作者：蒋华胜，广州知识产权法院三级高级法官、法学博士。
知识产权惩罚性赔偿，是指侵权人故意实施侵害知识产权的行为时，权利人可请求法院作出超出实际损失的赔偿。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）以及《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）等均规定了这一法律制度。基于此，本文拟以《民法典》制度框架为依托来构建知识产权惩罚性赔偿规范体系，为知识产权司法保护提供法律依据。
一、知识产权惩罚性赔偿制度的正当性
（一）知识产权自身特点是法律引入惩罚性赔偿制度的应然选择
1.知识产权属于无形财产权。知识产权具有无形性，无形财产属于所有权客体的范畴，智力成果属于无形财产的范围。知识产权客体可通过载体为人们所感知，但知识产权所附着的载体并非知识产权保护的对象。知识产权是一种没有形体的知识财富，无形性是知识产权的本质属性。知识产权客体是一种具有法律上之财产属性的物，由于这一物具有“有构”“无质”性，所以是一种“无体物”，但其具有用益性。知识产权是精神的内在的东西，但其可以通过一定形式的表达而取得外部存在。知识产权属于无形财产权，其应当归属权利人所有。
2.知识产权属于法定财产权。知识产权作为法定财产权，不仅是对自然权利的承认，也是制度设计者和立法者的智慧和创造。知识产权属于绝对权，能够对抗权利人外之第三人。但知识产权客体作为智力成果，一般均表现为一定的信息。知识产权客体的使用不会产生损耗，可进行无数重复使用，并不产生物质上的消灭效果，任何人使用均不会产生物质性损耗。知识产权作为信息产权，其存在的合理性在于，实现了权利垄断与知识公开之间的契约对价关系。知识产权依赖于人类精神生活而存在，是由人类思想添附于有形世界之上而产生的物，基于该物而产生了人与人之间的利益关系。知识产权既是自然权利，更是法定权利。任何人不得在法律之外创设知识产权。知识产权是法律授予的垄断权，权利人能够依法享有法定财产权。
（二）设立惩罚性赔偿制度是知识产权侵权特征的必然结果
1.知识产权侵权发生易。知识产权的侵害主要表现为剽窃、篡改和仿制。侵犯知识产权并非侵害知识产权所承载的物质载体，主要表现为未经许可实施知识产权。知识产权表现出高度公开的公共属性，实施方式简单易学，知识产权侵权人非常容易对知识产权进行非法实施，权利人难以采取事前防御性措施来杜绝侵权行为，无法控制他人实施知识产权，侵权行为的防控完全依赖于权利人以外的其他人不实施侵权行为，导致知识产权侵权行为的发生具有普遍性。侵权者获得知识产权的渠道非常便捷，实施侵权手段非常多元，实施行为多种多样，知识产权的独占性无法真正对抗侵权者所实施的各种非法“共享”行为，知识产权侵权行为随时随地发生让权利人防不胜防，知识产权易受到侵害成为侵权多发的重要原因，法律引入惩罚性赔偿是应对知识产权故意侵权行为的必要举措。
3.知识产权侵害恢复难。法律具有强制力乃是法律作为社会公平与正义的捍卫者的实质所在，因此法律规范的有效性问题乃是一个植根于法律过程之中的问题。知识产权作为民事权利的属性取决于它所调整的利益关系的性质，利益关系是客观的，是不以人的主观意志为转移的。知识产权法通过保护外在形式而保护内容，刺激个人的智慧表达，促进个人乃至人类知识获得发展。知识产权的侵权形态主要表现为未经许可非法使用造成权利人损失。权利人损害有积极损害及消极损害之分，前者指既存财产之减少，后者指现存财产应增加而未增加。两者均指财产总额之减少。知识产权一旦遭受侵害，将难以恢复原状，有必要通过惩罚性赔偿救济受害人并惩罚行为人。否则，即使权利人发现侵权行为，侵权者付出赔偿的最大范围也只是其侵权获利或权利人实际损失，惩罚性赔偿更负担着补偿权利人损失、剥夺侵权人非法获利及预防侵犯知识产权行为的功能。
（三）知识产权侵权引入惩罚性赔偿制度之证成
1.引入惩罚性赔偿能够实现对权利人损失双重保护的目的
2.知识产权惩罚性赔偿制度能够实现维护权利人实质正义的目的
3.知识产权惩罚性赔偿制度能够实现阻遏侵权的目的
二、比较法视域下的知识产权惩罚性赔偿制度
（一）域外法中的知识产权惩罚性赔偿制度
1.美国知识产权惩罚性赔偿制度
所谓惩罚性赔偿，又称为示范性赔偿或者报复性赔偿，一般指侵权人因故意或者恶意实施侵害被侵权人的权益而致使其遭受损失时，被侵权人有权请求超出实际损失之外的损害赔偿额的法律制度。该制度最早起源于英国法官在1763年审理的Hucklev.Money一案，其适用对象主要限制在政府等公共机关滥用权力的侵权行为。美国是世界上适用惩罚性赔偿制度最为广泛的国家，其继受英国普通法惩罚性赔偿制度由法院所作出的第一个判决是1784年的Genayv.Norris案。
惩罚性赔偿属于对侵权人的主观恶意或者故意实施侵权行为的惩戒，一般对侵权人实施侵权行为造成他人损害而予以超过补偿性数额的赔偿金。美国《兰哈姆法》规定了三倍赔偿制度，其第35（a）条规定，在计算损失时，法院可以判决已认定的赔偿数额的任何数量的总和，但不得超过该数量的三倍。司法实践中，权利人有权依据美国各州侵权法对侵权人故意侵犯商标而提起惩罚性赔偿诉讼。BigOTireDealers,Inc.v.GoodyearTire&RubberCo.商标侵权案中，原告依照科罗拉多州普通法主张惩罚性赔偿，最终获赔1680万美元。被侵权人在商标侵权案件中可选择法定赔偿，对故意侵权的惩罚性赔偿金可提高到最高200万美元。美国商标侵权所适用的法定赔偿具有惩罚性赔偿的法律属性，在GucciAmv.DutyFreeApparel侵害商标权一案中，侵权人因故意侵犯商标权而被法院判令100万美元的惩罚性赔偿金。
2.普通法系其他主要国家知识产权惩罚性赔偿制度
3.大陆法系主要国家和地区知识产权惩罚性赔偿制度
由于历史传统的因素，大陆法系主要国家和地区原则上排除惩罚性赔偿制度。德国、法国、日本等均很少在知识产权领域适用惩罚性赔偿制度。而德国法院特定情形下可适用惩罚性赔偿制度。我国台湾地区“专利法”第97条第2款规定惩罚性赔偿制度。该条虽然并未明确使用惩罚性赔偿的法律概念，但其通过提高侵权损害赔偿额惩戒专利故意侵权行为。我国台湾地区“著作权法”第88条第3款规定了惩罚性赔偿制度。该“法律”规定法定赔偿，以侵权人是否存在故意作为确定适用惩罚性赔偿的构成要件之一，侵权行为情节严重的，法院在适用“法律”时可采用五百万元新台币以下的惩罚性赔偿，将法定赔偿根据具体侵权行为的情形进行区分，法定赔偿具有补偿与惩罚的双重功效。我国台湾地区“商标法”并未明确规定惩罚性赔偿制度，但“民法典”最新修正草案力图引入惩罚性赔偿制度。这一“法律”文本如能获得通过，则意味着惩罚性赔偿制度能够在我国台湾地区整个“侵权法”领域适用，故意侵害商标权适用知识产权惩罚性赔偿更不例外。
（二）域外知识产权惩罚性赔偿制度的启示
1.知识产权惩罚性赔偿制度注重多元立法模式
2.知识产权惩罚性赔偿制度注重主客观相统一
知识产权惩罚性赔偿制度在实体法上应当围绕着侵权人的侵权故意、侵权情节进行探讨。首先，侵权人应当存在侵权故意。一方面，之所以将惩罚性赔偿的适用限定为故意侵权，是因为故意是惩罚与制裁的正当性基础。另一方面，惩罚故意行为也是发挥惩罚性赔偿的遏制与预防功能的基础。不仅大陆法系国家和地区采取这一基本立场，普通法系国家和地区更是以故意侵权为主要的惩罚性赔偿金之适用范围。在适用法律进行侵权判定是否能够适用惩罚性赔偿时，应当充分考虑侵权人的主观过错程度。侵权人实施侵权行为时必须具有故意或者比故意更为严重的危害性，法院才能适用惩罚性赔偿金。主观侵权故意的严重程度是确定赔偿数额高低的关键性因素之一，侵权人主观故意程度越高，则侵权人的赔偿数额也会越高。其次，侵权情节应当存在情节严重的情形。侵权情节属于侵权行为的客观方面，其主要反映出侵权行为所体现的侵权情节的严重程度。该要件也是适用惩罚性赔偿制度的因素或者构成要件，从而实现知识产权惩罚性赔偿制度主客观相统一的基本规则，即惩罚性赔偿规范适用条件争议主要集中在过错与损害结果上。
3.知识产权惩罚性赔偿制度注重罚当其责
三、我国知识产权惩罚性赔偿制度的法律构建
（一）我国知识产权惩罚性赔偿制度基本情况
我国知识产权单行法中首次引入惩罚性赔偿制度的是《商标法》。《民法典》123条规定知识产权保护客体，明确了知识产权的保护范围。第179条明确规定了适用惩罚性赔偿必须有制定法依据。特别是《民法典》1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。我国民事基本法作出此项制度安排，知识产权单行法必须具体构建知识产权惩罚性赔偿制度，为司法适用这一制度提供法律保障。全国人民代表大会常务委员会于2020年11月11日通过的《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》（以下简称著作权法）54条规定著作权或者与著作权有关的权利受侵权的惩罚性赔偿制度。全国人民代表大会常务委员会于2020年10月17日表决通过的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）71条规定专利侵权惩罚性赔偿制度。《中华人民共和国种子法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）也规定了知识产权惩罚性赔偿制度。
（二）我国知识产权惩罚性赔偿制度的法律构建
1.我国知识产权惩罚性赔偿制度的规范分析
2.我国知识产权惩罚性赔偿制度的体系构建
（1）知识产权惩罚性赔偿制度规范构成。《民法典》本身具有“法典体系化效益”，它所确立的立法体系，不但对消除以前立法的弊端，而且对未来立法的缺陷弥补，都能够发挥重大作用。侵权人对知识产权客体的侵害行为，均属于知识产权侵权行为，适用惩罚性赔偿制度应当以制定法为根据。《民法典》1185条规定属于不完全规范，并未规定违反法律后果，即不完全规范或者未规定构成要件，或者缺乏法律效果从而也无效果归属语句。该法律条款对知识产权惩罚性赔偿制度只能产生法律的宣示效果。
（三）我国知识产权惩罚性赔偿制度的构成要件
1.直接侵权情形下的知识产权惩罚性赔偿构成要件
法条是制定法技术的产物，它所称的是制定法中的一个个的条文法律中能够发挥规定功能的最小单位。法规范系是由法条及法律规定构成的体系，由法条组成法律规定，再由法律规定组成法规范。一个完全法条通常会包括构成要件及法律效果，即法律条文必须规定行为要件与法律后果才能构成完整法律规范。法律规范是有效的，就意味着这条法律规范对于它所指向的那些人具有约束力。知识产权是“承认创造性成果为真正的法定权利，并给予其回报，允许个人控制他们所创造的成果”，设置知识产权直接侵权惩罚性赔偿制度一般包括以下实体法构成要件：
（1）主观要件：侵权人存在故意。惩罚性赔偿主要是针对那些在道德上具有非难性的行为，行为人的主观要件是故意。故意是指行为人明知或应当知道自己行为的损害结果，仍然希望或者放任这一结果发生的主观心理态度。第一，行为人明知或者应知行为的有害后果。行为人明知或者应知自己行为的有害后果，就是对自己不法行为后果的预见，只要行为人预见到其行为会损害他人，在主观上就具备其行为在法律上的可责备性。第二，行为人希望或者放任结果的发生。行为人对其行为发生后果抱有希望或者放任的主观态度。希望就是行为人不仅努力实现一定的法律后果，并欲意追求该种结果的发生。放任是指行为人虽不希望其行为后果发生，但并不采取避免损害后果发生的措施，导致后果发生。故意行为是侵权人追求或者放任这一侵权行为的发生，包括直接故意或者间接故意。对侵权故意的人实施惩罚性赔偿，一方面能够加大对侵权人的惩罚，另一方面也能够防止其被滥用，或者对侵权人施以过重的赔偿责任，故自惩罚性赔偿制度产生以来，就一直以故意为构成要件。
（2）客观要件：侵权情节严重。情节严重注重对行为人的外在行为手段及其所造成的实际后果等客观方面进行考察，法律设置惩罚性赔偿的重要目的之一，是对情节严重的侵权行为进行制裁，而不仅仅是制裁故意侵权行为。惩罚性赔偿适用于情节严重的知识产权侵权行为，秉持法律适用的主客观相统一的基本立场，这能够实现知识产权惩罚性赔偿制度的根本目标，即侵权法的目标是并且应当是公正的赔偿与吓阻损失。
（3）基数要件：补偿性赔偿金。《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》均规定惩罚性赔偿金计算应以实际损失、侵权获利或者许可费的合理倍数为基数，而上述三种计算方式确定损失数额本身存在困难。知识产权损害赔偿，是权利人因侵权所遭受不利之后果。我国知识产权单行法规定计算惩罚性赔偿存在序位限定，这一法律制度设计本身存在缺陷。笔者曾主张从损害赔偿证据制度、损害赔偿评估机制以及完善法定赔偿计算方式等方面进行制度重构，着力解决知识产权损害赔偿确定难题。这一主张不仅对解决赔偿金额过低具有重要作用，对确定惩罚性赔偿同样具有重要价值。
（4）倍数限制：一倍以上五倍以下。《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》《著作权法》均采用补偿性赔偿的一定倍数来计算惩罚性赔偿金。采用倍数计算方式还有利于限制惩罚性赔偿的滥用，保证惩罚性赔偿金的合理确定。采用惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金之间的倍比关系确定赔偿数额能够防止错判，稳定赔偿预期，比法定赔偿更为妥当。
2.间接侵权情形下的知识产权惩罚性赔偿构成要件
四、知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用
（一）我国商标侵权惩罚性赔偿制度的司法适用
如上所述，我国仅《商标法》《反不正当竞争法》《专利法》等法律规定知识产权惩罚性赔偿制度，这一制度在商标侵权领域适用具有典型性，故本文以商标侵权惩罚性赔偿制度作为对象，对知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用进行研究。
表1近年来我国法院在商标侵权案件中裁判惩罚性赔偿金的情况
（二）知识产权法定赔偿的司法适用
法定赔偿也称固定赔偿或者预设赔偿，是指在知识产权侵权纠纷中，法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额的制度，旨在向权利人提供一种替代性的赔偿数额确定方法。法定赔偿是法律规定的在最高限额范围内酌情确定知识产权损害赔偿数额的法律制度。我国知识产权法律在肯定了法定赔偿具有补偿与惩罚双重功效的基础上，可考虑以侵权人是否存在侵权故意对法定赔偿数额进行划分，以过失侵害知识产权的，法定赔偿以补偿为主，可考虑限制在一百万元范围内，对故意侵权的法定赔偿数额限制在一百万元以上五百万元以下，通过对侵权人主观过错程度的合理划分，将主观过错程度作为确定赔偿数额的重要因素，并结合侵权行为的情节酌定法定具体赔偿金额。