内容提要：上位法与下位法是根据法律位阶的不同对法律规范所作的区分。上位法优于下位法，强调的是下位法与上位法相抵触时，司法机关应优先适用上位法。在上位法允许下位法对其作出特别规定或实施性规定时，司法机关才可选择适用下位法。
关键词：上位法;下位法;上位法优于下位法
《立法法》第78至80条确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则。“上位法优于下位法”，又称之为“高一级的法优于低一级的法”，是确立不同位阶法律规范之间的法律适用规则。该项规则的确立对我国的立法与司法实践都有着切实重要的意义。但在具体执行与理解适用该项规则时，理论与实践领域都存在一些误区，因此有进一步探讨的必要。
一、“上位法”、“下位法”以及法律位阶之确定
“上位法”、“下位法”是《立法法》确立的区分法律效力等级以及法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”[①]法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，是确立法律效力等级制度的根本依据，处于高一层次的法律规范是上位法，反之为下位法。不同位阶的法律规范之间构成了等级体系，高位阶的法律规范的效力高，低位阶的法律规范的效力低。
法律位阶制度首先是立法层面上的一项重要制度，它表现为对有权机关立法行为的限制，根据《立法法》第87条的规定，下位法不得违背上位法。即下位阶法律的制定机关不得制定与上位阶机关制定的法律相冲突的法律;其次，它表现为一旦下位阶的法律制定机关制定了与上位阶法律相冲突的法律，上位阶法律制定机关可以根据《立法法》第88条的规定，行使对下位阶法律的改变或撤销权。
其次，法律位阶制度的确立增强了司法实践的操作性，它确立了我国司法实践中对异位法之间的司法适用规则与标准。孔祥俊先生认为：“立法法确定法的效力等级，主要是为在法律规范发生冲突时便于作法律效力判断，即在构成抵触的前提下，下位法不能适用(不具有法律效力)，而不是指优先适用与劣后适用的关系。”[⑤]这也就说明了，在面临适用同样案件的两个及其以上的不同位阶的法律规范时，法官必须作出正确的选择，否则有可能因适用法律错误而导致错误的判决，法官作出的选择依据则是“上位法优于下位法”适用规则[⑥]。
确定一部法律规范属于“上位法”还是“下位法”即法律位阶的高低问题我国学者作过一些研究。张根大先生认为：“其标准有两条：一是立法主体的地位高低;二是立法程序的限制多少。我们可以根据这两条标准来测定一部法律的位阶高低。立法主体地位越高，立法程序限制越严。”[⑦]杨忠文、杨兆岩先生认为，“法的位阶及效力等级不同，其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益，或说，法所反映人民利益的层次和范围不同，决定其位阶及效力等级不同。”[⑧]胡玉鸿先生认为，“可以从三个方面来界定法律位阶的划分标准：一是权力的等级性;二是事项上的包容性;三是权力的同质性。”[⑨]
根据《立法法》第五章第78、79、80、88条等的规定，法律位阶的关系主要指以下几个方面：一是宪法具有最高的法律效力，任何与宪法相违背的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部委规章和地方性规章都属无效;二是全国人大及其常委会制定的法律的效力高于行政法规、地方性法规、部委规章和地方性规章，而在全国人大及其常委会制定的法律中，全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会;三是国务院制定的行政法规的效力高于各部委制定的规章、地方性法规和地方性规章;四是省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章;五是上级政府规章的效力高于下级政府规章。[page]
从以上可以看出，《立法法》确立划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面：
第一、中央立法优于地方立法。当中央立法与地方立法发生冲突时，中央立法处于优位、上位，地方立法无效。在法律效力等级问题上，中央立法构成上位法，地方立法构成下位法。因此，全国人大及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的行政法规高于地方立法机关制定的地方性法规(省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会以及较大的市人大及其常委会制定的地方性法规)和地方政府规章(省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市人民政府制定的政府规章)。
第二、同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法。当同级的权力机关与行政机关立法发生冲突时，权力机关的立法处于上位、优位，同级行政机关的立法无效。因此，全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规，法律属于上位法，行政法规则属于下位法。同样，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力等级高于较大的市人民政府制定的政府规章。
第三、同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。在权力机关作为立法主体的立法类型中，全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大及其常委会制定的地方性法规。在行政机关作为立法主体的立法类型中，国务院制定的行政法规法律效力等级高于国务院部门以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;省、自治区、直辖市人民政府制定的规章法律效力等级高于较大的市人民政府制定的规章。
第四、权力机关(这里仅指人民代表大会)及其组成的常设机构(人大常委会)之间，人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。即，全国人民代表大会制定的基本法律效力等级高于全国人大常委会制定的法律;省、自治区、直辖市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规;较大的市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大常委会制定的地方性法规。
但是《立法法》并不是对所有的法律渊源都作出了法律位阶的规定。如地方性法规与自治条例、单行条例之间的法律位阶关系;部门规章与地方性法规之间的法律位阶关系均是立法法未明确规定位阶的特殊关系。虽然《立法法》第86条规定了当以上类型的立法发生法律冲突时法律适用规则，但这种规定不属于法律位阶的规定。因此，并非所有的法律渊源均可以纳入法律位阶的序列。[page]
二、“上位法优于下位法”的司法适用条件
讨论“上位法优于下位法”的司法适用条件之前，先来考察一下司法实践中这项规则的适用情况。
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(1993年3月11日法函[1993])指出：“《中华人民共和国渔业法》第30条规定：‘未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并收罚款;情节严重的，并可以没收渔具。’这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的，人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”
第一个司法解释说明了当地方性法规与法律不一致时，法院应选择适用法律的规定;第二个司法解释说明了当地方政府规章与行政法规不一致时，法院应选择适用行政法规;第三个司法解释说明了当地方性法规与行政法规不一致时，法院应选择适用行政法规;第四个司法解释说明了当地方性法规的条款与法律条款规定不一致时，应适用法律的规定;当地方性法规的条款与法律条款规定一致时且地方性法规的条款规定更加具体时，适用地方性法规的规定。
针对同一事项或适用对象，不同位阶的法规性文件都对其作出规定且是在下位法的规定与上位法的规定不一致时，才能适用上位法优于下位法的适用规则，否则这个规则不能予以适用。
什么情况下下位法与上位法规定的“不一致”或“相抵触”呢
在《立法法》中，对相同位阶(或者准相同位阶)的法律规范，其使用的法律用语是‘不一致’，对不同位阶的法律规范之间，使用的是‘相抵触’。[11]“不一致”与“相抵触”是什么关系
另外一种“不一致”是指法律法规不允许的区别，这是法律规范不合法的判断依据，是无效的，不能被司法机关适用。这种“不一致”也就是不同位阶法律规范之间的“相抵触”，这可以从《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条规定中看出。司法实践中适用“上位法优于下位法”规则时，它所指的“不一致”强调的是“相抵触”。《立法法》中的“下位法违反上位法规定的”指的就是“下位法与上位法相抵触的情形”。因此准确地讲，适用于不同法律位阶的规定不一致时，就是指不同法律位阶法律规范的相抵触、相冲突。[page]
实际上，如果能够总结出不同位阶法律规范“相抵触”的判断标准，司法实践就更具有可操作性，也就不必拘泥于“相抵触”概念理解的差异性。基于此，有学者对这些标准进行了列举[13]，即在有上位法的情形下，下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”：
1、扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;
2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;
3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;
4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。
2004年5月18日，最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)具体确定了行政审判中，认定下位法不符合上位法的情形，并执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。”[page]
三、“上位法优于下位法”适用规则的例外：下位法的优先适用
(一)变通规定的“下位法”的优先适用
为了保证上位法的实施，在考虑一些地方的特殊情况，上位法给予下位法主体一定程度的立法变通权，允许下位法主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定，这种变通规定在司法实践中优先适用。
变通一词，据《现代汉语词典》的解释是：“依据不同情况，作非规则性的变动”。所谓法律的变通规定，是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会，法律、行政法规授予民族自治地方自治机关立法权的情况下，允许经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的自治机关人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用的并且与法律或行政法规有不相一致内容的法律规定。
根据宪法与《立法法》的规定，一些法律法规在条文中明确规定了自治条例与单行条例的变通权。比如：民法通则第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的规则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。……”;婚姻法第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的规则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或者补充的规定。……”继承法第35条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的规则，结合当地民族财产的继承情况，制定变通的或补充的规定。……”[page]
然而下位法的变通规定需要遵守一些法律的限制：1、自治条例、单行条例、经济特区法规不得对法律、行政法规的基本规则作出变通规定;2、自治条例、单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定;经济特区法规不得对宪法作出变通规定;3、自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定;经济特区的法规不得对其他有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定作出变通规定。
(二)实施性规定的“下位法”优先适用
在我国的法律体系中，下位法对上位法作出具体的、可操作性的实施性规定不仅必要而且重要，尤其是地方性法规更是如此。有学者谈到地方性法规的“实施性规定”必要性时，提到：“法律、行政法规作为最高国家权力机关和最高国家行政机关进行的中央立法，其效力高于地方性法规，各地方都应当一体遵循。但也要看到，由于我国是一个大国，幅员辽阔，各地情况差异很大，东南沿海地区和中西部地区，城市和农村，情况很不相同，因此，法律、行政法规的有些规定往往只能比较概括，以适用各地方的不同情况，这就为地方性法规留下了很大的空间。”[15]下位法“实施性规定”这种特殊地位决定了妥善处理其与上位法的适用关系的重要性。[page]
有学者将下位法实施性规定与上位法的关系，概括为“效力优先与适用优先”，“前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定，在实施性规定与其发生抵触时，适用上位法的规定，体现的是上位法优于下位法;后者是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用与援引。适用优引是以效力优先为前提的。”[16]其实这揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是有条件的，即不得与上位法相抵触。
在我国的立法实践中，还会出现这样的情形，上位法已作修改或废止，但作为实施性规定的下位法仍然存在，如何认定这样的实施性规定的法律效力以及适用问题时，往往在执法中发生争议。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中指出：“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。”这实际上揭示了这样的法理，即下位法“实施性规定”应该有上位法的根据，如果在已修改的上位法找到根据或者不违背新的上位法，可以优先适用，如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触，则不加适用，仍然适用“上位法优于下位法”。
[①]参见胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，载《中国法学》2004年第3期。
[②]参见杨海坤著：《跨入二十一世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2002年版，第294页。
[③]参看王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108-109页以及王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版;第292页。
[④]参见曾繁正等编译：《西方主要国家行政法、行政诉讼法》，红旗出版社1998年版，第51页。
[⑤]孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第152页。
[⑥]曾经轰动一时的河南洛阳中级人民法院的判决书中选择适用法律正确，即选择适用了《种子法》，对于与《种子法》相冲突的河南省人大常委会通过的《河南省农作物种子管理条例》不予适用。本案的影响不在于其选择法律的正确，其影响主要在于法官在判决书认定：种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款“自然无效”。我国法官是无权裁决法规范性文件无效，只能有选择适用的权力。参看董嗥：《面对法律冲突的法官》;蔡定剑：《对“司法审查案”的评价与思考》;贺卫方：《人大监督与法官独立审判》，载《法制日报》2003年11月20日第8版。[page]
[⑦]参见张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第169页。
[⑧]参见杨忠文、杨兆岩：《法的效力等级辨析》，载《求是学刊》2003年第6期。
[⑨]参见胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》。载《中国法学》2004年第3期。
[⑩]参看孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第212-213页。
[11]《立法法》同时规定了法律规范之间的“不一致”和“相抵触”。《立法法》第83条、第85条、第86条、第87条使用了“不一致”这个词，《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条运用了“相抵触”这个词。从这两个词适用的法律规范的位阶来看，“不一致”适用于同位阶的法律规范之间;而“相抵触”则适用于不同位阶的法律规范之间。
[12]参见周旺生著：《立法论》北京大学出版社1994年版，第434-435页。
[13]参见刘莘著：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69页。
[14]参看孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第242页。
[15]曹康泰主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第148页。
[16]参看孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第243页。