【张文显法理学知识点整理18】第十九章：法律方法
第十九章知识点如下——
第一节法律方法概说
一、法律方法的概念
No.1：什么是法律方法？
书上定义——法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。
三个特征——
1.专业性：法律职业者有自己思考和解决问题的方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。
2.法律性：法律是法律人判断是非的标准。
3.实践性：法律方法具有明显的实践性——实践指向、实践主体、实践标准。
二、法律方法的内容
四个环节——
a.法律推理——
定义：法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式。
过程——
1.寻找可以适用的法律渊源；
2.分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下；
3.分析研究依据法律可以认定的事实；
b.法律发现——
定义：法律推理过程中一个相对独立的环节和内容，是指法律人寻找和确定所要使用的法律规则的过程。
复杂性：一个复杂案件所涉及的法律规定可能是多方面多层次的，需要法律人从不同法律部门、不同法律规则、不同法律文件甚至不同国家的法律中选择最适合所要解决案件的法律规则，同时处理好法律与其他社会规范的关系，
c.法律解释——
定义：法律推理过程中一个相对独立的环节和内容，是指法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明。
法律解释与法律的区别：研究和分析法律人在解释法律的过程中如何做到不滥用解释的权力，正确解释法律，这是法律解释必须面对的问题。
d.法律论证——
法律论证与法律推理的区别——
1.侧重点不同，是同一个思维过程的两个不同侧面；
2.法律推理需要研究的是法律人如何运用形式逻辑以保证关于法律问题的分歧和争议能得到正确处理的推导过程；
3.法律论证则是通过语言的形式，主要是书面语言，根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明；
4.法律推理强调的是结论形成的实际思维过程，法律论证则是将这个过程用语言的形式予以证明并合乎逻辑地充分反映处理，以达到说服人的目的。
第二节法律推理
一、法律推理的概念和研究意义
意义：在现代法学方法论中，法官如何依靠法律（或者在没有法律的情况下）获得个案裁判上的“正当性”，始终是一个中心问题。法律推理就是主要方法之一。
工具：法律概念是解决法律问题的重要工具。
二、形式推理
书上定义——形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。
包括——
a.演绎推理——
定义：从一般的法律规定到个别特殊行为的推理——最简单的推理形式。
适用：我国是成文法国家，因此，司法活动中的形式推理主要是演绎推理，即著名的三段论推理。
1.演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则；
2.小前提是经过认定的案件事实；
3.结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。
b.归纳推理——
定义：从特殊到一般的推理。
适用：司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。
优点：对案件的处理体现了同事同处的司法公正原则。
缺点：技术难度较大，掌握不好会造成法律的僵化。
c.类比推理/类推适用/比照适用——
定义：在法律上没有明确的文字规定的情况，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。
适用：填补法律漏洞通常采取的方法之一。
前提——
1.该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件；
2.对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础，而不是以法律的明文规定为依据的；
3.在某些情况下，出于对其他更为优越的原则的考虑，也应当拒绝适用这一推理方法。
特点——
1.寻找相似性；
2.类比推理需要想象和猜测；
3.其结论是或然的，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论的一种，并不是唯一正确的结论。
三、辩论推理/实证推理
书上定义——是指在两个互相矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
适用：辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。
具体情况——
1.法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由；
2.法律虽然有规定，但它的规定过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择；
3.法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择；
4.法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题，等等。
长处：承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量。
短处：在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。
第三节法律解释
一、法律解释的概念
A.法律解释的含义
书上定义——法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。
对象——
1.不限于狭义的“法律”，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件。
2.不仅是对个别法律条文、概念和术语的说明，而且也可以指对整个规范性法律文件的系统阐述。
主体：享有法定解释权的人或组织。
性质——
1.是对法律所做的具有法律效力的解释，其中有的与被解释的法律文本一样，具有普遍约束力——必须由专门的组织或人员进行解释；
2.针对法律规定不清楚、不明确和模糊之处而做的说明，因此，就具有填补法律空白和漏洞的作用——法律解释必定具有一定的创造性。
意义——法律解释水平的高低直接关系到法律推理、法律适用的水平，法律解释也就构成法律推理技能和法律方法的有机组成部分。
B.法律解释的必要性
原因——
1.法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范准则。
2.法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。
3.人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。
必要性——
1.成文法局限性的反映和要求，在所有以成文法为法的主要表现形式的国家，这个问题都是普遍存在的；
2.法律解释空间的存在，也客观上孕育了法的发展的一个特殊机制，即在不断地解释过程中，法的内容得以充实、丰富和富有时代气息。
C.我国法律解释权限的划分
1.1982年《宪法》
2.1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》
划分——
a.立法解释——
定义——
1.狭义上，专指国家立法机关对法律所做的解释；
1.全国人大常委会对宪法的解释，以及对需要进一步明确界限或作补充规定的法律的解释；
2.国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释；
3.省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方的人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。
分类——
1.事前解释：为预防法律、法规在实施时发生疑问而在法律、法规中对有关条款和概念术语加以解释；
2.事后解释：法律、法规在实施中发生疑问时，由制定法律、法规的机关进行的解释，即一般所说的法律解释。
b.行政解释
定义：国家行政机关在依法形式职权时，对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释。
情况——
1.国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释；
2.省、自治区、直辖市人民政府主管部门，对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释。
c.司法解释
定义：指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。
1.审判解释：最高人民法院对属于审判工作中如何具体应用法律的问题所做的解释；
2.检察解释：最高人民检察院对属于检察工作中如何具体应用法律的问题所做的解释；
3.审判、检察联合解释：最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所做的联合解释。
二、法律解释的原则
A.合法性原则
含义：法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。
1.法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释；
2.对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；
3.对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。
B.合理性原则
含义：合乎情理、公理、道理。
1.要符合社会现实和社会公理；
2.坚持尊重公序良俗；
3.顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学。
C.法制统一原则
含义：法律解释应该在法治的范围内进行。
体现：法律的形式、内容和精神实质应该是高度一致的，法律的实施及其结果也应该是相同或相似的。
具体内容——
1.要将需要解释的法律规则、概念术语、技术性规定等方面的法律条款置于相应的法律、法规、条例中理解和把握，使解释活动从属于该法律文件的整体；将对个别法律部门有关规定的解释，纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握。
2.要坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念。
3.在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术。
D.历史与现实相统一的原则
内容——
1.法律解释需要结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意；
2.法律解释工作要将历史与现实结合起来，既考虑法律制定时的历史条件和历史要求，又考虑社会经济政治状况的变化；
3.现实的需要是两者统一的基础。
三、法律解释的方法
A.一般解释方法
1.语法解释/文法解释/文义解释/文理解释：根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。
2.逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的即使方法。
3.系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义；
4.历史解释：通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义；
5.目的解释：从法律的目的出发对法律所做的说明；
6.当然解释：在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围，对适用该规定的说明。
B.特殊解释方法
a.按照解释尺度的不同——
1.字面解释：对法律所做的忠于法律文字含义的解释；
2.扩充解释：当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要的，对法律条文所做的宽于其文字含义的解释；
3.限制解释：法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时，对法律条文所做的窄于其字面含义的解释。
b.按照解释的自由度的不同——
1.狭义解释/严格解释：严格按照法律条文的字面含义对法律的解释；
2.广义解释：不拘泥于法律条文的文字含义，对法律的比较自由的理解。
第四节法律论证
一、法律论证的概念
No.1：什么是法律论证？
书上定义——法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。
意义——
从法律方法的角度看，一个正确和正当的司法决定、法律程序必须建立在合乎逻辑的证明过程之上，必须有足够的理由，司法决定、司法陈述才是合理的，也才能够说服人；
在社会生活中，有许多重大的需要人们理性地加以认真讨论的问题，这些问题或者涉及到真理和真相，或者涉及公共决定，足以影响他人的生活、工作和命运，必须通过论证来证明其正确性；
在一个民主与法治的社会，公共政策和法律决定是不允许独断的，都必须以合理的方式提供相应的合理的根据和理由——区分民主和专制、法治和人治的主要标准之一。
“明希豪森-三重困境”——
无限倒退：由于理论上任何运动的东西都需要被另一个东西推动，这种论证方式的确定性需要建立在一个能够证明其他命题而本身又不是不证自明的公理之上，而在人文社会领域这种不证自明的命题又不存在，所以，必然陷入一种无限倒退的境地；
循环论证：命题之间相互证明；
武断地终止论证：在论证过程中，将某个特殊的理由和依据作为不证自明的东西，断然地终止论证。
法律论证有自己的特点，即它是根据法律来论证某个法律判断或陈述的正确性，比较而言，法律论证有一个相对确定的支点；
在法律含义不明晰时（这种情况并不少见），法律论证的难题同样也影响着法律决定的过程；
在研究法律论证问题，也就必须设法寻找解决这个难题的办法，以使法律论证能够建立在一个更为扎实的基础上，使我们的法律陈述、司法决定能够更具有说服力，使法治理念更加深入人心。
二、法律论证理论的发展
渊源——古希腊思想家苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人建立的通过对话和讨论的方式探询知识的对话体是论证理论最古老的思想渊源。
发展——
18世纪的英国哲学家休谟指出，人们以往关于从事实中推导出价值的思想方式是错误的，事实与价值之间没有必然联系，即“是”与“应该是”之间没有必然联系——
彻底颠覆了亚里士多德以来形成的知识论思想体系，即知识与道德的联盟，实有与应有的统一；
直接导致了实证主义的兴起，间接导致法学领域实证主义法学的产生。
凯尔逊的纯粹法学所建立的规范主义法律理论就是以事实与价值的分离为基础的——
规范法学认为，规范的合法性来自于另一个更高层次的合法的规范；
规范之间存在严格的等级关系，通过逻辑形式，规范的合法性就可以得到证明。
哈特关于主要规则与次要规则关系的学说克服了凯尔逊学说中完全依赖逻辑形式解决规则合法性的直线式思维的缺陷，进一步发展了这个思想体系——沿着这个思路，法律论证理论重点开始研究法律论证的规则，即规范性陈述合法性的论证规则问题。
背景：20世纪70年代依赖，伴随着实践哲学的复兴，为了重新建立法律与道德之间的联系，实践理性重新进入法学研究者的视野。
1971年于比利时首都布鲁塞尔召开的第五届国际法哲学-社会哲学协会（IVR）世界大会上，法律论证开始被作为大会的议题；
在过去数十年间，法律论证的研究不仅在论证理论、法的理论、法律法和法哲学中，而且也在大学和法学院有关法律推理的课程中扮演者重要的角色。
三、法律论证的方法
A.“正确”的标准
内容：实践中，验证法律规则、法律陈述和司法决定的正确性往往依赖的是一定范围的“共识”——即多数人的意见。
操作：主要与民主制度相联。
B.达致“正确”的方式
内容：必须建立一个能够保证理性论辩充分展开的制度，这个制度的主干就是程序性的，即理性论辩的程序，相应的，法律论证理论主要也就是一个程序性的论证理论。
操作：通过建立一个程序性的法律论证规则体系保证法律论证本身的合理性。
两个问题与解决——
实践理性与实践推理问题——实践推理的确定性问题需要一系列的推理规则加以保证；
法律论证中的无限倒退问题——确定论证规则。
结论：为法律论证过程预设一定的规则是使法律论证合理和充分进行的必要的措施。