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作者：刘银良，北京大学法学院教授
引言
一、WCT框架下的向公众提供权及其侵权判定
WCT第8条前半段规定了“向公众传播权”（rightofcommunicationtothepublic），后半段规定了“向公众提供权”（rightofmakingavailabletothepublic），从而将作者的传播权益扩展至互联网空间。WCT规定的向公众提供权及其所规范的向公众提供作品的行为具有如下四个方面的特征，这对于理解信息网络传播权及其侵权判定标准也基本适用。
第二，遵循技术中立原则。考虑到互联网技术的未来发展不可预测，为对技术发展保持开放的态度，WCT第8条后半段在规定向公众提供权时，并未使用任何互联网技术特征界定该新型传播模式，此为技术中立原则。遵循技术中立原则的立法路径具有明显优势，因为无论互联网技术如何发展，提供作品的行为本质不会改变，该权利设置模式亦可适用，因而具有极强的技术适应性，对于不断发展的互联网技术具有包容性，故从第一代互联网技术到第二代及第三代互联网技术，只要行为人向公众提供了作品，就属于向公众提供权所规范的行为范畴。此即WCT第8条规定向公众提供权的逻辑，即通过规范根本的作品提供行为，进而控制作品的互联网传播权益。该权利设置的方法论显然牢牢把握住了网络著作权保护的本质。
二、“用户感知标准”与“新用户感知标准”
（一）“用户感知标准”的由来与争论
（二）“用户感知标准”的法律基础及其重塑
“用户感知标准”的核心在于“用户感知”。在信息网络传播权以及网络链接语境下，设链网站用户的感知客体可以是作品（的展示）或作品的提供者（即网站或网络平台）。在传统的“用户感知标准”下，如美国“谷歌案”所体现的那样，网络用户的感知客体是指作品的提供者，即在网络用户视角下究竟是谁提供了作品，是设链网站还是被链网站。关于“用户感知标准”的一般叙述是，如果网络用户在设链网站可以欣赏或获得被链作品，从而导致其认为是设链网站提供了作品，就认为设链网站的深层链接行为等构成向公众提供作品的行为。然而如前所述，由于人们通常认为该标准具有主观性，以致该标准一直未能被广泛接受。
但是如果将网络用户感知的客体理解为“作品”，该标准所能适用的情形就可能大为不同。通过考察网络用户能否在设链网站（或内容聚合平台）上以欣赏或观看等方式“感知”作品，此即“网络用户能够获得作品”之判断，进而确定该网站是否实施了作品“提供行为”以及是否侵犯了信息网络传播权。如果网络用户可以在设链网站感知作品，就可认为该作品因为设链网站的行为处于可被公众获得的状态。笔者认为，将行为人是否让网络用户以感知作品的形式获得作品作为判断其行为是否构成向公众提供作品的行为之标准，才应当是“用户感知标准”的真正涵义。为与此前人们理解的“用户感知标准”相区分，本文将经由重新解释或塑造的这一标准称为“新用户感知标准”。“新用户感知标准”可以是正当的且可依赖的信息网络传播权侵权判定标准，其涵义是如果行为人（如设链网站）通过深层链接等方式能够让网络用户感知作品，就认为其实施了向公众提供作品的行为，从而可能构成对信息网络传播权的侵犯。因此“新用户感知标准”的判断逻辑是，设链网站实施了网络传播行为，网络用户由此可以通过设链网站感知作品，设链网站的行为因而构成作品提供行为。
如前文第一部分所述，信息网络传播权所规范的提供作品的行为是由“作品提供行为”和“作品处于可为公众获得状态”两个要素构成的，基于这两个要素即可对不同的侵权判定标准予以重新诠释。“服务器标准”以及下述的“实质呈现标准”基本属于对“作品提供行为”的判断；“新用户感知标准”以及下述的“实质替代标准”基本属于对“作品处于可为公众获得状态”的判断。两个要素密不可分，前者是后者的原因，后者是前者的验证，因此各侵权判定标准之间亦有密切关系。“服务器标准”通过考察行为人是否把作品上载于对公众开放的服务器判定其是否实施了提供作品的行为；“新用户感知标准”则从网络用户能否感知作品出发，反过来判断行为人是否实施了提供作品的行为；“实质呈现标准”和“实质替代标准”亦遵循同样的逻辑，只不过因为它们所涉及“实质的”判断而具有模糊性与不确定性。
（三）“新用户感知标准”与“服务器标准”之比较
作为在信息网络传播权侵权判定中的两个“经典”标准，“服务器标准”和“用户感知标准”有不少异同之处，对其进行比较有益于全面理解这两个标准。“服务器标准”的要点是判断行为人是否未经许可将作品上载于对公众开放的服务器从而使公众可主动获得作品，若是如此，即构成侵犯信息网络传播权。“用户感知标准”的要点是，如果网络用户认为是设链网站（或其他ISP）提供了作品，则认定该设链网站实施了作品提供行为，从而侵犯了权利人的信息网络传播权。“服务器标准”更有利于网络服务提供者，而“用户感知标准”更有利于作者等著作权人。
一般认为，“服务器标准”的优势包括较高的确定性以及易于举证，只要原告举证被告将其作品上载于对公众开放的网络服务器使之处于可为公众获得的状态，就属于提供作品的行为。然而经过推敲即可知该结论未必为真。采用“服务器标准”未必容易举证，因为若被告不予配合，或者有权机关不采取强制措施，欲证明被告将涉案作品存储于其服务器上未必容易。在现实中，人们一般采取在线访问该网站的方式证明涉案作品拷贝存储于其服务器，然而该举证方式却已归入“新用户感知标准”的范畴，因为该过程实质上是利用网络用户（原告或公证人员）感知作品的形式反推作品被存储于被告服务器之上。
相应地，虽然一般认为“用户感知标准”的实施需要以用户感知作为判断基础，似乎仅有主观要素，但在“新用户感知标准”下，或者进一步地根据WCT第8条或我国《著作权法》第10条的规定，基于用户感知作品是公众获得作品的一种方式，那么该标准基本属于客观标准，而且容易举证，因为只要证明网络用户能够通过设链网站感知作品，就可认为被告实施了作品提供行为。因此，“新用户感知标准”看似主观，却是客观的侵权判断标准，而且具有容易举证的优点。尤为突出的是，与“服务器标准”相比，“用户感知标准”对网络技术的发展具有开放性和包容性，因为无论行为人利用了何种复杂的网络传播技术，只要能够让网络用户感知作品，就可认为其实施了作品提供行为，如果未经著作权人许可，并且没有著作权法规定的其他理由，其行为就可能构成信息网络传播权侵权。此即“新用户感知标准”的涵义。笔者认为，与“服务器标准”相比，“新用户感知标准”具有明显优势，而且可与下文第四部分所述的作品提供标准构成有益的互补。
注：
[1]参见我国《著作权法》（2010年修订）第10条第1款第12项、第38条第1款第6项、第42条第1款。
[2]WIPO,BasicProposalfortheSubstantiveProvisionsoftheTreatyonCertainQuestionsConcerningtheProtectionofLiteraryandArtisticWorkstoBeConsideredbytheDiplomaticConference(December1996),preparedbytheChairmanoftheCommitteesofExpertsonaPossibleProtocoltotheBerneConventionandonaPossibleInstrumentfortheProtectionoftheRightsofPerformersandProducersofPhonograms,CRNR/DC/4,August30,1996,Note10.10.
[3]SeeWCT,Art.8,“AgreedStatement”.
[4]同前注[2]，WIPO文，Note10.10.
[5]王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，《中外法学》2017年第2期。
[6]北京知识产权法院却认为，信息网络传播应指向初始上传行为。“因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播……因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性。”参见北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。
[7]参见崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，《知识产权》2016年第8期。
[8]同上注。
[9]SeeWCT,Art.11;WPPT,Art.18.
10]SeePerfect10v.Amazon,508F.3d1146(2007);Perfect10v.Google,No.CV04-9484AHM.,416F.Supp.2d828,839-840(2006).
[11]SeePerfect10v.Google,No.CV04-9484AHM.,416F.Supp.2d828,839-840(2006).
[12]同上注，第839~840页。
[13]同上注，第840页。
[14]同上注，第843~844页。
[15]SeePerfect10v.Amazon,508F.3d1146,1161(2007).该理由也为北京知识产权法院在反驳“用户感知标准”时所采用：“尤其要指出的是，用户的认知以及用户是否会产生误解等因素，通常是商标法或者反不正当竞争法框架下所考虑的问题，并非著作权法的职责和功能所在。”北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。
[16]SeeNilsSvenssonandOthersv.RetrieverSverigeAB,13February2014,CaseC-466/12,para.29.
[17]同前注[5]，王艳芳文。
[18]参见张玲玲：《手机视频聚合平台服务提供者侵犯著作权问题研究——以预备合并诉讼及服务器标准的适用为视角》，《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，第463页。
[19]同前注[5]，王艳芳文。
[20]参见崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期。
[22]北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。
[23]同前注[20]，崔国斌文。
[24]同前注[18]，张玲玲文，第463页。
[25]该案是theMunichDistrictCourt(LandgerichtMu¨nchen),10January2007,21O20028/05(NutzungeinesWerksimInternetmittelsFraming).转引自EmanuelaArezzo,HyperlinksandMakingAvailableRightintheEuropeanUnion—WhatFuturefortheInternetAfterSvensson,IIC(2014)45:527,Note19.
[26]最高人民法院（2009）民提字第17号民事判决书。
[27]同前注[2]，WIPO文，Note10.10.
[28]同上注。
[29]同上注。
[30]同前注[20]，崔国斌文。
本文仅代表作者个人观点，与北京大学科技法研究中心无关。
本文原发表于《法学》，2017年第10期，请引用原发刊信息。