法理学·法律论证·法学方法

多年以来,法理学一直是各大学法学院系的必修课程,该课程名称虽均为法理学,但在讲授中,各讲授者均自行其是,讲授内容彼此之间相差甚远。在理论研究中,不少学者对什么是法理学、法理学的范围如何确定等基本问题做了很多有益的研究,可是尚无大致的统一意见,主要是,法理学与法学、法哲学、法理论等范畴纠缠不清。在此,对学者们的研究成果作一梳理并藉此发表一些个人浅见是很有必要的。

法理学课程大纲

编写人:戚渊(中央财经大学法律系教员);适合年级:大学本科一年级;学分/学期:5学分/1学期;教学周数:18周,共80学时。

绪论:

一、法理学之定义问题:1、定义的约定性质:公认与科学;2、法理学定义之性质与方法。

二、Jurisprudence的来龙去脉:1、词源;2、演变;3、意义。

三、法理学与法哲学、法理论。

四、法理学之任务:理论与实践。

第一部分:法概念论:

一、序论:法概念论的基本问题:1、法是什么?2、法律是什么?3、古典争议。

二、法律实证主义:

1、实证哲学思想:实证主义——实证主义之道德观——法律实证主义。

2、法律实证主义:(1)、普遍种类概念:经验方法论;附论:新康德学派;(2)、主权者之命令:实证法四要素;附论:波斯德的人种学法学之四反原则。(3)、规范:法律规范体系的结构——法律阶层说——基本规范;(4)、规则:Hart的三个提问——三种观点——四个规则——五个命题;附论:基本规范与承认规则的区别与联系。

3、刚性法律实证主义与柔性法律实证主义:

(1)、法律原则:德沃金的挑战简述;附论:富勤对德沃金的启示;

(2)、刚性法律实证主义;

A、规范理论:Raz的三性:不透明性、内容独立性、非传递性;附论:维特根斯坦传统;

B、法律的客观性:Marmor的三个提问——三种不同的客观/主观概念——三个不同的怀疑主义论据;

(3)、柔性法律实证主义:

A、柔性法律实证主义之滥觞:富勒:规范意思——内在道德性——8项合法性主张;

B、Coleman:积极的和消极的法律实证主义;

C、Walluchow:弱社会命题;

4、柔性法律实证主义与刚性法律实证主义的论争。

三、法概念论之两大基本立场:自然法论与法律实证主义:

1、自然法简史:自然主义自然法(附论:希伯来宗教思想)——神学主义自然法——古典自然法——复兴自然法——自然法之当代意义。

2、Hart/Dworkin的论战:Hart的社会规则理论:Dworkin的三个主张——社会规则与规范规则——强与弱的社会规则理论——协同道德与习惯道德——承认规则存在与否?

3、柔性法律实证主义对德沃金的回应:

A、Coleman的安置命题——可分离命题;

B、Kramer的强韧的和温和的柔性法律实证主义;

C、Hart的惯习主义转向与“最低限度的自然性”——Coleman的协调性惯习——Marmor的构建性惯习;

4、有待解决的问题:A、如何证立承认规则的存在特征?B、如何证立法律的权威性格?C、如何定位法律原则?

第二部分:法认识论:

一、序论:1、知识、真理与方法;2、法学方法与人文价值;3、传统法学方法论的内容与特点。

二、法律论证理论与法论证理论:

1、问题的提出:何谓“法律论证”?

2、几个基本概念概说:Argument;Argumentation;Discuss;Discouse;Justification;Topic;

3、几种证明理论:逻辑经验论——否证论——线性理论——典范理论——科学实在论——建构实在论。

4、法律论证理论:规范逻辑——语言分析哲学——一般言说理论;附论:佩雷尔曼的新修辞学。

5、法律论证的基本结构:法律规范的地位与效力——法律规范之正确性的证明形式:内部证立;(附论:普遍性实践言说理论)——内部证立的形式:法学三段论的逻辑结构——形式正义。

6、法论证理论:(1)、法律论证理论之存在问题:实然证明实然;——阿历克西的“外部证立”之商榷;(2)、法论证理论的基本形式:对经验命题的论证;附论:证据与事实的论证落差;——对规范命题的论证:外部证立;——法律规范的实质正义;附论:融贯性之论证方法:佩雷尔曼与佩策尼克;——对应然命题的论证:价值的证明;附论:诠释学循环与认识的前结构。

三、法论证理论与意义问题:1、意义的规定与法论证的范围;2、意义的符号化与法论证的论述形式;3、意义的传达与法论证的本质;4、意义世界与法论证的意义。(2003年2月)

本文认为,大纲中的内容,是作为一门课程的法理学的核心内容,也是法理学的规范内容,舍去任何一项都是不完整的。我将这些内容称为“规范法理学”,以区别于中国法理学界包罗万象之“法理学”名称。吾以为,作为一名大学法科学生,必须具备大纲中的知识基础,才能具备专业素养;进而,作为一名法学研究者,如没有这些知识基础,就不可能深入、准确地研究任何法学领域内的理论问题和实践问题。翻翻今日中国法理学教科书和法理专著,从整体上看,法学家们几乎还没有真正进入法理学的理论核心。

二、法律论证理论之引进

第二组规则是理性规则,提出了言说合理性的最高要求。它包括:任何一个能够言说者,均允许参加言说;任何人均允许对任何主张提出质疑;任何人均允许在言说中提出任何主张;任何人均允许表达其态度、愿望和需求;任何言说者均不因受到言说内或言说外的任何强制阻碍而无法行使其在上述规则中所确定的权利。

第三组规则是证明责任规则,根据可普遍化的原则,提出将一个人A与一个人B作不同对待的言说者负有证明责任。它包括:任何提出将某人A与某人B作区别对待者,必须对这样做的理由进行证立;任何抨击不属于论辩论题的命题或规范的人必须说明这么做的理由;已经提出论述者,只有当出现反证时才有义务作进一步的论述;任何想在论辩中就其态度、愿望或需求提出与其先前的论述无关的主张或言说的人,必须应他人的要求证立自己的插话。

第四组规则是证立规则,它增强了理性共识之达成的可能性。它包括:任何提出规范性陈述的人,必须当假设其置身于当事人之处境时,也能接受此命题所预设之规则所造成之利益变动的结果;任何规则造成对任何人利益变动的结果必须为所有人接受;任何规则必须公开,且具有普遍教导性;言说者的道德信念所依据的道德规则,必须经得起批判的、历史创生的检验。

第五组规则是过渡规则,它使得在言说中随时转向其它言说形式成为可能,以担保系争的事实问题(尤其是后果的预测)、语言问题(特别是沟通问题),以及实践言说自身所涉及的问题得以解决。它包括:任何言说者在任何时候都可转入理论(经验的)言说;任何言说者在任何时候都可转入语言分析的言说;任何言说者在任何时候都可提出言说-理论的言说。

三、法学方法与法律方法之比较

法律方法与法学方法也有密切的联系,法学方法可以促使法律方法的进一步发展,但不是为了单纯的法律方法论(知识和理性的运用)的理由,而同时也是为了增强法学方法更具有实现价值与意志的能力。同理,法律方法也可以促进法学方法的发展。法学研究包含着一组组来自于法律实践中的“问题域”和“命题群”。法律方法可以为法学研究的“问题域”和“命题群”提供新的经验事实,以及在此基础上形成的新概念。法学方法的重要性在于它为法律方法的运用所必需,通过法学方法,可以检验法律方法运用的正当性,可以对不符合知识和理性的法律方法进行修正,而以知识与理性为内容的法律方法的运用又可以丰富以实现价值与意志为内容的法学方法。

THE END
1.法律思维的理解和运用同时,法律思维是以权利义务为核心要素的一种思考方法。如同良善、丑恶之于伦理思维,收益、成本之于经济思维,权利、义务则是法律思维中的一组核心范畴。人们在现实世界中的各种角色或行为,通过法律思维的转换,被表述为不同的权利或义务,使纷繁复杂的社会关系能以一种通用的专业知识体系进行分析、评价,从而为配置利益风http://zbyyfy.sdcourt.gov.cn/dyzy/372897/372830/30218227/index.html
2.法律方法与法学方法【摘要】法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等;法律方法重知识与理性的运用,法学方法重价值与意志的实现;法律方法的运用是一种“技术”活动,http://clsjp.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/183.html
3.《法理学——法律哲学与法律方法》——历史论部分阅读笔记(分享《法理学——法律哲学与法律方法》[美]博登海默 著 邓正来 译,中国政法大学出版社2004年版阅读笔记注:四年前考研选择此书作为法理学的启蒙读物,而今已然全部忘记。如今考博再次选择此书作为法理学启蒙为梳理和总结所阅读内容,方便记忆,形成本读书笔记。第一部分,法理学的历史论一、 古希腊和古罗马的法律理论1、https://book.douban.com/review/4525511/
4.法学方法论参考资料下列不属于法律的目的解释的是2、【判断题】当不同的法律解释方法导致不同的解释结果时,文义解释具有绝对的优先性。 A、正确 B、错误 参考资料【 】 3、【填空题】原意说认为,法律解释的目标是探究( );而文本说认为,法律解释的目标是探究内在于法律本身的理性、正确与恰当的意思。 https://blog.csdn.net/yuyueshool/article/details/122729192
5.民法典“居住权”新规实务理解及公证视角处理思路宋瑞但应注意,国家住房保障属于行政法律范畴,具有浓重的公法因素,而《民法典》中的居住权制度却具有典型的私权基础,两者之间的法律适用冲突值得进一步研究及立法明确。 三、公证视角下的处理思路与解决方案 居住权作为一项新设的用益物权,在充分发挥不动产的功能效用、价值以及配合政府实施“公租房”政策以保障弱势群体“住https://lawyers.66law.cn/s2b2795e7a6019_i994392.aspx
6.辽宁大学2022自命题考研初试大纲:814公共管理综合考研第十章 行政方法 第一节 行政方法概述 一、行政方法的内涵 二、行政方法的价值和功用 三、从传统行政方法走向现代行政方法 第二节 行政基本方法 一、强制性行政方法 1.行政指令方法 2.法律方法 3.经济方法 二、诱导性行政方法 1.思想政治教育方法 https://kaoyan.koolearn.com/20220701/1525288.html
7.论国际商事惯例在我国的适用作为国际私法渊源的国际惯例分为两类:一类是属于法律范畴的国际惯例,具有法律效力,它是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例。如“国家及其财产豁免”就属于这种惯例。另一类是任意性国际惯例,只有经过当事人的选择,才对其有约束力,国际商事惯例就属于这种惯例。本文主要讨论国际商事惯例的特点、内容及其在中国的适用规https://china.findlaw.cn/info/jingjifa/gjmyf/lunwen/203130.html
8.张文显:论法学的范畴意识范畴体系与基石范畴渗透着不同法律观和方法论的对立和斗争。对这些范畴要进行扬弃,要进行现代化、中国化、科学化、人民化的改造。扬弃的方式大致是:对古代法学或外国法学的范畴体系,1.肯定一些要素,而否定其体系,如肯定资产阶级宪法学中“代议制”、“公民”、“参政权”、“言论自由”等范畴,而否定资产阶级宪法学的范畴体系;2.肯定https://www.legal-theory.org/?mod=info&act=view&id=1679
9.法律分析范文12篇(全文)著名的法经济学家,芝加哥大学教授波斯纳,为其领域的领军人物。法经济学是将经济学的理论和方法全面运用于法律制度分析的学科。通过跨领域理论的分析,我们可以更好的理解法律制度的原则以及效力。尤其是在经济全球化,市场经济愈加蓬勃的今天,法经济学对于我们,对于社会法律制度的探索皆具有重要意义。https://www.99xueshu.com/w/ikey28q1y15i.html
10.法学⑤将国外法学(包括方法论)新动向引入国内作为借鉴,为此翻译了不少外国法学论著、法律、法规、法学工具书等,并进行了广泛的国际法学交流,大量的学生、教师去国外学习、进修和讲学或参加国际法学会议,又有不少外国法学家来中国讲学和学习。 法学、经济学等社会科学不同于文学、哲学、史学等人文科学的一个特征,就是法学https://baike.sogou.com/v82123233.htm