(一)作为行政任务转移方式之一的“委托”
基于职权法定原则的要求，行政机关的权力具有“权利和义务”的双重性质，行政主体不能随意转嫁和抛弃。“行政机关之管辖权，悉依其组织法规或其他行政法规定之，非依法规不得设定或变更，一般称为管辖法定原则或权限不可变更原则。”[3]管辖法定意味着行政职权“不可自由处分：不得随意转移；不得随意放弃或抛弃。”[4]然而，由于行政事务纷繁复杂，行政主体可能将其任务转移至其他主体以达成目标。根据接受任务的主体类型不同，行政委托可以分为以下两类。
第一，将行政权部分转移至其他行政主体，包括转移至下级行政机关和无隶属关系的行政机关。在我国台湾地区有关规定中，前者称之为“委任”，后者称之为“委托”。我国台湾地区“行政程序法”(2015年修正)第15条第1款规定：“行政机关得依法规将其权限之一部分，委任所属下级机关执行之。”该条第2款规定：“行政机关因业务上之需要，得依法规将其权限之一部分，委托不相隶属之行政机关执行之。”委任与委托的范围是原机关“权限的一部分”，行政机关委任或委托时，除“行政程序法”外，必须还有单行法的规定。委任与委托是管辖权在行政部门之间的变动，受委任或委托机关取得原机关的部分管辖权，并以自己的名义作出行政行为。
第二，将行政权部分转移至私人或团体，即委托私人行使公权力。政府业务委托民间办理大致包括四类——“公权力业务、对外提供服务业务、机关内部业务、机关内部设施”。[5]我国台湾地区“行政程序法”(2015年修正)第16条规定：“行政机关得依法规将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理。前项情形，应将委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公报或新闻纸。”此委托的主体是“行政机关”。此委托的对象为“民间团体或个人”，包括“自然人及法人(社团法人、财团法人)在内”。委托私人行使公权力是“部分权限的移转”，由受委托的组织或个人取得委托机关所移转之权限，并以受委托主体的名义行使职权。
此外，行政主体在履行职责的过程中可能需要借助其他主体的帮助以完成任务。根据提供帮助者的主体类型不同，行政帮助可以分为以下两类。
一类情形是借助其他行政机关的帮助行使权力，称之为“行政协助”。“不相隶属的行政机关，就其执掌权责范围内，无法独立完成时，请求其他机关予以助力，彼此互为协助，而使请求机关得以顺利完成任务或简化业务之执行。”[6]《德国行政程序法》第5条规定行政机关在下列情况下可以请求职务协助：“(1)因法定原因不能亲自完成公务的；(2)因事实原因，尤其缺少所必需的人力和设备而不能完成公务的；(3)不具备且不能调查获得为完成某一任务所需的对一事实的知识；(4)完成公务所需的书证或其他证据，由被请求机关拥有；(5)仅在支出较被请求机关所需者更高的费用的情况下，方能完成公务。”[7]行政协助不发生管辖权的转移。
另一类情形是借助私人或组织的帮助行使权力，称之为“行政辅助”。“行政辅助人，乃是受行政机关委托，在行政机关指示下，协助行政机关处理行政事务(包括公权力之行使)之私人。”[8]行政辅助人不具有独立的地位，并非以自己的名义执行行政任务，辅助行为的法律效果归属于被辅助的行政机关。
行政主体将行政任务转移至其他主体，需要单行法的依据，并发生管辖权转移的法律后果，且需要遵守正当程序原则并履行公告义务，否则即构成对职权法定原则的违反。然而，在行政协助和行政辅助之中，提供协助者在实施行政行为的过程中只处于帮助的次要地位，不会发生行政机关脱逃法定义务的情形，也不会违反职权法定原则，因此不需要单行法依据和履行公告责任，也不产生管辖权转移的法律后果。
(二)行政处罚“委托”之本质
关于行政委托本质的认识，目前我国学界大致有以下主张：行政委托是一种具体行政行为；行政委托是内部行政行为；行政委托的本质是一种行政契约，以合意性为基础；行政委托是一种外部行政行为和双方意思表示一致的行为。[9]上述关于行政委托本质的认识同样适用于行政处罚委托，但这些观点只揭示了行政处罚委托的表象，没有从行政权限和管辖权的视角去探究问题。法律、法规和规章是行政处罚委托的前提，也是行政处罚委托最重要的特征，管辖权转移是行政处罚委托的后果，根据这两个特征判断，行政处罚委托属于前述转移行政任务的两种方式，即将行政权转移至其他主体。与域外立法不同的是，我国法律规定受委托主体以委托机关的名义行使处罚权，即使在行政权转移的情况下，受委托主体仍以委托者的名义行使职权。行政处罚委托蕴含着法律规范对被委托主体的条件要求和委托机关对被委托组织的选定和信任，且委托行为经过实体条件的甄别和程序的公示，因此法律上禁止转委托，即被委托组织不能再委托其他组织实施行政处罚。
二、行政处罚委托的法律依据
(一)处罚委托依据之法律保留
法律保留原则诞生于德国，其作用在于划分立法权对行政权的制约程度，要求行政须有法律的明文依据，才可以对人民的自由和权利有所限制，其适用范围的理论，主要有“侵害保留说”与“全面保留说”之争。自上世纪七十年代以来德国联邦宪法法院不断适用“重要性理论”来阐释法律保留的范围和密度，“倘若在对基本权的实现越重要的事务领域，就越有必要将主导权交给国会”。[13]法律保留原则对行政处罚委托的制约，意味着单行法是处罚委托的必要前提，没有单行法的规定行政机关不得自行委托。尤其在委托非行政组织行使处罚权时，更应遵守法律保留原则。“法律保留原则不仅针对行政作用而有所规制，于行政组织的建构亦有适用，特别是国家权力若非由国家机关行使时，尤须具有民主正当性的法律为中介，始不致破坏国家权力的一体性。”[14]
(二)处罚委托依据的外延
行政处罚权作为一种惩戒权，有可能侵犯公民的权利，首先应排除规范性文件作为处罚委托之依据。我国立法中的行政处罚委托依据，应回到我国《行政处罚法》本身并结合其他条款予以综合考量。我国行政处罚立法对法律保留原则的直接体现是处罚设定权，法律保留原则对行政处罚委托的约束要求处罚委托依据应与处罚设定权依据一致，即法律可以规定委托其他组织行使各种行政处罚权；行政法规可以规定委托其他组织行使限制人身自由以外的处罚权；地方性法规可以规定委托其他组织行使限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚权；规章可以规定委托其他组织行使警告和一定数额罚款的行政处罚权。总之，我国行政处罚委托的依据包括法律、法规和规章，但不同层级的法律规范委托处罚的权限有差别。
(三)处罚委托依据之效力等级
违反法律规范的效力等级而设定处罚委托的例子之一是《北京市民用运输机场管理办法》(2015年)，该办法22条规定：“对在机场公共区发生的扰乱公共秩序、破坏机场环境的违法行为，有关行政部门可以委托机场管理机构实施行政处罚。”《民用航空安全保卫条例》(2011年修订)34条规定：“违反本条例第14条的规定或者有本条例第16条、第24条第1项、第25条所列行为，构成违反治安管理行为的，由民航公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定予以处罚；有本条例24条第2项所列行为的，由民航公安机关依照《中华人民共和国居民身份证法》有关规定予以处罚。”按照该条例的规定，对于“扰乱公共秩序的行为”应由民航公安机关予以处罚。后者是国务院制定的行政法规，而前者属于北京市政府制定的规章，其法律效力低于行政法规，该规章此处所规定的处罚委托违反了上位法的规定。
三、行政处罚委托的可能对象
(一)“事业组织”的具体指向
(二)委托“行政组织”处罚之证成
(三)委托“企业”处罚之争议
我国在行政体制改革的过程中，出现了一些过去是行政机关而后转为企业或本就具有一定行政管理职能的大型国有企业。国有企业能否被委托行使处罚权，地方规章存在两种不同的态度：一种是否定论，例如《郑州市行政机关委托实施行政许可行政处罚办法》(2008年)11条规定受委托组织必须是“依法成立的、取得事业单位法人登记证书的管理公共事务的组织”；另一种是肯定论，如《北京市民用运输机场管理办法》(2015年)22条规定：“对在机场公共区发生的扰乱公共秩序、破坏机场环境的违法行为，有关行政部门可以委托机场管理机构实施行政处罚。”北京机场管理机构实际为“北京首都国际机场股份有限公司”，其组织的法律性质属于企业法人。委托该企业行使处罚权的理由在于“机场管理机构不是以营利为目的的普通企业法人，而是不以营利为目的的、具有明显公益属性的特殊企业法人，机场管理机构承担着公共管理职能……”[24]
四、行政处罚委托的具体内容
(二)可以委托行使的处罚种类
(三)可以委托处罚的权限事项
根据我国《行政处罚法》18条的规定，委托处罚时应由被委托组织“实施”行政处罚，实施的外延涵盖了作出处罚的各个阶段，即立案权、调查权、取证权、程序事项进行权、决定权等。“根据委托事项的范围不同，可以分为行政职权类委托和行政事务类委托。”[40]行政处罚委托应属于职权类委托，即行政机关将其享有的对于某一行政领域或者某个方面的行政事务实施行政管理活动的职权委托给其他组织行使。处罚权的转移意味着上述权限内容应全部由被委托主体行使。如果行政机关仅委托其他组织实施调查或送达文书等程序事项，应属于行政协助或行政辅助，而非法定意义上的委托实施行政处罚。至于委托机关将听证权予以保留而其他权力委托行使，实际是割裂了案件的调查权和决定权。除地域偏远和特殊情况外，只有程度上轻微的、影响较小的处罚才能委托行使，需要经过听证的处罚案件是比较严重的行政处罚，[41]行政机关应自己亲自处理而不宜委托行使。
五、行政处罚委托的程序规制
(一)比例原则下的处罚委托程序
比例原则包括了三个子原则，即“妥当性原则、必要性原则和狭义的比例原则(均衡原则)”。[42]比例原则最初的要义是制约公权力对人民基本权利的限制，其所蕴含的价值同样适用于行政处罚委托，“行政业务原则上应由行政机关优先处理、执行，只有当行政机关因欠缺必要的专业能力，而民间显然具有较专业的能力与知识，并且在符合比例原则的情况下，始可委托民间办理”。[43]
妥当性原则要求立法者在单行法律、法规和规章中设置行政处罚委托应进行事前的风险评估。行政任务必须由行政机关完成，这是基于宪法要求的常态，立法前应充分评估委托其他组织行使是否会导致行政机关脱逃政治责任和法律责任的风险。必要性原则对行政处罚委托的要求，在符合妥当性原则的前提下，委托机关在进行具体委托时应证明如不进行行政处罚委托，将导致严重的执法缺失。均衡原则要求委托机关事后对委托处罚的法律效果进行评估，委托处罚是否达到了提高行政效率、降低行政成本、节省人力开支等目标，如果委托处罚比自行处罚付出更高的代价，则有违效率原则，应考虑收回处罚权。我国行政实践中所存在的行政处罚委托，极少存在事前和事后的评估；其是否符合比例原则，往往由委托机关自行决定，对委托的必要性缺乏具体说明。
(二)处罚委托方式的最佳选择
(三)处罚委托必要的程序制约
行政机关委托行使处罚权，必须接受法律的监督，程序控制是避免其滥用职权和随意委托的重要手段。委托程序是所有的行政处罚委托都应遵守的要求，应由行政处罚的基础规范即行政处罚法予以规定，但我国《行政处罚法》对此遗留空白，地方立法则尝试作出补充规定，如《郑州市行政机关委托实施行政许可行政处罚办法》(2008年)规定的程序包括申请、审查、审核、批准、公告及备案环节。笔者以为，能否委托已经通过单行法进行规范，是否委托则由委托机关根据实际需要自由决定，因此在委托程序上没必要再设置批准环节。
六、行政处罚委托的应然效果
我国《行政处罚法》18条第2款和第3款规定：“委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”如果处罚委托的结果是被委托组织作出处罚决定，但却只能以委托机关的名义实施，并由后者承担法律责任，这种责任分担方式是否恰当呢？这需要从行政处罚权力转移之外部效果和行政监督之内部效果两方面加以分析。
(一)权力转移之外部效果
行政处罚委托的外部效果方面，涉及行政行为的名义和责任归属问题。根据我国《行政处罚法》18条第2款和第3款的规定，受委托组织在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚，委托行政机关对行为的后果承担法律责任。这一规定实与处罚委托本质相悖。行政处罚委托后，委托机关在委托权限范围内已不再享有处罚权，而仅拥有对被委托组织的监督权，由委托机关承担法律责任，会导致行为者不负责、负责者未行为的矛盾。行政处罚委托的本质是国家通过法律、法规和规章的规定，将公权力转移给被委托组织行使，被委托组织因此具有类似于行政机关的法律地位。处罚决定实际上是由被委托组织作出的，由被委托组织承担责任符合“自己对自己的行为负责”之原理。行政处罚委托之目的是为了提高行政效率，如果被委托组织必须以委托机关的名义作出处罚，在作出处罚的过程中，需要经过委托机关的盖章、确认，反而降低了行政效率。综上所述，被委托组织应以自己的名义行使行政处罚权，并独立承担法律责任。
(二)行政监督之内部效果
行政处罚委托发生管辖权的转移，委托机关不再享有特定事项的管辖权，即委托机关和被委托组织不能同时享有管辖权。在内部效果方面，委托机关将处罚权委托给其他组织后，并非逃避执法或规避自己对立法机关所负的政治责任，其承担的是对被委托组织的监督责任。“由行政机关提供的服务或所行之管制，即令假手他人，行政机关对于人民亦负有担保‘过程合法、结果适当’之最终责任，因此委托机关与受托者之间，即会形成类似上下级机关之间的监督关系。”[49]这种监督关系的具体内容包括监视权、许可认可权、指挥权、撤销权、代位执行权。[50]特定情况下，委托机关认为委托条件丧失或被委托组织违法且不再适合继续委托时可以收回处罚权，此为监督权的最好例证。
七、结论
(责任编辑：姚魏)
【注释】作者简介：孔繁华，华南师范大学法学院教授，法学博士。
[1]全国人大常委会办公厅、全国人大常委会法制工作委员会：《行政处罚法问答》，中国民主法制出版社2001年版，第32页。
[2]杨临宏：《行政法原理与制度》，云南大学出版社2010年版，第323页。
[4]周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第80-81页。
[5]刘宗德：《政府业务委托民间办理类型及程序之研究》，台湾地区“国家发展委员会”委托研究报告(2000年)，第103页。
[6]翁岳生主编：《行政法》(下)，中国法制出版社2000版，第1156页。
[7]〔德〕平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第217页。
[8]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第124页。
[9]参见陈晋胜、王俊鸽：《行政委托的理论与实践》，载《中国行政法之回顾与展望——“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国行政法学会行政法学研究会2005年年会论文集》，中国政法大学出版社2006年版，第499页；关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第27页。前述三种观点的总结及第四种观点的介绍，可参见皋华萍：《论行政委托》，苏州大学2015年博士学位论文，第33-36页。
[12]黄锦堂：《论行政委托与行政委任之要件与松绑——德国法之比较》，《法令月刊》(台北)总第64期(2013年)。
[13]黄舒秡：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，《中原财经法学》(台北)总第13期(2004年)。
[14]李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能—以德国公法人概念与法制为借镜》，《月旦法学杂志》(台北)总第84期(2002年)。
[15]《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答(四)》第6点。
[16]黄娟：《我国行政委托规范体系之重构》，《法商研究》2017年第5期。
[17]同前注[12]，黄锦堂文。
[18]同前注[12]，黄锦堂文。
[20]参见黄娟：《行政委托内涵之重述》，《政治与法律》2016年第10期。
[21]同前注[14]，李建良文。
[22]翁岳生：《行政法》(上)，中国法制出版社2000年版，第497页，第283页。
[24]北京首都国际机场股份有限公司：《机场管理机构行使行政处罚权的法律与实践》，中国政法大学出版社2012年版，第131-132页。
[25]王天华：《行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思》，《行政法学研究》2008年第4期。
[26]陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司(台北)2014年版，第7页。
[27]参见[日]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第164-169、171-173页。
[28]有学者亦提出：“并不意味着所有的警察任务都具有私人参与执行的潜在可能性。”章志远：《私人参与警察任务执行的法理基础》，《法学研究》2011年第6期。
[29]李建良：《民营化时代的行政法新思维》，载李建良主编：《2011行政管制与行政争讼》，“中央研究院”法律学研究所(台北)2012年版，第7-8页。
[30]同前注[20]，黄娟文。
[31]该答复针对《北京市高级人民法院关于当事人不服商业银行行政处罚提起行政诉讼，应如何确定被告的请示》(京高法[2003]191号)作出的。该请示中列出的一种意见认为：“商业银行从上诉人账户上自行划走资金的行为，应视为协助行政机关执行行政处罚的行为，而行政处罚应视为由中国人民银行营业管理部作出。”
[33]胡建淼、钱建华：《行政明确性原则初探》，《江海学刊》2004年第5期。
[34]同前注[9]，皋华萍文，第101页。
[35]同前注[33]，许宗力文。
[36]黄俊杰：《行政罚法》，翰芦图书出版有限公司(台北)2006年版，第176-177页。
[37]钱宁峰：《行政组织法立法论研究》，东南大学出版社2015年版，第24页。
[39]国家技术监督局令第45号。
[40]李平、费文婷、于承、傅震宇：《行政委托的若干问题研究》，《上海政府法治简报》2010年第20期。
[41]我国《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”
[42]陈新民：《德国公法学基础理论(下)》，山东人民出版社2001年版，第368页。
[43]林子仪：《行政检查业务委托民间办理法制之研究报告》，台湾地区“行政院”研究发展考核委员会(1998年)，第99页。
[44]詹镇荣：《论行政机关管辖权之移转——以其对行政作用法即行政争讼法之影响为中心》，载汤德宗、李建良主编；《2006行政管制与行政争讼》，“中央研究院”法律学研究所筹备处(台北)2007年版，第218页。
[47]同前注[44]，詹镇荣文，第71页。
[48]江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务(上卷)》，北京大学出版社2011年版，第388页。
[49]同前注[43]，林子仪文，第99页。
[50]参见[日]盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第28-29页。