法律非经解释无以适用,法律的生命在于解释。“法律经由解释才能实现从纸上的规范转化成为实现生活的行动秩序,才能实现从简单的规则宣言转化为现实的行动规则,才能把法律所承载的美好理想和信念转化成为成为我们生活的一部分,尤其是司法当中法官对法律的解释直接承载着这种使命”。[1]“法律借助法官而降临尘世。”[2]刑法的适用过程就是法官通过刑法解释赋予刑法以生命的过程。“刑法之解释不啻予刑法以生命,无解释则刑法等于死文,毫不发生作用。”[3]
传统概念法学的法律能够逻辑自足、法官乃法条下的“自动售货机”的美好愿望已经被鲜活的司法实践彻底击破,法律无须解释的幻想乃概念法学的“乌托邦”。在刑法规范与案件事实遭遇之际,“会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”[4]尤其是在疑难案件中,刑法规范的抽象性与案件事实的具体性、构成要件的开放性与刑法规范的确定性、刑法规范的普遍性与具体案件的特殊性、规范矛盾造成的“多解冲突”与裁判结论的唯一性、法官价值判断的主观性与规范适用的客观性追求、刑法文本的安定性与个案裁判的正当性、法官的专业判断与公众的道德直觉、保障人权的价值诉求与保护社会的刑法功能之间存在着永恒的张力,这些困境和难题决定了法官解释适用刑法的过程必然是一个充满艰辛的过程。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些不确定性,并通过自由决定的立法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”[5]
立法制作正义,司法运送正义;法律是正义的文字表述,裁判是正义的庄严宣示;立法专注于普遍正义,司法倾情于个案正义。刑法解释适用的任务就是将立法宣示的正义转化为个案的裁判正义。法官解释刑法的最终目标就是建构适用于具体个案的正当裁判规范,通过司法裁判将法律的正义输入社会,以建构一个理想的社会秩序。“法律适用的任务是:在解决个案之时,将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现,并据之为裁判。”[6]
“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定,而是由态度界定。”[7]刑法解释的过程受法官主观因素的影响和制约,解释结论取决于特定法官的解释理念和解释立场。美国两位著名的大法官霍姆斯和卡多佐曾经正确的指出:最终判决的形成取决于法官的人生经历,其对通行的正义、道德准则、政治理论的感知,其对公共政策的直觉,甚至他的无知或偏见。[8]刑法事关公民的生命、自由和财产,事关国家、社会和公共利益,刑法解释绝不能随意出入人罪,误将无罪、罪轻解释为有罪、罪重有悖刑法的人权保障功能;误将有罪、罪重解释为无罪、罪轻有损刑法的法益保护功能。如何协调形式理性与实质理性、人权保障与法益保护之间的关系,就成为刑法适用解释的基本问题。因此,秉持正确的解释立场,展示法官的思维过程,摒弃法官的主观偏见,接受公众的道义评判,对刑法的正确适用具有重要的方法论意义。
在刑法解释的立场上,学术界和实务界历来有主观解释论与客观解释论,形式解释论与实质解释论,作者中心论、读者中心论与文本中心论之争。这三组范畴既相互纠缠,又具有不同的内涵。立场决定方法,持有不同的解释立场,对同一案件可能会得出不同的解释理论。
一、主观解释论抑或客观解释论
基于对立法原意在刑法解释中的地位和作用,有关刑法解释立场的理论有主观解释论和客观解释论的分野。主观解释论以探求立法愿意为旨归,客观解释论以阐释规范客观含义为诉求。“主观说认为法律解释乃在探求立法者意思,客观说则认为法律解释乃在阐释法律本身蕴含的意旨。”[9]
解释学上的主观解释论与客观解释论不同于诠释学上的主观主义与客观主义。前者是立足于立法者即作者的角度进行的分类,以解释的目标是立法者的主观价值判断还是现实生活的客观需要,作为分类标准;后者是立足于解释者即读者的角度进行的分类,以解释的目标是解释者的主观判断还是解释者对历史上“客观”存在的立法原意的发现作为分类标准。[10]以此观之,主观解释论以还原历史上“客观”存在的立法原意为解释目标,旨在把法律文本中早已固定的意义适用于待决案件,排斥解释者的主观价值判断,从解释的立场上是一种客观主义的解释立场;客观解释以探求刑法规范的客观含义为解释目标,强调刑法对现实生活需要的适应性,必然使解释者将个人的价值判断带入解释,从解释的立场上看是一种主观主义的解释立场。
本文持一种保守的客观解释论立场:刑法解释当以探寻存在于法律规范的客观意思为目标,应当根据时代发展的需要,以与时俱进的精神解释刑法,坚持刑法解释向生活事实开放,同时考虑“历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法。”[12]以此确定刑法规范的客观意旨。
其一,主观解释论拘泥于所谓立法原意,然而立法者立法时的主观意思捉摸不定,难以探寻;而且立法具有滞后性,立法机关制定法律时,不可能考虑到社会发展的所有情况,固守立法原意,难以适应社会发展变化的需要,有损刑法的正义性。正如拉德布鲁赫所言:“法律似船,虽由领航者引导出港,但在海上则由船长指挥,循期航线而行驶,不受领港者支配,否则将无以应付惊涛骇浪,变色之风云”[13]。
其二,客观解释论过分张扬解释者的主体性、法律意义的流变性,又割断了制定法与历史的联系,潜藏着破坏刑法安定性的危险,因此,立法者法律意旨的探求“仍应斟酌立法者具体的规范意思、价值判断及利益衡量,不能完全排除立法者的意思于不顾。”[14]
因此,客观解释论的问题仍然是一个限度问题,在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化,使刑法在保持安定性的同时,具有适应社会生活需求的开放性,但超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必有悖分权制衡和罪刑法定原则,损害刑法的安定性。这个限度就是在刑法立法目的和预设价值的指导下,在刑法用语可能具有的含义范围内,在不损害国民预测可能性、保障刑法安定性的前提下,根据社会的发展变化,考虑行为的法益侵害性、处罚必要性,反复、合理地运用各种解释方法,直到得出公平正义的解释结论。
二、形式解释论还是实质解释论
形式解释论与实质解释论不同于主观解释论与客观解释论。“主观解释与客观解释面对的是如何对待语义流变和价值流变的问题,而形式解释与实质解释面对的是刑法解释限度的问题,即应否严格遵循刑法条文字面含义来解释刑法。”[15]
形式解释论与实质解释论之争源于德日刑法的形式犯罪论与实质犯罪论之争。日本学者大谷实认为,承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性把握的犯罪论,通常称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判,主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上,应当从处罚的合理性和必要性的观点,换句话说,应当从当罚性这一实质的点出发来进行。[16]形式的犯罪论认为,构成要件是为犯罪行为提供形式上的界限,构成要件符合性的判断是形式的、抽象的、类型的判断,违法性以及有责性的判断是实质的、具体的、非类型性的判断。实质的犯罪论主张,应当从处罚的必要性和合理性出发,实质地解释刑罚法规尤其是构成要件,构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的,而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件。[17]
从上述对形成的犯罪论与实质的犯罪论的对比论述中,我们可以看出,形式的犯罪论与实质的犯罪论之争存在于阶层式犯罪论体系之中。其争议的焦点在于对构成要件符合性的解释上。形式的犯罪论主张对构成要件进行形式的解释,“在构成要件的解释上,在进行处罚必要性或合理性的实质判断之前,应当从具有通常判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发,进行形式的判断。”[18]实质的犯罪论主张对构成要件进行实质的解释,“对构成要件符合性的判断,应从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害,即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断,对刑罚法规和构成要件的解释应从这种实质的角度进行。”[19]
在我国刑法解释论中,一侧是以陈兴良教授为代表的“形式解释论的再宣示”,一侧是以张明楷教授为代表的“实质解释论的再提倡”,由此形成了具有学派意义的形式解释论与实质解释论的争锋,并在以下几个方面展开理论争鸣:
第一,“对构成要件作形式解释还是实质解释。”[20]形式解释论基于罪刑法法定原则所倡导的形式理性,主张通过形式要件,将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[21]实质解释论基于法益保护原则所秉持的实质理性,主张对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上,必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。[22]
第二,“在对刑法进行解释的时候,是否先进行形式判断,然后再进行实质判断。”[23]形式解释论主张在形式解释的基础上进行实质解释,即在构成要件阶段进行形式解释,将那些具有处罚必要性但不符合法律文本形式特征的行为,排除在构成要件之外;在违法性阶段进行实质解释,将那些符合法律文本形式特征但不具有处罚必要性的行为予以出罪,从而在形式解释与实质解释之间形成逻辑上的位阶关系。实质解释论认为,在构成要件符合性阶段,不可能只进行形式判断,而是必须有实质判断。在解释和适用刑法规定的构成要件时,只能将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为,从而将实质解释前置于构成要件,以实质判断取代形式判断,更不存在形式判断与实质判断的位阶关系。
第三,对具有处罚必要性而法无明文规定的行为能否通过实质解释预以入罪,也即如何平衡刑法人权保障机能与社会保护机能之间的冲突。对此,形式解释论立场鲜明:“罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性,也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。”[24]即当刑法的人权保障机能与社会保护机能发生冲突时,前者居于优先位置,刑法只能在罪刑法定原则范围内实现其社会保护机能,对于法无明文规定的行为,无论处罚必要性多高,都将其排除在犯罪的法定范围之外。而实质解释论则对人权保障机能与社会保护机能持调和立场:“刑罚的适用,与法益保护成正比,与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益,又最大限度地保障自由,就成为难题。结果是,刑法必须在法益保护与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准,只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥。”[25]
第四,如何正确解读罪刑法定原则的内在精神。实质解释论认为,罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面存在两个方面的冲突:一是存在实质上值得科处刑罚,但缺乏形式规定的行为,对此应通过实质侧面予以入罪;二是存在符合刑法的文字表述,实质上却不值得处罚的行为,对此应通过实质侧面予以出罪。[26]形式解释论认为,罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突并不存在,前者旨在限制司法权,防止司法擅断,后者旨在限制立法权,避免立法专横。所谓形式侧面与实质侧面的冲突,其实是刑法中的形式与实质的矛盾,是法律形式主义与法律实质主义的矛盾,罪刑法定原则的基本精神是即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性,对那些缺乏形式规定但具有处罚必要性的行为不能通过实质侧面予以入罪。[27]
第五,解释的边界何在。这是形式解释论和实质解释论争锋的焦点。“到底什么是罪刑法定原则所允许的解释限度,这才是我们所关心的。”[28]形式解释论与实质解释论的根本对立在于:对于那些具有处罚必要性而缺乏刑法形式规定的行为能否通过扩大解释予以入罪。对此,形式解释论持否定态度,实质解释论持肯定立场。这里的关键在于:决定刑法条文可能语义的标准是什么?形式解释论者认为应以社会的一般观念为基础,符合普通公众的语言习惯,因而预测可能性决定可能语义的边界。实质解释论者主张“罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要,应当从处罚的必要性和合理性的立场出发,对刑法法规或构成要件进行实质的解释。”[29]“解释的实质处罚范围和实质的正当性(处罚必要性)成正比,和条文通常意义之间的距离成反比。”[30]因而是处罚必要性决定可能语义的边界。
综上,形式解释论与实质解释论之争主要是对构成要件作形式解释与实质解释之争,是形式解释与实质解释的位阶之争,是罪刑法定原则与法益保护原则的关系之争,是罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系之争,是何者决定刑法用语可能语义的边界之争,归根结底,是形式合理性与实质合理性之争。“形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性,是一种客观合理性;实质合理性则基本属于目的和后果的价值,是一种主观的合理性。”[31]
形式解释论与实质解释论从根本上是两种不同的刑法理念、价值观念、解释立场的分歧:
——形式解释论忠实于法律形式主义,强调刑法的谦抑性,注重刑法的安定价值,侧重于对法律秩序的维护;实质解释论倾情于法律实质主义,强调刑法的开放性,注重刑法的正义价值,侧重于刑法对现实生活的适应。
——形式解释论坚守形式理性,视罪刑法定原则为铁则,强调罪刑法定原则优先于法益保护原则,主张刑法安定性优先,重视刑法的人权保障功能;实质解释论倡导实质理性,视法益保护原则为圭臬,试图调和罪刑法定原则与法益保护原则的冲突,主张刑法的正义性优先,注重刑法的法益保护功能。
——形式解释论秉承形式正义理念,认为刑法解释必须根据刑法的形式规定,根据国民的预测可能性界定刑法条文可能语义的边界,强调法内正义,在保障刑法安定性的前提下,实现刑法的正义性;实质解释论胸怀实质正义理念,认为刑法解释必须根据实质正义的标准确定犯罪的范围,根据刑罚的处罚必要性界定刑法条文可能语义的边界,注重从生活中发现正义,在实现刑法正义性的同时,实现刑法的安定性。
——在解释实践上,形式解释论与实质解释论对相同事实的解释结论往往截然相反。诸如使用“盐酸”进行抢劫能否将“盐酸”解释为武器从而构成加重强盗罪、福利院工作人员遗弃精神病人的行为能否构成遗弃罪、拐卖“以男性为主的两性人”能否构成拐卖妇女罪、具有强奸加重情节或结果的嫖宿幼女行为能否解释为加重强奸罪、真正军警人员抢劫能否解释为“冒充军警人员抢劫”、高进低出抛售他人股票给他人造成巨额损失、将他人的戒指投入大海的行为能否解释为“毁坏财物”等,前者断然否定,后者持肯定立场。
尽管解释者在解释刑法时,“受到多种因素的影响和制约”,“每位解释者的生长过程、生活体验、工作经验、阅读范围等等的不同,都会决定其对具体问题的看法不同。”[32]但是,法官的刑法理念、价值观念、解释立场对解释方法的运用和解释结论的取舍往往具有决定作用。在价值判断过程中,法官通常会受制于其之前已经建构起来的“信念之网”。[33]在当代中国,倡导以形式理性、形式正义为基本价值取向的形式解释论、形式犯罪论、形式刑法观是我们的基本立场,对以实质理性、实质正义为基本价值追求的实质解释论、实质犯罪论、实质刑法观应保持高度的警惕。在刑法适用始终面临着“一旦发生引起人心冲动的案件,人们要求科处刑罚的感情强烈,便存在法律虽无明文规定也要科处刑罚的危险”[34]的环境中,在中国这个有着几千年实质思维传统的国度里,在严打思维、维稳思维充盈权力场域的背景下,法官更应坚守形式理性、形式正义、形式法治的底线。“打击犯罪并不是刑法典的主要功能,而限制国家打击犯罪的手段和方式,可能才是刑法典存在的正当性根据。”[35]
实质解释论者一般也声称,不愿逾越可能文义的界限,形式合理性优先,解释刑法时应考虑刑法用语的基本含义,通过一般人的接受程度判断某种解释结论是否会侵犯国民的预测可能性。[36]但是,决定其解释结论的解释理念却始终是实质正义观支配下的法益侵害性、处罚必要性,因而实质解释论的解释实践是“法益侵害性决定实质正义的边界,处罚正当性决定可能语义的边界。”[37]其解释结论的确经常让我们这些一线法官和社会公众“大吃一惊”。然而“划分界限的基准不是国家维护治安的必要性,而是求诸于国民的预测可能性。如果把国家维护治安的必要性作为基准,就会发生无穷无尽地剥夺国民行为自由的危险。”[38]
刑罚权具有天然的扩张性,必须予以限制。如果说罪刑法定原则是刑法解释适用的界限,那么可能文义的边界就是罪刑法定原则的边界,预测可能性的边界就是形式正义的边界。“尊重文义,为法律解释正当性的基础,旨在维护法律尊严及其适用之安定性。”[39]“超越语言可能的意义的解释不但不能保障公民对法律的预测可能性,而且是绝不能容许的法律创造和类推。”[40]这不仅违背罪刑法定原则的尊重人权主义思想,而且也违背了罪刑法定原则的民主主义原理。“超越原文文本的刑法适用,就违背了在使用刑罚力进行干涉时应当具有的国家自我约束,从而也就丧失了民主的合理性基础。”[41]所谓“可能的文义”是指“依一般语言用法,或立法者标准的语言用法,这个用语还能够指称的意义。”[42]文义具有界限功能:它是法律解释的起点,同时也划定了解释活动的界限。刑法解释必须将“可能的语义”作为解释的边界,运用科学的思维方法,在法律用语的逻辑涵义内展开,使解释结论符合一般语言用法、符合社会一般观念、符合公众语言习惯、符合专业术语用法,从而获得国民的普遍接受,这既是保障国民预测可能性的前提,也是法律适用中民主观念的要求。
三、作者中心论、读者中心论抑或文本中心论
法官解释法律的过程是一个将规范意义明确化、具体化,从而适用于个案,并通过逻辑推理向司法裁判转化的过程。作为解释者,法官首先要面临解释立场的选择:是站在立法者——作者的立场,还是站在解释者——读者的立场,抑或站在法律文本的立场,对法律规范和案件事实进行理解、解释和判断,由此形成法律解释的作者中心论、读者中心论与文本中心论之争。大致来说,作者中心论与主观解释论均持客观主义立场,读者中心论与客观解释论均持主观主义立场。但作者中心论与读者中心论不同于主观解释论与客观解释论。前者是司法中心主义的解释立场,后者则是立法中心主义的解释立场。
作者中心论是一种方法论的法律解释理论,是一种独断型解释模式,以真理符合论为其认识论基础,以逻辑演绎和概念分析为主要方法论,以科学主义和主客二分为思维模式,以维护法的安定性为旨归,以形式正义为价值追求,主张在逻辑自足的封闭法律体系内通过形式逻辑的交互计算等达到法律的客观性和确定性。
读者中心论是一种本体论的法律解释理论,是一种探究性解释模式,以真理融贯论为其认识论基础,以价值判断、目的考量为主要方法论,以事实与规范间交互往返、前见与当下的“视域融合”为思维模式,以实质正义为价值追求,以实现法的正义性为旨归,更多地从实质判断和利益衡量出发寻求法的妥当性和目的性。
文本中心论是一种综合论的法律解释理论,以独断的形式、探究的过程为解释模式,以真理共识论为其认识论基础,以法律发现和法律证立为主要方法论,以程序和议论双轮下通过主体间的互动达致共识为思维模式,以实现形式与实质两个维度的正义为价值追求,将规范与事实、前见与当下的诠释循环纳入主体间的互动,通过将理性商谈和程序论辩纳入法律证立脉络之中来探究裁判的正当性和可接受性。
作者中心论对法律解释方法论的建构,对于保障法律解释的确定性、客观性无疑具有重要意义,但是这种建立在主客二分分析框架和严格三权分立宪政理念基础上的法律解释观忽视了法律解释的主体性和主观性。读者中心论的前见、视域融合、效果历史、诠释循环等揭示了解释过程中的心理因素、主观因素,为法律适用中合理地发挥解释者的能动性和创造性,提供了全新的思考视角和进路,但读者中心论强调的“前见”等主观因素对理解、解释的决定性作用以及其对方法论的消解,可能导致法官在解释法律过程中滑向主观主义、相对主义的深渊。“哲学解释学所宣扬的,实际上就是一种英美式的‘法官造法’之观念。……并不适合生存于大陆法系制定法解释的观念和制度之下。”[51]刑法解释的最终目标在于针对个案事实,建构并证立正当的个案裁判规范,因此,法律解释的核心问题是“克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异”。[52]哲学解释学可以说“只要有理解、理解便会不同”,但法官却必须在相互冲突的多种规范意义解释当中选择并证立某一解释结论。“司法所承担的维护法律正义这一责任,乃是极为复杂的一项责任,只有给出一个论证良好的判决,才能说他们尽到了责任。”[53]
四、文本中心论的展开
在文本中心论的刑法解释中,刑法解释结论形成的思维模式是:法官在前见与当下、规范与事实、控辩双方与社会公众之间往返穿梭,通过视域融合,从而形成裁判结论。对于理解、解释、适用刑法的这一“隐含的思维过程”,需要以法官的学理智识和司法智慧为中介融汇进交互理性所统驭的法律论证过程,法官不仅要展示自己的解释方法、解释理由、解释推理,而且要阐明对各方意见取舍的理由,不仅要对公众展示论辩过程,而且要敞开自己理解、解释和判断的心路历程,让正义以看得见的方式得到实现。
结语
“法有限,情无穷。”刑法适用将永远面临法律的稳定性与社会的流变性、法律的抽象性与事实的具体性、法律的普遍性与对个案的特殊性、规范的封闭性与生活的开放性、刑法的安定性与裁判的正义性、价值判断的主观性与刑法规范的客观性、解释结果的多解性与裁判结论的唯一性、形式合理性与实质合理性、罪刑法定与法益保护之间的矛盾,规则模糊、规则冲突、规则悖反、规则漏洞是每个刑事法官都会遇到的难题。“司法过程是一种妥协、一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥文义与破坏法律及有序的虚无主义之间的妥协。”[65]
法律人对法律解释问题的艰辛探索虽然为我们提供了诸如文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、目的解释、比较法解释、社会学解释等诸多经典解释规则,但是,在疑难案件中,由于并不存在对各种解释规则进行排序的元规则,[66]面对案件中各种逻辑冲突和价值冲突,解释规则如何运用只能由法官在个案中加以确定。“方法论提供了钥匙,却无法使我们易如反掌地发现和揭开秘密。它给我们的与其说是一把钥匙,不如说是一条线索,如果我们想汲取它的精华,必须自己逐步建立和发展它。”[67]
解释不仅是法官社会生存的唯一方式,而且是法律获得发展的唯一方式。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命。”[68]刑法在解释中获得生命,在对话与交流、在起诉与答辩、在回应与证立中获得色彩,任何一种解释的真理性都要受到时空的限制,都具有暂时性,都要经受历史和人民的检验。“判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资利用的假说,他们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。”[69]法律包括刑法就是这样在解释中获得发展,法律解释的背后是冰川运动的力量,正是一个个充满生机、充盈正义的裁判解释在不知不觉中推动了法律的发展,形塑了人们的生活。这才是司法的真实过程。
“有两样东西,人们越是经常持久地凝神思索,他们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏:我头上的星空和心中的道德律。”[70]法官在刑法解释适用过程中,要心怀正义理念,秉持正确的解释立场,在刑法的基本精神和预设价值指引下,综合运用法律发现、法律推理、价值衡量、目的考量、程序论辩、理性商谈、法律论证等各种解释方法,运用反思性平衡、批判性思维,目光不断往返流转于文本与作者、前见与当下、事实与规范、控辩双方与社会公众、专业判断与常识常情常理、大众论语与精英话语之间,创设针对个案的正当裁判规范,实现刑法适用的法益保护与人权保障、普遍正义与个案正义、形式理性与实质理性、法律效果与社会效果的有机统一,将僵硬的法律规则转化为灵动的裁判正义,让人民群众在每一个刑事司法案件中都能感受到公平正义。这就是司法的终极智慧。
注释:
[1]王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第194页。
[2][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。
[3]蔡墩铭:《刑法总论》,台湾三民书局1995年版,第23页。
[4][美]本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,中国大百科全书出版社1996年版,第4页。
[5][美]本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,中国大百科全书出版社1996年版,第5页。
[6][德]卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第9页。
[7][美]德沃金:《法律帝国》,李长青译,中国大百科全书出版社1996年版,第367页。
[8]参见[美]霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。[美]本杰明.卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第49页。
[9]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第170页。
[10]参见王凯石:《刑法适用解释》,中国检察出版社2008年版,第266页。
[11][德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第145页。
[12][德]卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第199页。
[13]参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第171页。
[14]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第172页。
[15]许浩:《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证》,载《刑事法学》2009年第5期。
[16]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第87页。
[17]黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第54页。
[18]李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第92页。
[19]李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第92页。
[20]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期。
[22]参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。
[23]陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。
[24][日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第15页。
[25]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第26页。
[26]参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第68页。
[27]参见陈兴良:《形式解释论的再宣示》,载《中国法学》2010年第4期。
[28]陈兴良:《形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨》,载《法学研究》2008年第6期。
[29][日]大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第87页。
[30][日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第15页。
[31]陈荣:《公平正义司法价值的判断标准》,载《人民法院报》2006年9月12日。
[32]张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。
[33]参见[美]史蒂文.j.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权等译,中国政法大学出版社1998年版,第184页。
[34]邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第240页。
[35]陈瑞华:《法律人的思维方式》,法律出版社2007年版,第14页。
[36]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第98——102页。
[38][日]西原春夫:《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版,第126页。
[39]王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第173页。
[40][韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第24页。
[41][德]克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第85页。
[42][德]卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第202页。
[43]参见王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第4页。
[44]参见姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第83——84页。
[45]姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第55页。
[46]潘德荣:《理解方法论视野中的读者与文本——伽达默尔与方法论诠释学》,载《中国社会科学》2008年第2期。
[47]王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第6页。
[48]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第99——100页。
[49]潘德荣:《理解方法论视野中的读者与文本——伽达默尔与方法论诠释学》,载《中国社会科学》2008年第2期。
[50]王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第9页。
[51]姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第100页。
[52][德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第374——375页。
[53][英]尼尔.麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第240页。
[54][美]欧文.费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第194页。
[55]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第119页。
[56][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第424页。
[57][德]卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第88页。
[58][德]阿图尔.考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第77页。
[59]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第312页。
[60][德]卡尔.拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第150页。
[61][德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第196页。
[62][德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第145页。
[63][美]欧文.费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第194页。
[64]聂长建:《司法判决研究》,中国社会科学出版社2011年版,第135页。
[65][美]本杰明.卡多佐:《演讲录法律与文学》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2005年版,第31页。
[66]参见桑本谦:《法律解释学的困境》,载陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006
[67][美]本杰明.卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第53页。
[68][英]韦恩.莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第555页。
[69][美]本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,中国大百科全书出版社1996年版,第10页。
[70][德]康德:《实践理性批判》,邓晓芝译,人民出版社2003年版,第220页。