相统一，并将它作为一项刑法原则衡量、对待刑法理论的一切学说，导致国外的刑法理论都不符合这一原则而受到我国刑法理论的不公正的批判，妨碍了我国刑法理论参考和借鉴国外成熟的理论学说。
例如，我国刑法理论认为社会危害性是主客观相统一的，所以，作为社会危害性法律标志的犯罪构成也必须是主客观统一的，所以犯罪构成既包括客观要件，也包括主观要件。但是，德国、日本的犯罪成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性，古典犯罪论体系以及现在的结果无价值论者，否认故意、过失是构成要件要素，于是，我国的刑法理论认为其构成要件因为仅包含客观要素，没有实现主客观相统一而存在缺陷。但这样的批判是完全不成立的。
第四，主客观相统一的表述虽然旨在反对主观归罪与客观归罪，但不能发挥限制司法权力的机能，不利于准确认定犯罪。
再如，主客观相统一原则未能阻止从主观到客观判断犯罪。如所周知，在德国、日本的三阶层体系中，不可能先考察故意、过失，后判断客观要件的符合性。这是因为，“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。”责任是对违法的责任，只有在肯定了违法之后，才能判断行为人对违法是否有责任。虽然存在没有责任的违法，但不可能存在没有违法的责任。认定犯罪必须从客观到主观，从违法到责任，而不能相反。但主客观相统一的表述，只是强调成立犯罪必须有主观要素与客观要素，至于是从主观到客观认定犯罪，还是从客观到主观认定犯罪，则在所不问。于是，在四要件体系下，对犯罪构成的排列便无所谓，甚至认为从主观到客观地认定犯罪更为合适。然而，如果从主观到客观认定犯罪，有导致侵犯人权的危险难以避免“先抓人，后填补事实”的现象；容易走向新派的征表说；可能导致犯罪构成要件形式化。
此外，主客观相统一的表述没有表明在何种程度的统一，大多局限于只要同时存在主客观方面的事实，就将全部主客观事实作为处罚根据，因而不能限制处罚程度。例如，甲误将世界名画当作普通绘画而盗窃，主客观相统一学说常常认为，行为人客观上实施了盗窃行为，主观上有盗窃的故意，所以，主客观相统一了，行为人应按数额特别巨大处罚。但是，这样并不妥当。正确的做法是，先认定客观上盗窃的是何种价值的财物，再考察行为人对此是否具有认识。客观上虽然盗窃了数额特别巨大的财物，但行为人仅认识到是数额较大的财物时，其对数额特别巨大就没有责任，因而只能按数额较大的法定刑处罚。反过来，甲误将普通绘画当作世界名画而盗走，主客观相统一的学说往往认为，行为人主观上有盗窃数额特别巨大财物的故意，客观上虽然仅盗窃了数额较大的财物，但实现了主客观相统一，所以应按盗窃数额特别巨大（未遂）予以处罚。但是，正确的做法应是，在违法层面，认定行为人客观上窃取了数额较大的财物，在责任层面，考虑行为人是否对此承担责任。结论必然是，只能对行为人适用盗窃数额较大的法定刑。
第五，主客观相统一原则中的“相统一”并没有确定的含义，不能说明具体现象。事实上，许多构成犯罪的行为，在主客观方面并不是完全统一的，当然也不能要求做到主客观相统一。
例如，目的是主观内容，而不是客观内容，但是，目的只要存在于行为人的内心即可，是主观的超过要素，不要求有与之相对应的客观事实。所以，在目的犯中，主观与客观并不完全统一。换言之，主客观相统一的原则，在目的犯中不可能得到贯彻。
又如，未遂犯也没有实现主客观统一。因为即使是在未遂犯中，行为人所希望或者放任的结果也并没有发生。换言之，客观上并没有发生与行为人的故意的意志因素相对应的客观事实。所以，用主客观相统一解释未遂犯，也是存在疑问的。在预备犯的情形下，主客观也没有统一。用主客观统一原则解释预备犯，不能说明预备犯的可罚性。
再如，德国、日本的犯罪论体系中存在客观的处罚条件，而客观的处罚条件是不需要认识的。我国现在没有采取德国、日本的犯罪论体系，但就部分犯罪而言，事实上也存在着不需要行为人认识的客观要素（即客观的超过要素）。在这类犯罪中，主客观也是不统一的，也不可能要求主客观相统一。
总之，我国刑法理论上所称的主客观相统一，并不是前述客观主义与主观主义的统一，事实上也不可能将客观主义与主观主义完全统一起来。刑法理论与司法实践应当在客观主义与主观主义之间做出选择。
三、现行刑法：客观主义立场
1997年制订的现行刑法虽然以保持连续性、稳定性为其指导思想（参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。），但总体来说，采取的是客观主义立场。这主要表现在以下各方面：
现行刑法的规定相当具体。如现行刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪；对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定；对法定刑升格的条件作了具体规定；法定刑的幅度进一步缩小；一些刑罚制度的适用条件（如减刑、假释的条件）更为具体。这种具体规定，正是客观主义理论所赞赏的。这不仅因为具体规定往往表现为对客观因素的具体规定，而且因为具体规定有利于实现客观主义所崇尚的罪刑法定、罪刑均衡等原则。
现行刑法对客观行为相同、责任形式相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同的犯罪。（当然也有例外。如现行刑法第363条与第364，对于传播淫秽物品的行为，根据有无牟利目的，区别规定为不同的犯罪。当然也有例外。如现行刑法第363条与第364，对于传播淫秽物品的行为，根据有无牟利目的，区别规定为不同的犯罪。）例如，取消反革命罪，代之以危害国家安全罪，而且取消了关于反革命目的的规定；将以反革命为目的的各种具体规定，进行了修改或者调整，如将反革命杀人罪、反革命伤害罪，归入普通故意杀人罪与故意伤害罪。类似这种目的犯的减少，正是重视犯罪的客观要素的表现。（并不是说，在客观主义理念下，刑法不能规定目的犯；问题的关键在于目的的设定起什么作用。）
现行刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，但影响法定刑升格的因素一般只限于客观因素，没有任何条文明文将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。此外，现行刑法只规定了两种常业犯（即第303条的以赌博为业的犯罪和第33条的非法行医罪，对后者应理解为一种职业犯或营业犯。），而没有规定常习惯犯。犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性，是主观主义刑法及其理论十分重视的问题。而现行刑法却不重视这些问题，这从另一方面说明现行刑法采取客观主义立场。
现行刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则的核心在于限制司法权力，保障公民自由。客观主义刑法理论站在个人主义立场，极力主张限制司法权力，类推不仅是司法权力膨胀的表现，而且侵害个人自由。主观主义刑法理论站在社会本位的立场，认为罪刑法定原则妨碍了社会防卫，进而主张类推解释。所以，罪刑法定原则是客观主义立场的最重要表现。
客观主义立场有利于发挥刑法的两个机能。刑法之所以具有法益保护机能，不仅因为它将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪并追究刑事责任，而且因为它以保护法益为出发点和归宿。采取客观主义立场，重视行为及其结果，就实实在在地将保护法益作为其任务与目的而不是为了惩罚而惩罚，必然能有效地保护法益。刑法之所以具有自由保障机能，不仅因为对没有违反刑法的人不得适用刑法，而且因为即使对违反刑法的人也只能在刑法的范围内科处刑罚。重视行为及其结果的客观主义立场，就清清楚楚地将处罚对象限定为违反刑法的犯罪行为，必然能充分发挥保障公民自由的机能
客观主义立场有利于合理保护社会利益与个人利益。这里的社会利益包括国家利益、公共利益（集体利益）；个人利益，则主要指行为人的利益。一般认为，主观主义重视保护社会利益，客观主义重视保护个人利益。根据主观主义的观点，具有危险性格的人，是可能侵害或者威胁社会的人，将具有这种危险性格的人作为犯罪人处罚，就可以防卫社会。根据客观主义的观点，只能将现实行为及其结果作为科处刑罚的根据，因此，对没有实施行为的人以及虽然实施了行为但没有触犯刑法的人，即使其具有一定的危险性格，也不能将其作为犯罪人处罚，这就有利于保护个人利益。在本书看来，主观主义有利于保护社会利益而不利于保护个人利益，是可以肯定的；但客观主义在有利于保护个人利益的同时，也有利于保护社会利益。因为人的内心本身并不能侵害或者威胁法益，只有行为才能导致客观外界的变化，造成法益侵害结果。从实质上讲，根据行为是否侵害或者威胁了法益来决定是否犯罪，根据行为是侵害了法益还是只威胁了法益来决定犯罪的轻重，足以保护法益。因此，采取客观主义立场的现行刑法，必然有利于同时保护社会利益与个人利益。
采取客观主义立场的现行刑法，要求刑法理论和审判实践选择与现行刑法相协调的发展方向。
四、本论：刑法理论与审判实践的方向
与现行刑法采取客观主义立场相适应，刑法理论与审判实践也应当采纳客观主义立场。由于下面还将联系犯罪论中的具体问题进行讨论，这里只选择几个问题，将刑法理论与审判实践结合起来进行探讨。
第一，是社会危害性的认定。
关于紧急避险的限度，我国刑法理论的通说认为，凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就是没有超过必要限度；只要避险造成的损害等于所避免的损害，就属于超过了必要限度。据此，行为人为了保护某种利益而不得已损失他人同等利益，也超过了必要限度，应当追究刑事责任。原因之一是，在实践中紧急避险大多是为了保护本人的利益而不得已损失他人同等价值的利益，这种主观上的自私成为追究其刑事责任的基本理由。然而，如果稍微重视客观要素，就会发现，在不得已的情况下损害同等利益的，也不一定超过了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益，那么充其量只能认为，这种避险行为没有特别意义。既然如此，就不能认定为犯罪。传统观点习惯于认为，为了保全自己价值100万元的利益而牺牲他人价值100万元的利益，就是不妥当的。然而，这只是伦理的不妥当性，而非刑法上的不妥当性。另一方面，如果从当时的情况来看，只需要损失50万元利益就足以保护100万元利益时，避险人损害了80万元利益的，根据传统观点也成立紧急避险，这便不利于保护法益。如果站在客观主义立场则会发现，避险人明显造成了不应有的危险，不得认定为紧急避险。
第二，是犯罪构成体系问题。
我国传统刑法理论采取四要件说，即犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件组成。本书在此不讨论四要件说是否妥当，只是说明在四要件说的前提下，必须坚持从客观到主观的判断路径。单纯从构成要件的排列来说，传统的排列顺序反映了认定犯罪从客观到主观的思想，符合司法实践认定犯罪的方法与过程，并且注重了客观因素，与客观主义具有一致性。但是不少教科书采取了犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面犯罪客体的排列顺序，并且将犯罪主体置于犯罪构成的核心地位。但是，从主观到客观的认定顺序不仅与客观主义格格不入，而且存在明显的缺陷。
首先，上述做法有导致侵犯人权的危险。坚持从客观到主观认定犯罪，是人类经过多少世代才形成的进步成果与科学经验，因为在法益受到侵犯后，才进一步确认是什么行为造成，再追查是什么人实施的行为以及该行为人当时的主观心理状态，是保障人权不受侵犯的最好途径，同时也有利于保护法益。反之，如果从主观到客观认定犯罪，即先考虑行为人，再分析行为人的心理状态，进而追查行为人实施了何种行为，侵犯了何种法益，其结果必然是“先抓人，再问行为人想了什么，然后寻找事实”。然而，由于绝大多数人都符合犯罪主体条件，司法机关遇到任何人都可以进行盘问乃至采取强制措施，再追查所谓犯罪事实，于是多数人都面临着自由受到侵犯的危险。
其次，上述观点将主体置于犯罪构成的核心地位，与客观主义理论存在冲突。因为将主体置于犯罪构成的核心地位，就必须重视主体本身的人身危险性，而轻视行为本身对法益的侵犯性；重视主体的人身危险性的结局是重视行为本身的反伦理性，轻视行为对法益的侵犯性。不仅如此，上述观点还强调整个犯罪活动过程“都是主体的人身危险性的表现和实现”，这意味着客观行为是行为主体人身危险性的征表，与新派的征表说如出一辙。
总之，认定犯罪必须从客观到主观，而不得相反。不仅如此，司法工作人员在判断客观构成要件时，不应当融入行为人的主观内容。一个客观上已经致人死亡的行为，无论如何都是杀人行为；即使行为人主观上没有杀人故意，也不能否认该行为符合了杀人罪的客观构成要件。事实证明，在判断行为的客观构成要件符合性时，是否将故意等主观要素一并融入进来进行判断，所得出的结论是完全不一样的。如果不将故意一并融入进来，日常生活中的诸多行为就正当地排除在犯罪之外；反之，日常生活中的诸多正常行为，也可能被认定为犯罪。
例如，我们先按纯客观事实描述事实:甲参加聚会时，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的高仿假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，甲仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家（事实一）。到此为止，恐怕没有任何人认为甲的行为构成犯罪。然而，倘若一并融入主观故意与目的进行描述，人们就可能认为甲的行为符合盗窃罪的客观构成要件与主观要件。甲参加聚会时，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束时掉包，将他人的真名牌外套穿回家。于是，甲将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，甲以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是他人所有的真名牌外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假名牌外套（事实二）。阅读了融入主观内容之后的描述，相信不少人会认为甲的行为是盗窃未遂。
又如，乙从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实A）。见到这样的描述，任何人都不会对乙的行为产生怀疑。但是，如果一并融入主观内容就大不相同:乙为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，于是从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实B）。这样描述后，乙的行为就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。
显然，许多日常生活行为，只要融入行为人的犯罪故意与目的等主观内容，就可能被认定为犯罪。问题是，司法人员如何发现行为人的犯罪故意与目的？上述事实一与事实二在客观方面完全相同，司法人员能够从事实一中发现甲具有盗窃他人外套的犯罪故意吗？上述事实A与事实B在客观方面也完全相同，司法人员能够从事实A中发现乙具有抢劫的故意吗？显然不能。换言之，只有当甲与乙供述了其犯罪故意与目的时，司法人员才知道他们的犯罪故意与目的。于是，不管甲与乙是主动供述自己的犯罪故意与目的，还是司法人员采用各种方法迫使、诱使其供述犯罪故意与目的，实际上都是因为行为人说出了写出了自己的犯罪故意与目的才定罪，而不是因为其客观行为才定罪。在刑讯逼供还没有杜绝甚至并不少见的情况下，融入行为人的主观内容判断客观构成要件符合性的做法，必然导致诸多冤案。反过来说，在判断客观构成要件符合性时，融入行为人主观内容的做法，是导致刑讯逼供难以杜绝的重要原因。这是因为，只要从主观到客观认定犯罪，就必然需要刑讯逼供。
第三，是客观要素与主观要素的关系。
如前所述，客观主义重视客观因素，主观主义重视主观内容。我国的刑法理论与司法实践虽然通常肯定客观因素的重要性，但事实上重视的却是主观内容。
例如，刑法理论普遍认为，行为人以杀人故意，而误将白糖当作砒霜给他人食用时，成立杀人未遂；行为人以杀人故意，误将稻草人当作真人而开枪的，也成立杀人未遂。如此之类的说法意味着，只要有杀人的意图，什么样的举动都可以成为杀人行为；只要是在罪过支配下实施的举动，皆可成为符合客观构成要件的行为。这显然是说，客观行为及其结果的性质，完全是由主观心理决定的。但是，一方面，这种说法必然导致客观构成要件名存实亡，导致司法机关根据心理状态甚至根据被告人的口供认定行为的性质；另一方面，这种说法仅仅将客观行为视为罪过的征表，使客观行为丧失了内在的意义。其结局是，刑事责任的根据在于行为人的危险性格或主观罪过性。然而，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成其为符合客观构成要件的行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性非常小时，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成其为符合客观构成要件的行为。由此看来，我们应当抛弃行为性质由主观心理决定的观点，在认定行为是否构成犯罪的问题上，首先考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。
其实，如果根据客观事实判断客观构成要件符合性，就不能认定乙的行为成立贩卖毒品罪。因为乙将面粉当作毒品出卖给他人的行为，客观上属于诈骗行为，但由于数额较小，不可能成立诈骗罪。仅此，就可以排除乙的行为成立犯罪。即使从客观上判断乙是否实施了贩卖毒品的行为，也同样得出否定结论。因为客观上根本没有毒品，乙在当时的情况下也没有获取毒品的可能性，所以，乙的行为根本不可能实现贩卖毒品罪的客观构成要件。乙虽然形式上有贩卖行为和故意，但刑法中并不存在一个贩卖罪。“贩卖”这个行为以存在相应对象为前提，贩卖毒品罪的对象是毒品，客观上没有毒品的，不可能成立贩卖毒品罪的未遂犯，只能成立不可罚的不能犯。倘若认为乙的行为不成立犯罪，而甲向警方谎称乙贩卖毒品，则可以合理地认定甲的行为成立诬告陷害罪。
再如，刑法理论的通说认为，故意杀人罪与故意伤害罪的区别“关键在于主观上有无剥夺他人生命的故意内容”。然而，一个行为是否符合故意杀人罪的客观构成要件，并不取决于行为人有没有杀人故意，而是取决于行为人所实施的客观行为是否已经致人死亡以及是否具有致人死亡的具体危险。如果得出肯定结论，该行为就是符合故意杀人客观构成要件的行为，至于行为人是否具有故意以及具有什么故意，则是在肯定了行为符合故意杀人罪的客观构成要件之后才需要讨论的问题。在所谓故意伤害致死的案件中行为人的客观行为也符合了故意杀人罪的客观构成要件，只是由于行为人没有杀人的故意，仅有伤害的故意以及对死亡有过失，所以，根据责任主义，行为人仅承担故意伤害致死的刑事责任。并不是说，因为行为人仅具有伤害的故意，所以，导致其行为仅属于伤害行为而不属于杀人行为换言之，一个客观上符合故意杀人罪客观构成要件的行为，可能因为行为人仅具有伤害的故意，就转化为故意伤害行为。
还如，行为人对被害妇女实施了暴力和猥亵行为，但还没有实施奸淫行为。在这种情况下，首先要判断的是，在当时的具体情况下，行为有没有压制被害妇女的反抗进而实施奸淫的危险性。如果客观上存在这种危险性，就再判断行为人是否具有强奸的故意。如果得出肯定结论，就认定为强奸未遂；如果客观上虽然存在这种危险性，但行为人并没有强奸的故意，就只能认定为强制猥亵罪。如果客观上不存在实施奸淫行为的可能性，就只能判断行为人是否存在强制猥亵的故意，如果得出肯定结论就认定为强制猥亵罪。
总之，刑法理论与司法实践应当采取客观主义立场。在认定犯罪时，应当从客观到主观，不得从主观到客观；行为是否符合客观构成要件，取决于行为结果等客观事实，而不取决于行为人的故意、目的与动机等主观内容。