综合基础知识——法律篇(二)

刑法——广义的刑法,是指以国家名义颁布的、规定犯罪与刑罚的一切法律规范的总称,包括刑法典、单行刑法以及附属刑法。

一、罪刑法定原则

(一)禁止类推

含义:不得进行不利于被告人的类推解释和类推适用。

(二)禁止习惯法

含义:刑法以制定法为依据,刑法是立法机关制定的成文法,习惯不是刑法的渊源,判例也不是刑法的渊源。

(三)禁止不定刑

含义:立法者、司法者不能适用绝对不定期刑。

为反封建思想,封建主义统治时期施行绝对不定期刑,罪行擅断,侵犯人权。

(四)明确性原则

含义:刑罚及其相互关系应当清楚明确,不能模糊确定。

二、法律面前人人平等原则

含义:指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合,都予以严格适用。

三、罪刑相当原则

(一)含义

含义,又可称为罪刑均衡原则、罪刑相适应原则,即刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。无罪不罚,轻罪轻罚,重罪重罚,一罪一罚,数罪并罚,罚其当罪。

(二)区别刑罚个别化原则

刑罚个别化原则是指刑罚的轻重与适用应当与犯罪者的个人情况相适应。

犯罪主体

一、犯罪主体概述

(一)自然人主体与单位主体

(二)一般主体与特殊主体

二、自然人主体

一个自然人只有具备刑事责任能力,才可能承担刑事责任。

(一)刑事责任能力

1.概念:是行为人所具备的辨认自己行为行为的社会性质并控制自己行为的能力。

2.刑事责任能力包括辨认能力和控制能力,缺一不可。

(二)刑事责任年龄:

1.绝对无刑事责任年龄

未满14周岁的人,一律不负刑事责任。

2.完全有刑事责任年龄

已满16周岁的人,应当负刑事责任。

3.限制(相对)刑事责任年龄

已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。

八种行为,非八种罪。

4.减轻刑事责任年龄

已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

(三)刑事责任能力的减弱或丧失

达到刑事责任年龄的人,被推定具有刑事责任能力。但是由于生理等方面的特殊原因,可能导致刑事责任能力的丧失或者减弱。

1.无刑事责任能力人。

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。

2.限制刑事责任能力人。

(1)尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但可以从轻或者减轻处罚。

(2)又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

3.完全刑事责任能力人

(1)间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。

(2)醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。

犯罪主观方面

犯罪的主观方面:即犯罪时,行为人的主观心理状态。

一、故意

犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。

(一)直接故意

认识因素:行为人明知自己的行为会(可能或必然)发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。

意志因素:所谓希望危害结果的发生,表现为行为人对犯罪结果的积极追求,把它作为自己行为的直接目的,并采取行动努力达到这一目的。

(二)间接故意

认识因素:行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的向你立态度。

意志因素:所谓放任,则是容认危害社会结果的发生,对危害社会结果的发生,既不积极追求也不设法避免。犯罪结果是否发生均不违背其本意,行为人在意志上接受犯罪结果发生的可能性。

二、过失

犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生在这种结果的一种心理态度。

(一)疏忽大意的过失

认识因素:行为人对于自己行为可能造成的犯罪结果没有预见(认识)。

意志因素:行为人不希望犯罪结果的发生;本来行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,由于疏忽大意所致未预见而导致犯罪结果的发生。

(二)过于自信的过失

认识因素:行为人预见到自己的行为可能发生犯罪结果。

意志因素:行为人不希望犯罪结果的发生,只是行为人轻信自己能够避免结果的发生。

犯罪客体与客观方面

一、犯罪客体:

(一)危害国家安全罪

(二)危害公共安全罪

(三)破坏社会主义市场经济秩序罪

(四)侵犯公民人身权利、民主权利罪

(五)侵犯财产罪

(六)妨害社会管理秩序罪

(七)危害国防利益罪

(八)贪污贿赂罪

(九)渎职罪

(十)军人违反职责罪

二、犯罪客观方面

(一)危害行为,即犯罪构成客观方面的行为,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。危害行为的具体表现形式多种多样,但概括起来无非是两种基本形式,即作为和不作为。

1.作为

作为,即积极的行为,是指以身体举动实施刑法所禁止的行为。

2.不作为

即消极的行动,是指不实施其依法有义务实施的行为。不作为犯不是指行为人没有实施任何积极的举动,而是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。构成不作为犯罪必须以行为人负有特定义务为前提。

(1)法律明文规定的义务。

(2)职务或业务上要求承担的义务。

(3)先行行为引起的义务。

(4)基于法律行为承担的义务。

(二)危害结果

行为给刑法保护的法益造成的具体侵害事实与危险状态。

具有:因果性、侵害性与危险性、现实性、多样性的特点。

(三)因果关系

正当化事由

一、正当防卫

概念:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

(一)防卫意图

正当防卫是公民和正在进行的不法侵害做斗争的行为。

某些行为,从形式上看,似乎符合了正当防卫的客观条件,但由于主观上不具备防卫意图,因此,其行为不能视为正当防卫。

(二)防卫起因

不法侵害是正当防卫的起因,没有不法侵害,就谈不上正当防卫。

(三)防卫对象

正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法,使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。

正当防卫是为了制止不法侵害而采取的还击行为,必须面临正在进行的不法侵害才能实行。

(五)防卫限度

基本适应条件:防卫行为不能超过必要的限度,即,防卫行为和侵害行为必须基本相适应。

客观需求条件:为了制止客观不法侵害所需。

防卫过当:应当负刑事责任,防卫过当不是罪名,只是量刑情节,应当减轻或者免除处罚;具体罪名应当考虑当时具体情况而定,其主观可能故意也可能过失。

二、紧急避险

概念:紧急避险是指在法律所保护的权益遭到危险而不可能采取用其他措施加以避免时,不得已而采用的损害另一个较小的权益而保护较大的权益免遭损害的行为。

犯罪的形态

一、完成形态

犯罪既遂:是指刑法分则规定的犯罪形态。

二、未完成形态

(一)犯罪预备

(1)已经实施犯罪的预备行为

(2)未能着手实行犯罪

(3)是由于犯罪分子意志以外的原因

(二)犯罪未遂

(1)已经着手实行犯罪

(2)犯罪未得逞

(3)是由于犯罪分子意志以外的原因。

(三)犯罪中止

在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地预防犯罪结果的发生,是犯罪中止。

1.犯罪中止包括以下两类:

(1)预备阶段的中止

(2)实行阶段的中止

2、犯罪中止的特征:

(1)中止的及时性

犯罪中止必须发生在犯罪过程中。

(2)中止的自动性

犯罪分子在自己认为有可能把犯罪进行到底的情况下,出于本人意愿而自动地中止了犯罪。

(3)中止的有效性

这是指在犯罪完成以前自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。

四、犯罪未完成形态的处罚原则

(1)犯罪预备,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

(2)犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(3)对于中止犯,没有造成损害结果的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

共同犯罪

一、定义

共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。

二、共同犯罪的构成要件

(一)共同犯罪定罪的客观条件——共同犯罪行为

是指各个共同犯罪人在参加共同犯罪时,不论其分工如何,参与程度如何,所有共同犯罪人的行为总是有机联系的,在整个犯罪的链条中,这些行为都是必不可少的环节。

具体分类:

1.实行行为——实行犯

2.组织行为——组织犯

3.教唆行为——教唆犯

4.帮助行为——帮助犯

(二)共同犯罪定罪的主观条件——共同犯罪故意

1.认识因素

共同犯罪人不仅认识到自己在故意地实施犯罪,而且还认识到其他犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪。

2.意志因素

共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成某种危害社会的结果,并且希望或者放任这种危害结果发生。表明,共同犯罪人之间在主观上具有一定犯意联系,这种犯意联系将各共同犯罪人的思想彼此沟通。

(三)共同犯罪——共同犯同一罪

三、没有共同故意的情形

(一)共同过失犯

(二)故意犯罪+过失犯罪

(三)同时犯:两人以上同时以各自行为侵害同一对象,但彼此之间无意思联络的情况。

(五)超出共同犯罪故意之外的犯罪,不是共同犯罪。

(六)事前无通谋,事后实施的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得或者犯罪所得收益的行为。

刑罚

一、主刑

(一)死刑

1.类型:

(1)死刑立即执行

(2)死缓

2.适用条件:只适用于罪行及其严重地犯罪分子。

3.不适用对象:

(1)犯罪的时候不满18周岁的人——对青少年的保护;

(2)审判的时候怀孕地妇女——社会主义人道主义精神。

审判时怀孕的妇女,包括:案件起诉到人民法院以前,被告在关押期间做人工流产地,应视为审判的适合怀孕的妇女,不能判处死刑;更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。

(二)无期徒刑

剥夺犯罪人的终身自由,实行强迫劳动改造的刑罚方法。

期限:终身

(三)有期徒刑

剥夺犯罪人一定期限的自由,实行强迫劳动改造的刑罚方法。

期限:6个月到15年,数罪并罚不超过20年

(四)拘役

短期剥夺犯罪人自由,就近实行劳动的刑罚方法。

期限:1到6个月,数罪并罚不超过1年

(五)管制

对罪犯不予关押,但限制其一定自由,由公安机关执行和群众监督的刑法方法。

期限:3个月到2年,数罪并罚不超过3年

二、附加刑

(一)剥夺政治权利

1.选举权与被选举权;

2.言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

3.担任国家机关职务的权利;

4.担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

(二)罚金

(三)没收财产

(四)驱逐出境

量刑情节

一、减轻情节

(一)自首

1.自首是指(一般自首)犯罪以后自动投案,如实供述自己罪刑的行为,或者(特别自首)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪刑的行为。

2.自首与坦白的区别。所谓坦白,是指犯罪分子被动归案之后,自己如实交代所被指控的犯罪事实,并接受国家审查和裁判的行为。均属于犯罪人犯罪后对自己所犯罪刑的态度范畴。

(二)立功

1.立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的行为。

2.表现形式。

(1)犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;

(2)提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;

(3)阻止他人犯罪活动;

(4)协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);

(5)具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。

二、加重情节——累犯

(一)累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯一定之罪犯罪。

(二)分类

1.一般累犯。《刑法》第65条:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯。

前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

2.特别累犯

危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。

量刑制度

一、数罪并罚

(二)原则

1.并科原则

是指一人将所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的处罚原则。

2.吸收原则

是指在对数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚原则。

3.限制加重原则

是指以一人所犯数罪中法定或已被判处的最重刑罚为基础,再在一定的限度之内对其予以加重作为执行并罚的合并处罚原则。

二、缓刑

(一)缓刑是指刑罚的暂缓执行,是对原判刑罚附条件地不执行的一种刑罚执行制度。

(二)适用条件:

1.只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子;

2.根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会;

3.犯罪分子不是累犯,即对累犯不得适用缓刑。

行刑

一、减刑

(一)减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在刑罚执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改、立功表现的,或者有重大立功表现的,将其原判的刑罚予以适当减轻的一项刑罚执行制度。

1.适用对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子;

2.实质条件:在刑罚执行期间,犯罪分子认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改、立功表现的,或者有重大立功表现。

二、假释

(一)假释是指对被判处有期徒刑或者无期徒刑的罪犯,在执行一定的刑罚以后,将其附条件地提前予以释放的一项刑罚执行制度。

1.适用对象,只能是被判处有期徒刑或者无期徒刑的罪犯;

2.罪犯必须已经执行了一定期限的刑罚;

3.罪犯必须认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不至再危害社会。

4.不得假释。累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

罪名判断

一、主客观相统一原则

既犯罪行为的主客观事实同时发生且内容一致,犯罪客观行为与其主观认知相一致。

二、罪名与罪状的关系

罪名:犯罪的名称。

罪状:具体犯罪的基本特征。

(一)根据具体罪状判断罪名,罪名不会超过罪状的内容。

(二)罪名能鲜明地反应出具体犯罪的性质与基本特征,反映出此罪与彼罪的区别。

(三)罪名能高度概括具体犯罪的所有表现形式。

自然犯罪

一、故意杀人罪。第232条:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

二、故意伤害罪。第234条:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

三、强奸罪。第236条:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

四、抢劫罪。第263条:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

五、盗窃罪。第264条:盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;

(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。

六、诈骗罪。第266条:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

七、敲诈勒索罪。第274条:敲诈勒索公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑。

职务犯罪

一、贪污罪。第382条:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

二、挪用公款罪。第384条:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

三、受贿罪。第385条:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

四、行贿罪。第389条:为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

五、滥用职权罪,玩忽职守罪。第397条:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

第五节民法

一、民法

民法是调整平等主体之间的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

二、特征

(一)充分尊重当事人的意思自治;

(二)强调平等保护民事主体的民事权利;

(三)所调整的社会关系是个别主体之间的关系,一般不直接涉及国家和社会公共利益。

三、基本原则

(一)平等原则

民事主体的法律人格或民事权利能力平等,其民事权利平等地受法律确认和保护,其意志充分自由,不受任何外部力量的非法强制。平等原则是民法的基础原则,离开了民事主体之间平等的假设,民法就丧失了存在的根基,也就无从谈起民法的其他基本原则。

(二)诚实信用

民事主体进行民事活动应真诚、守信,善待他人、善待社会,在追求自身利益的同时,照顾他人和社会的利益。诚实信用原则作为一般条款,对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,如果当事人行使权利违背诚实信用原则的要求,即构成权利的滥用。

(三)自愿、公平、等价有偿原则

在民事交往中,任何人要想获取就必须付出,有所付出即可索取回报,既不允许无偿获益,也不能强求无偿给予。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现,对于弥补法律规定的不足和保证私法自治原则的实现,具有重要意义。

公平原则包括两层含义:1、立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡;2、二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。

(四)公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义:1.从国家的角度定义公共秩序;2.从社会的角度定义善良风俗。

民事活动不得将个别人之间的利益凌驾于社会公共利益之上,不得违背社会公认的道德准则和人类良知。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。

(五)保护公民、法人的合法民事权益原则(禁止权利滥用原则)

一切民事活动都不得与国家的强制性法律规范相违背,不得与国家政策所确定的社会发展基本目标相违背。

民法的基本原则是民事立法的准则,是民事主体进行民事活动的基本准则,是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。

民事法律关系

民事法律关系:由民法调整的,以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系。

一、民事法律关系的主体是指参加民事法律关系在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的当事人。

二、民事法律关系的内容指主体之经国家法律确认的民事权利和民事义务。

三、民事权利义务的客体指当事人之间的权利义务所指向的对象。主要包括:物、行为、智力成果。

民事主体

一、自然人依自然规律出生而取得民事主体资格的人。

二、法人

(一)法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

(二)法人的成立条件

1.依法定条件和法定程序成立。

2.有必要的财产或经费。

3.有自己的名称、组织机构和场所。

4.能独立承担民事责任。

(三)法人的民事权利能力和行为能力

法人的民事权利能力自依法成立时取得,至依法终止时消灭,范围由经核准登记的章程或其成立宗旨决定。法人的民事行为能力与其民事权利能力同时取得、同时消灭、同等范围。

(四)法人的分类

法人分为企业法人和非企业法人两大类。

企业法人包括公司形式法人和非公司形式法人。

非企业法人包括国家机关法人、事业法人、社团法人。

三、其他组织指不具有法人资格,但可以以自己的名义进行民事活动的组织。

(一)合伙

合伙是两个以上合伙人为经营共同事业而共同投资、共同管理、共负盈亏、共担风险的人的组合。合伙不具有独立的法律人格,但可以起字号,可以以合伙的名义起诉、应诉。合伙人对合伙的外部债权和债务,享有连带权利、负有连带责任。

(二)个体工商户

个体工商户是在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事个体工商业经营的公民。个体户可以起字号,并以其名义起诉、应诉。个体户以个人财产出资的,个人对个体户的债务负无限责任;以家庭财产出资或经营所得供家庭共同使用的,以家庭财产对个体户债务负无限责任。

(三)农村承包经营户

承包经营户农村集体经济组织土地或者其他资源的成员或其家庭。

民事行为能力

一、民事行为能力指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

二、民事行为能力可分为以下几类:

(一)完全民事行为能力

1.18周岁以上的公民,具有完全民事行为能力。

(二)限制民事行为能力

10周岁以上的未成年人,不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

(三)无民事行为能力

不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人。

宣告失踪

(一)宣告失踪,是指经利害关系人的申请,由法院依照法定条件和程序,宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。

(二)宣告失踪的条件:

1.公民离开其住所下落不明。所谓“下落不明”,是指公民离开最后居住地后没有音信的状况。

(三)宣告失踪的程序

1.由利害关系人提出申请。申请宣告失踪的利害关系人,包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及被申请宣告失踪人的债权人、合伙人等其他与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人。

2.人民法院依照民事诉讼程序宣告失踪。人民法院定理宣告失踪案件,应当查清被申请宣告失踪人的财产,指定财产管理人或者采取诉讼保全措施。,发出寻找失踪人的公告。公告期间为半年,期间届满,人民法院根据被申请宣告失踪人的失踪事实是否得到确认,作出宣告失踪的判决或终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人,应当同时指定失踪人的财产代管人。

(四)民法通则第21条规定,“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密节的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。”

依照民法通则的规定,被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

宣告死亡

(一)宣告死亡,是指经利害关系人申请,由法院依照法律规定的条件和程序,判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡和民事法律制度。

(二)宣告死亡的条件

1.公民离开其住所或最后居住地下落不明,杳无音信,不知生死。

(三)程序

2.由利害关系人向人民法院提出申请,以宣告某公民死亡。有资格提出申请的利害关系人的范围和顺序是:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)与被申请死亡的人有其他民事权利义务关系的人。

2.人民法院受理宣告失踪人死亡案件后,应当发出寻找失踪人的公告,公告期间为1年。公告期间届满,人民法院根据被宣告失踪人的事实是否得到确认,作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。

(四)公民的死亡宣告被撤销的,产生如下法律后果:

1.有民事行为能力在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效。

2.人民法院撤销死亡宣告后,如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚,其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚,后配偶又死亡的,则夫妻关系不能自行恢复,要恢复夫妻关系,需办理复婚手续。

3.被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。

4.被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得的,第三人可不予以退还,应给予补偿。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;如果原物已经不存在,则应给予适当补偿。

5.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对给他人造成的损失予以赔偿。

监护

一、监护是对欠缺民事能力人予以监管以防其危害他人和社会、予以特别保护以防其合法权益遭他人或其本人侵害的法律制度。法定监护人按亲等顺序确定。监护人是欠缺民事行为能力人的法定代理人,负有监管和保护的职责。

二、未成年人的监护人

未成年人的监护人首先是父母,父母已经死亡或者没有监护能力时,由下列有监护能力的人依顺序担任监护人:

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

三、精神病人的监护人

精神病人的监护人首先是配偶,没有配偶或者配偶没有监护能力的,由下列有监护能力的人依顺序担任监护人:

(一)父母;

(二)成年子女;

(三)其他近亲属;

(四)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

精神病患者是未成年人的,适用对未成年人监护的规定。

代理

一、代理是指代理人以被代理人的名义,在代理的权限范围内与第三人进行民事活动,其法律后果直接由被代理人承受的一种法律制度。

二、代理的法律特征

(一)代理人以被代理人的名义实施民事法律行为;

(二)代理人在代理的权限范围内进行活动;

(三)代理人进行的是有民事法律意义的行为;

(四)代理活动的法律后果直接由被代理人承受。

三、代理的分类

(一)直接代理与间接代理

间接代理:受托人以自己的名义处理委托事务,其效果间接或直接归属于委托人的代理。

(二)委托代理与法定代理

2、法定代理:以法律的直接规定为根据而产生的代理。

(三)本代理与复代理

复代理又称再代理、转委托,指代理人将委托人委托的事务在特殊情况下转委托给他人代理的一种情况。

四、滥用代理权

代理权价制度的价值在于“为本人利益计算”;滥用代理权是代理人为自己计算或者为他人计算,损害被代理人利益而行使代理权。

1.自己代理,是指代理人以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。

2.双方代理,是指代理人同时代理双方实施同一民事法律行为。

3.代理人和第三人恶意串通,损害被代理人的利益。

五、无权代理

(一)概念

无权代理是指没有代理权、超越代理权或代理权终止后,“代理人”以“被代理人”的名义与第三人进行的民事活动。

(二)狭义的无权代理

2.越权之无权代理:代理人超越代理权限范围而进行代理行为。

3.代理权消灭后之无权代理:代理人因代理期限届满或者约定的代理实务完成甚至被解除代理权后,仍以被代理人的名义进行的代理活动。

六、表见代理

(二)表见代理的成立要件

1.以本人名义为民事法律行为。

2.行为人无代理权。

3.须有使相对人信其有代理权的表征。

4.须相对人为善意。

(三)表见代理的法律后果

1.表见代理对本人产生有权代理的效力。

2.表见代理对相对人来说,既可以主张狭义无权代理,也可以主张成立表见代理。

人身权

一、人格权

人格权是指民事主体作为法律上的人必须具有的权利。人格权一般不能转让,但企业法人的名称权例外,它可以有偿转让,只是须经过工商行政管理部门的登记和公告。

自然人:生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权

法人:名称权、名誉权

二、身份权

身份权是指民事主体基于某种特殊的身份享有的权利。主要包括配偶权、亲属权、监护权等。

公民的人身权受到侵害,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。

婚姻

一、结婚的禁止条件

(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;

(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。

我国实行登记结婚,不承认仪式结婚的效力。

二、夫妻共同财产

(一)夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:

1.工资、奖金;

2.生产、经营的收益;

3.知识产权的收益。包括在婚姻关系存许期间,实际取得或已经明确可以取得的财产;

4.继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产的除外;

5.其他应当归共同所有的财产。包括:一方以个人财产投资取得的收益;男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

(二)夫妻个人财产

1.一方的婚前财产;

2.一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;

3.遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;

4.一方专用的生活用品;

5.其他应当归一方的财产。

(三)约定财产制

夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。

三、离婚

(一)人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:

1.重婚或有配偶者与他人同居的;

2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

4.因感情不和分居满二年的;

5.其他导致夫妻感情破裂的情形

6.一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。

(二)离婚中的特殊保护

1.现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。

2.女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。

继承

一、概念

自然人死亡后,由法律规定的一定范围内的人或者遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度。

二、遗产的概念和范围

(一)遗产的概念

遗产是死者死后遗留下来的、其个人生前所有的合法的财产。

(二)遗产的范围

以下财产不能作为遗产来继承:

1.未死亡配偶的财产和其他家庭成员的财产;

2.死者生前承包经营的财产;

3.抚恤金;

4.土地所有权;

5.指定了受益人的保险金

三、法定继承

在没有遗赠抚养协议和遗嘱或者遗赠抚养协议和遗嘱无效的情况下,继承人根据法律确定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配的原则,取得被继承人遗产的继承方式。

(二)适用条件

继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠抚养协议的,按照协议办理。只是在以下情况,才适用法定继承:

1.遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;

2.遗嘱继承人丧失继承权的;

3.遗嘱继承人先于遗嘱人、受遗赠人先于遗赠人死亡的;

4.遗嘱无效或者部分无效的,无效部分所涉及的遗产;

5.遗嘱只处分了部分遗产,遗嘱未处分的遗产。

(三)法定继承的顺序

法定继承人的继承顺序就是法定继承人继承遗产的先后次序。依法理,有前一顺序继承人,后一顺序继承人不能继承。

我国《继承法》将法定继承人分为两个顺序:

第一顺序:父母、配偶、子女

第二顺序:兄弟姐妹、祖父母和外祖父母

四、遗嘱继承

继承人按照被继承人合法有效的遗嘱取得被继承人遗产的法律制度。遗嘱继承的效力优先于法定继承

(二)遗嘱的形式

1.公证遗嘱

公证遗嘱和其他形式的遗嘱相比,其效力最高。

2.自书遗嘱

自书遗嘱是指立遗嘱人亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱经立遗嘱人签名并注明年月日后,具有法律上的效力。

3.代书遗嘱

代书遗嘱必须有两个以上的见证人在场见证,并由代书人向立遗嘱人宣读遗嘱的内容,然后由立遗嘱人、代书人、见证人在遗嘱上签名,注明年月日。

4.录音遗嘱

录音遗嘱需要有两个以上的见证人在场见证,并由见证人书写录音遗嘱证明书,在证明书上签名,注明年月日。

5.口头遗嘱

口头遗嘱是指由立遗嘱人以口述的方式订立的遗嘱。设立口头遗嘱,必须具备以下条件:

(1)情况紧急。

(2)有两个以上的见证人在场见证。

(三)遗嘱的效力

1.遗嘱的有效:

(1)遗嘱人有遗嘱能力

(2)遗嘱是遗嘱人的真实意思表示

(3)遗嘱的内容合法

(4)遗嘱的形式符合法律规定的要求

2.遗嘱的无效

(1)无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效

(2)受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效

(3)伪造的遗嘱无效

(4)被篡改的遗嘱内容无效

(6)在危机情况消除后,口头遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,先前所立的口头遗嘱无效。

五、遗赠抚养协议

遗赠人与抚养人(包括组织)签订的,遗嘱人的全部或者部分财产在其死亡后按协议规定转移给抚养人所有,抚养人承担对遗赠人生养死葬义务的协议。

财产权

一、概念和特征

权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

(二)特征

1.是权利人直接支配物的权利

2.物权是权利人直接享有物的利益的权利

3.物权是排他性的权利

二、物权的效力

(一)物权的优先效力

同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。

(二)无上请求权

物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害。

三、民法上物权的种类

(一)所有权

(二)用益物权

(三)担保物权

(四)占有

物权

一、所有权

(一)所有权的概念

所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。

(二)所有权的内容

占有、使用、收益、处分

(三)所有权的取得

原始取得与继受取得、善意取得。

(四)所有权的类型包括:

1.国家所有权

2.集体所有权

3.私人所有权一其他所有权

(五)相邻关系

1.两个或者两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行驶占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。

2.各种相邻关系包括:同行关系、管线安设关系、相邻防险、排污关系、相邻用水、流水、截水、排水关系、相邻光照、通风、音响、震动关系、相邻竹木归属关系。

(六)所有权的特别取得方式

1.善意取得;2.拾得遗失物;3.发现埋藏物;4.因主物转让从无的得所有权归属与孳息所有权的归属;5.添附;6.先占

二、用益物权

用益物权是指为了使用和收益而在他人物上设定的一种他物权。根据我国物权法的规定,我国的用益物权主要有建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权。

三、担保物权

债权人对债务人或第三人的财产按约定或法律规定享有的在债务人不履行债务时,予以变卖、拍卖,并从所得价款中优先受偿的权利。包括抵押权、质权、留置权、优先权等。

(二)抵押权

1.抵押权指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产,在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。、

2.不可抵押的财产包括:

(1)国有、集体土地所有权。

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权。

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。

(4)所有权、使用权不明或有争议的财产。

(5)依法被查封、扣押、监管的财产。

(三)质权

为了担保债权的履行,债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有,当债务人不履行债务时,债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

(四)留置权

债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,有留置该财产以迫使债务人履行债务,并在债务人仍不履行债务时就该财产优先受偿的权利。

债权

债是特定当事人之间得请求为特定行为的民事法律关系。

二、发生依据

(一)合同之债:是最主要、最常见的债。其内容由合同明示或默示约定。

(二)侵权之债:侵权人是债务人,受害人是债权人,前者对后者负有给付某物、做某事、不做某事的额外义务。

(三)不当得利之债

(四)无因管理之债

三、债的担保

(一)保证

第三人和债权人约定,当债务人不履行或者不能履行其债务时,该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。

(二)定金

合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时或者订立后、旅行前,按照合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。

债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者回收;给付定金的一方不履行约定的债务的,物权要求返还定金;收受定金的一方当事人不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

不当得利

无法律上的原因而受利益,致使他人受损失的事实。

一、构成要件

一方受益、一方受损、受损与受益有因果关系、无法律依据

二、效力

返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息

(一)善意:返还现存利益。

(二)恶意:返还所受利益。

(三)如果取得时为善意、事后为恶意,返还义务以恶意发生时存在的利益为准。

利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴

无因管理

一、无因管理,指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。无因管理为法律规定的债的发生原因。

二、无因管理的构成要件

(一)为他人管理事务;

(二)有为他人谋利益的意思;

(三)没有约定或法定义务。

三、无因管理的效力

(一)管理人的义务:

1.适当管理义务;

2.通知义务;

3.报告义务。

(二)本人的义务:

1.偿还管理人为管理事务支付的必要费用及其利息;

2.清偿管理人为本人负担的必要债务;

3.赔偿管理人因管理事务而遭受的损失。

损害赔偿责任:有重大过失才负赔偿责任,一般过失应免除或减轻管理人责任

合同

一、双方当事人意思表示一致的民事法律行为。

二、要约

(一)要约是一方当事人向他人作出的意图按其所提交易条件与他人订立合同的意思表示。

(二)要约的有效条件

1.要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。

2.要约必须具有订立合同的意图。

3.要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。

4.要约的内容必须具体确定。

(四)要约的撤回与撤销:要约在生效前或生效同时可以撤回。

要约在生效后原则上可以撤销,但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,撤销要约的商业上的实质是要约人在要约生效前对其要约全部或部分反悔,在法律上属于消灭要约的效力。

有下列情形之一的,要约不得撤销:

1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

(五)要约的消灭

要约的消灭是指已经生效的要约由于特定事由的出现而失去其效力。有下列情形之一的,要约失效:1.拒绝要约的通知到达要约人;2.要约人依法撤销要约;3.承诺期限届满,受要约人未作出承诺;4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。

三、承诺

(一)承诺是受要约人同意要约的意思表示。

(二)承诺的有效条件、

1.承诺必须由受要约人向要约人作出

2.承诺必须在规定的期限内达到要约人

3.承诺的内容必须与要约的内容一致

4.承诺的方式符合要约的要求。原则上承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

(四)承诺的撤回

承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

民事责任

一、民事责任是指民事主体违反民事义务,侵犯他人民事权益,根据法律规定或合同约定应承担的法律责任。

民事责任分为违约责任和侵权责任

二、民事责任的构成要件:

(一)有侵权或违约行为。

(二)有损害事实。

(三)违法行为与损害事实之间有因果关系

(四)行为人主观上有过错,但法律特别规定的,无需行为人主观上有过错。

三、归责原则

(一)过错责任:当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。

(二)无过错责任:当事人事实了加害行为,虽然主观上无过错,但是根据法律规定仍应承担责任的规则原则。

(三)公平责任:损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错,但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下,由人民法院根据具体情况和公平的观念,要求当事人分担损害后果。

特殊侵权种类

1.国家机关工作人员因执行职务致人损害的民事责任

2.企业法人对其工作人员执行职务致人损害的民事责任

3.产品质量不合格致人损害的民事责任

4.从事高度危险作业致人损害的民事责任

5.污染环境致人损害的民事责任

6.饲养动物致人损害的民事责任

7.被监护人致人损害的民事责任

知识产权

一、知识产权是指因调整智力成果归属、利用和保护而产生的各种社会关系的法律规范的总称。

二、著作权

公民的作品署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后第50年的12月31日。

三、专利权

专利权是指国家专利主管机关依法授予专利申请人及其继受人在一定期间内实施利用其发明创造的独占权利。

(一)发明专利,指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案

(二)实用新型指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案

(三)外观设计指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作的富有美感并适于工业上应用的新设计。

专利保护期。发明专利的保护期限为20年,实用新型和外观设计专利权的保护期为10年,自申请日起计算。

四、商标权

又称商标专用权,是指注册商标所有人在一定期限内依法把某一特定的商标用于其商品或服务上的专用权。

申请注册的商标,一般应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

商标注册人享有商标专用权,受法律保护。驰名商标未注册也受法律保护。

THE END
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