内容提要儒家传统思想中的“亲亲相隐”理论之正当性问题，是近年来国内哲学界争论不休的一个热点话题。在《儒家伦理新批判》一书中，邓晓芒教授从“隐私权”的角度界定和阐释了现代西方亲属容隐制的法律实质和法理依据；在此基础上，邓老师对中国儒家传统中的“亲亲相隐”思想展开了猛烈的抨击。其实，邓老师的这些观点都是值得重新讨论和商榷的：西方现代亲属容隐制度所体现的不是一项“隐私权”，而是一项法律“豁免权”；其法理依据是“期待可能性”理论；其人性论根基是我们自然天性中的“亲亲之爱”。
关键词亲亲相隐容隐制隐私权期待可能性爱有差等
一、论从个人“隐私权”的角度理解西方亲属容隐制的做法是否恰当
概言之，当代大陆法系中的亲属容隐制包含两个方面的内容：（1），为使犯人免受处罚，犯人的亲属拥有“拒绝作证”○4和“知情不举”○5的权利（我们可以将这种权利称为亲属容隐制中“消极的”或“不作为”的权利）；（2），为使犯人免受处罚，犯人的亲属可以“藏匿”、“包庇”犯人或主动帮助犯人毁灭、转移罪证而不受或可以不受处罚（我们可以将这些内容称为亲属容隐制中的“积极的”或“主动作为”的权利）。○6
与大陆法系中的亲属容隐制相比，当代英美法系中的亲属容隐制内容较为单薄。首先，英美刑法在规定“帮助罪犯罪”和“妨碍审判罪”时均强调，“任何人”——包括犯人亲属在内——“藏匿”、“包庇”犯人时“都会构成犯罪”。○7其次，当代英美法系将“知情不举”也排除在亲属容隐制的范围之外了。英美刑法中的“知情不举”分两种情况：其一是，“任何人”以获取犯罪人的“报酬”为条件，而不举报该项犯罪行为的，均以“隐瞒罪”论；其二是，“任何人”在没有接受报酬的情况下不举报犯罪行为的，均不构成犯罪。也就是说，“知情不举”的情况是否合法，不取决于行为主体与犯罪人之间是否具有“亲属”关系，而仅取决于行为主体是否获得犯罪人的“封口费”。○8最后，在排除了犯人亲属可以“藏匿”、“包庇”犯人或主动帮助犯人毁灭、隐藏罪证而不受处罚的条款及“知情不举”的条款后，当代英美法系中的亲属容隐制的内容主要限定在亲属“拒绝作证”的权利之上，而且拥有该项权利的“亲属”也只限于当事人的配偶。○9
弄清当代大陆法系和英美法系之间的上述差异之后，我们再来看当代西方主流隐私权理论是如何界定“隐私”和“隐私权”之具体内涵的。国内学者张莉在《论隐私权的法律保护》一书中恰当地指出：“隐私权是一个处于发展中的权利，其概念尚未明晰，未取得一致的见解。”○10美国学者托克音顿亦说：“美国学术界对隐私的定义五花八门。”○11全面清理和归纳关于隐私和隐私权的这些“五花八门”的定义，显然不是本文的主题。本文围绕隐私权这一概念主要讨论的问题是：在现代西方国家的立法及司法实践中，亲属容隐制与个人“隐私权”之间具有什么样的关系；我们是否可以如邓老师那样从“隐私权”的角度理解容隐制的法定内涵及其“法理根据”。
除了“个人信息控制权理论”外，当代西方隐私权理论的另一较为流行的定义是“独处权说”。与“个人信息控制权理论”强调“个人信息”方面的隐私不同，“独处权说”强调个人对“私人行为”和“私人活动”的不受外界干预的自主决定权。如道格拉斯法官所指出的，隐私权“包括个人有权规划自己的事务，每位公民有权不受干扰地以自己认为最佳的方式规划自己的生活，做自己想做的事，去自己想去的地方”。○20现行德国宪法也从“保护人类尊严与人格的发展”的视角强调了个人对其“私人行为”和“私人活动”的独自决定权。○21那么，我们能否从“独处权说”这一理论视角来解释西方亲属容隐制中关于藏匿有罪亲属和湮灭犯罪证据等行为的法理依据呢？要想搞清楚这一问题，我们需要首先弄明白“独处权说”为个人“隐私权”所设定的边界。
其实，当“独处权说”捍卫个人的对其“私人行为”所具有的不受干预的自主决定权时，它本身就要求我们首先对“私人领域”或“自决隐私领域”与“公共领域”作出明确的区分。也就是说，当我们的行为越出“个人的私密空间”从而对他人形成某种影响甚至损害时，我们就不再能够援引个人的法定“独处权”来谴责他人或法律对我们这种行为的干预及制止了。所以，托克音顿指出：“美国的刑事和民事法律规则反映了这样一种普遍的思想：自决当中的伤害、重大过失行为应当被禁止。这一认识与密尔的观点是一致的：‘自决隐私’是指‘自决行为’的范围，而这种‘自决’行为不能对他人造成伤害。”○22
在此基础上反观亲属容隐制中所规定的藏匿有罪亲属和湮灭犯罪证据等行为，我们就可以发现：我们根本就不能将容隐制中的这些行为归入“自决的隐私领域”之中。因为，犯人亲属的这些举动明显越出了所谓的“私人领域”，而且这些行为本身就已经对国家的司法职能之行使造成了某种干扰甚至阻碍。所以当代西方大陆法系国家在立法及司法实践中对“隐私权”和亲属容隐权作出了非常明确的区分：“隐私权”是一项基本人权，其他任何个体、甚至国家和法律本身都不能阻碍主体对该项权利的合法行使；而公民的“隐亲”权，仅仅意味着公民庇护和藏匿其有罪亲属时享有法律所规定的“免于处罚”或“可以免于处罚”的豁免权。○23我们可以通过一个简单的例子来理解这种“豁免权”与个人“隐私权”之间的区别：A基于其法定“隐私权”而实施某一行为，在此过程中，法律在无正当理由的情况下不能干涉或制止这一行为，同时法律也不允许其他人干涉或制止这一行为；而B为了使其有罪亲属C逃脱法律的惩罚而庇护、藏匿C或毁灭、转移C的犯罪证据而被发现时，法定的容隐制度显然不能保障B的藏匿行为不被法律（或司法人员）干涉或制止，而只能保障B这种行为免受或可以免受处罚。
综合以上分析，我们可以得出的结论是：邓老师从当代西方关于隐私权的主流理论的角度出发界定亲属容隐制的“法律实质”和“法理根据”的做法是不恰当的。考察《儒家伦理新批判》一书，我们可以发现，邓老师是在对儒家“亲亲互隐”所展开的第二轮批判——即《就“亲亲互隐”问题答四儒生》一文——中首次从“隐私权”的角度诠释西方现代容隐制的。在此文中，邓老师就陈乔见先生在《逻辑、理性与反讽》一文中所谈论的孟德斯鸠《论法的精神》中有关“容隐制”的两段文字分析道：“其实，孟德斯鸠所表述的只不过是近代容隐制的法理根据，即剥夺人的隐私权是不人道的、罪恶的。”事实果然如此吗？让我们仔细读一遍孟德斯鸠的这两个例子吧：
勃艮第王贡德鲍规定，盗窃者的妻或子，如果不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶。这项法律是违反人性的。妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。
列赛逊突斯的法律准许与人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她，并对家中的奴隶进行拷问。这真是一项罪恶的法律。它为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪的泉源。○24
在这里，孟德斯鸠的表述再清楚不过：列赛逊突斯的法律“准许”（“permits”○25）亲属之间的互相“控告”，而孟德斯鸠则提出了严厉的批评：“这真是一项罪恶的法律。”显然，在这个例子中，孟德斯鸠认为好的法律不应“准许”亲属间的互相“控告”。“如果”说孟德斯鸠通过勃艮第王贡德鲍的例子，指出亲属间应具有“相隐”的权利，即亲属相隐是“正当”的话；那么他通过列赛逊突斯的法律的例子则指出，亲属间应具有“相隐”的义务，即亲属相隐是“应当”的。邓老师全文照引了孟德斯鸠的这两段话，却未能仔细读完它们，就想当然地从西方现代容隐制的一般原理出发，将孟德斯鸠的亲属容隐观完全解释成一种“权利”，这一做法着实轻率。
比如，在接下来的论述中为了强调孟德斯鸠的容隐观所体现的是一种“权利”观念，邓老师再一次拉出“中国古代法律”中的亲属容隐制度来作反衬，并指出，“不准许与人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她”的法律，即是“把亲亲相隐当作一般人际关系中的一项‘义务’”，这种代表“中国古代法律的情况”的做法“同样是违反人性的”。○26果真如此的话，孟德斯鸠的亲属容隐观也就“同样是违反人性的”了，因为他在列赛逊突斯的例子中所强调的观点就是亲属相隐是一项“应当”为之的“义务”。再如，在稍后的分析中，○27邓老师引出古希腊著名悲剧《俄瑞斯特》的例子并指出，该例子揭示了家庭成员“有按照法律关系揭发亲属罪行的权利”，而这与孟德斯鸠的例子是“完全可以”“并行不悖”的。○28“如果”《俄瑞斯特》的例子确实宣示了亲属相互告发的“权利”的话，那么这一例子就与孟德斯鸠所强调的亲属容隐的“义务”直接相抵牾了，而不是什么可以“并行不悖”的。
二、从“期待可能性理论”的角度谈当代西方亲属容隐制的立法根据
“期待可能性理论”之起源的直接契机是1897年德意志帝国法院的“癖马案”判例。○29该理论几经发展，于19世纪20年代在德国成为通说，随后被介绍至日本，在战后日本亦获得通说的地位。2008年4月，由南京师范大学法学院承办的“第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘期待可能性’高级论坛”的召开，则显示了“中国学者对于期待可能性理论的期待非常之高。”○30
所谓期待可能性，亦称“适法行为的可能性”○31，是指在行为人所处的具体情况下，有能够期待行为人不实施违法行为而实施其它适法（合法）行为的可能性，反之，则为“期待不可能”或“无期待可能性”。正如日本刑法学家大塚仁教授与大谷实教授所指出的：“为了能够说行为人存在责任，除了行为人具备责任能力、责任故意或责任过失外，进而还需要行为人存在实施适法行为的期待可能性”；○32而“在[犯罪]行为人没有期待可能性的时候，即便其对犯罪事实具有认识，也具有违法性意识的可能性，但也不承担故意责任或过失责任。”○33
在中日法学界，期待可能性理论被广泛运用于当代西方大陆法系中之“亲属容隐制”的法理解释之中。比如，《日本刑法典》第一百零五条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪（即《日本刑法典》第一百零三条所规定的“藏匿犯人罪”和第一百零四条所规定的“隐灭证据罪”——引者注）的，可以免除刑罚。”○34对此，大谷实论述道：“亲属之间的藏匿犯人罪、隐灭证据罪，由来于自然的人情、友谊，被作为任意的免除刑罚事由。其根据在于缺乏期待可能性。所以，被减轻责任。”○35国内著名刑法学者马克昌教授在《比较刑法学原理》一书中○36亦指出：“这（即上述《日本刑法典》第105条——引者注）是基于东方道德期待不可能或期待困难在法律上的表现。”○37
其实，在国内哲学界关于儒家亲亲互隐问题的伦理争鸣中，不少学者均已有意或无意地从“期待可能性理论”的角度讨论了亲属容隐制的立法原理这一问题。其中，范忠信先生在《容隐制的本质与利弊：中外共同选择的意义》一文中就明确提到了“刑法学者所言[的]‘无期待之可能性’”○41，并在其所展开的论述中反复强调法“不强人所难”○42、不应“强人所难”○43及“必不能强人所难”○44的基本原则。然而，范先生这些十分有益的探讨在邓老师看来“都是隔靴搔痒”和“匪夷所思”的“天真”阐释。○45如果邓老师认为范先生“不像一个严肃的法学家”的话，那么，让我们看看世所公认的法学权威、日本近代著名法学家松冈义正具体是如何论证亲属容隐制之立法原理的吧。
松冈义正在其经典著作《民事证据论》一书中讨论证人的作证义务问题时指出，所谓“证人之义务”，是指“凡负有证人义务者，须就受诉法院或受命推事受托推事讯问之事项，本其真实而为供述，此即所谓证人之义务也。”○46松冈义正进一步指出：“对于证人应负证言义务之原则，亦于法律上有特别之规定者，有得拒绝证言之例外。”○47而此处所谓的“有得拒绝证言之例外”的情况即包括亲属拒绝作证的权利。在解释这种亲属容隐权的原因时，松冈义正论述道：
“证人为原告或被告之亲属，或为原被告配偶者之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属间之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之弊害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。”○48
在这里，松冈义正从“亲属间之和谐”、“人情所不忍”和“善良风俗”等角度对亲属容隐权之合理性的辩护与范忠信先生立足于“众情众心”、“民众淳厚”和“百姓亲法”等角度展开的分析在实质上并无二致。而这些因素恰恰全是邓老师所严厉批判的。那么，邓老师提出的批判理由是什么呢？现在让我们考察下这一问题。
在其行文中，邓老师先是全文照引了范忠信先生的如下文字：
“国家的长远利益是什么？国家的长久利益就在于民众淳厚、社会和谐、百姓亲法，如此才能达到长治久安。要达到这一目的，法律必须立于人情，必不能悖逆众情众心，必不能强人所难。”○49
针对这段文字，邓老师提出了一连串的反诘：
“但是，一个放纵‘攘羊贼’、‘践踏司法尊严’甚至‘使杀人犯不受制裁’的国家，难道能够使‘民众淳厚、社会和谐、百姓亲法’吗？它立足于那些被偷、被杀者的‘人情’了吗？舜将杀了人的父亲‘窃负而逃，遵海滨而处’，不正是自知自己的行为‘背逆众心’、不能见容于这个社会吗？如果他有理，干嘛要逃跑？”○50
针对邓老师看似“有理”的反诘，我们可以提出如下几点商榷意见：
其一，舜之所以将杀了人的父亲“窃负而逃，遵海滨而处”，其原因并不是舜“自知自己的行为‘背逆众心’、不能见容于这个社会”；真正“背逆众心”的人是舜的杀了人的父亲，而真正“不能见容于这个社会”的是舜父的杀人行为。
其二，舜要逃跑，也并不是因为舜本人的行为是“无理”的；相反，舜背着他父亲逃跑的行为当然是“有理”的。我们之所以长篇累牍地论证亲属容隐制的法律实质和法理依据，就是要证明舜的逃跑行为，即使是在今天，在奉行大陆法系的当代西方国家仍然是“合理合法”的正当行为。而舜的逃跑，真正目的是为了避开法律对其父亲的追究和审判。因为即使舜的藏匿行为是合法的，舜父杀人的行为却仍然是违法的，因此舜不能干涉法律对其父亲的惩罚，就像舜在放弃天子之位前不能阻止皋陶对其父亲的抓捕一样。此时我们可以模仿邓老师“如果他有理，干嘛要逃跑？”的口气问一句：“如果他不逃，他该如何保住父亲的命？”
最后，针对范忠信先生的上述分析，邓老师以风趣的口吻总结道：“范先生说了一大通，什么伤感情啊，什么法律不能太严厉啊，什么执行难啊，都是隔靴搔痒。”○54除了“隔靴搔痒”这一判决失之武断以外，邓老师的这个总结还是相当精妙的！简直和本文前面所引的松冈义正的论述如出一辙：要求亲属在法庭上互相指证，这种“伤感情”（“范先生”语）的行为确是“为人情所不忍”（松冈义正语）；而且这种“太严厉的”（“范先生”语）法律“自有违反善良风俗……之弊害”（松冈义正语）；所以这样的法律在实施过程中所必然遭遇的“执行难”（“范先生”语）的表现之一，正是“陈述不实”（松冈义正语）这一后果。
如果我们认为松冈义正的论述和“范先生”是一样的“天真”和“匪夷所思”，那么，我们就只能期待邓老师深入法学原理中就“现代西方容隐制”的“实质”作出更为“专业的”解释，从而也能将近百年来中日学者关于“容隐制”之立法原理的这场“半生不熟的讨论”真正“引向深入”，并最终针对“沉船争板”案例提出一个超越康德的法理解释。本文接下来还是回到预定的逻辑思路上，探讨现代西方亲属容隐制的人性论根基这一问题。
三、从“爱有差等”出发谈西方亲属容隐制的人性论根基
如果说基于期待可能性理论，法律只能立法赋予公民以亲属相隐的权利的话；那么我们接下来要问的是：是什么因素使得法律无法期待个体公民检举揭发其有罪亲属、甚至无法期待他们不去藏匿庇护其有罪亲属呢？答案很简单，就是上文所谈到的“人情”或“亲亲之情”。纵观围绕“亲亲互隐”所展开的两次大讨论，无论是刘清平，还是邓老师，都没有反对这一点。而在两次大讨论中主要引起争论的问题是：我们究竟该如何看待或如何评价这一“亲亲之情”。邓老师在其所发起的第一轮批判——即《再议“亲亲相隐”的腐败倾向——评郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》一文——中所转引的刘清平先生的原话，清楚地表明了论战双方的基本立场：
“依据上述规范（即刘清平先生所言及的‘包括英、法、德、美在内的一些西方国家的现行法律体系’中的亲属容隐条款——引者注），故意不告发等依然是违法犯罪行为，只是出于种种考虑‘不罚或减轻处罚’而已。这与孔孟儒家以及郭先生把父子互隐、窃负而逃当作‘直德’、‘天理人情之至’、圣贤典范行为加以推崇相比，显然有着本质的区别。”○55
“这里说得再清楚不过了。现代西方法律规定的容隐条款与中国古代容隐制度的一个根本区别，就在于它不再是一个义务条款，而仅仅是一个权利条款。”○56
撇开这个表述上的问题，刘先生和邓老师的分析还是清楚地揭示了论战双方对容隐制之人性基础——即“亲亲之情”——的基本态度：以郭老师为代表的当代儒家学者主张把“亲亲相隐”视为道德上的善，即视为“直德”、“圣贤典范”以及“天理人情之至”；○57而刘、邓二人则主张将之视为道德上的恶，视为“社会病毒”○58、“滋生腐败”的“温床”○59，因而是“狭隘”的、“陈旧”的以及“落后的”和“腐朽的”。○60
在本文看来，刘清平先生和邓老师从“权利”和“义务”的角度，来区分西方现代法律规范中的容隐制与中国古代法律规范中的容隐制的做法是正确的；甚至他们从西方现代容隐制的“法定权利”出发批评甚至指责中国古代容隐制的“法定义务”的做法，也无可厚非。
针对这一问题，其实邓老师本人已在无意之中作了某种有益的探讨了。比如，在解释本文第一部分所引的孟德斯鸠的两段文字中“妻子怎能告发他的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？”一句的含义时，邓老师指出：“这里的‘怎能’……是‘情何以堪’、‘怎么能忍心’的意思。”○61解释的好！但本文所要指出的是，如果沿着这一解释思路继续走下去，邓老师本人对孟德斯鸠这两段文字的总体理解将会受到颠覆。因为，“情何以堪”和“怎么能忍心”的解释本身就意味着，在孟德斯鸠看来，亲属相互告发的行为是为人“情”、人“心”所不“堪”和不“忍”的行为。所以，英国学者ThomasNugent即直接将这两句话译为：“Thiswascontrarytonature:awifetoinformagainstherhusband!asontoaccusehisfather!”○62这里的意思再清楚不过，即在Nugent看来，孟德斯鸠所要表述的是妻子控告丈夫与儿子控告父亲的行为本身就是违背人的自然天性的行为。严复在翻译此段文字时亦指出：“而妻子证其夫、父则逆天矣。”○63
既然亲属相互告发的行为本身有违人的天性和道德良心，那么，孟德斯鸠在这里所反对的就不仅仅是勃艮第王贡德鲍强制亲属相互告发的规定了，他在此甚至不同意亲属相互告发这一违背人性的行为本身。对前者的反对（贡德鲍的规定），意味着孟德斯鸠将亲属容隐视作了人的权利；而对后者的反对，意味着孟德斯鸠同时将亲属容隐视作了人的义务。这就是孟德斯鸠将亲属相互告发视为比偷窃“更为罪恶的行为”的原因，也是孟德斯鸠反对列赛逊突斯准许亲属相互告发之法律的原因。由此可见，邓老师单单从“家庭成员有按照亲属关系相隐的权利”的角度来理解孟德斯鸠的本意，反对我们从“义务”的角度将“怎能”理解为“怎么允许”的做法就相当不妥了。○64也正是基于这一原因，邓老师一再错误地认为孟德斯鸠的观点与“家庭成员按照法律关系揭发亲属罪行的权利”是完全可以“并行不悖”的。○65
按照邓老师一贯的行文逻辑，他大概会质问我们或孟德斯鸠：贡德鲍强制亲属相告的规定固然是违反人性的，因为它否定了亲属相隐的权利；但是，准许亲属相告的列赛逊突斯的法律怎么也是违反人性的呢？你们是否考虑到受害者的“人性”了呢？其实，孟德斯鸠的论述再清楚不过：一方面，正是由于考虑到了受害者的人性，法律才必然要去制止偷盗和通奸行为，孟德斯鸠在讨论基于人的本性（或自然）的法律时即指出：“一个‘智能存在物’损害了另一个‘智能存在物’就应当受到同样的损害。”○66但另一方面，因为亲属相告的行为本身也是违反人性（或自然）的，所以，法律就不能为了惩罚偷盗和通奸，而准许甚至强制亲属相告。有基于此，孟德斯鸠才批评贡德鲍的法律“为了要对一种罪恶的行为进行报复，……竟然规定出[另]一种更为罪恶的行为。”○67
其实，从人性的角度强调并尊重人与人之间的亲亲之情，是西方近代启蒙思想家们的常见做法。如休谟在谈论“对于亲友的爱”时指出：“血统关系在亲、子之爱方面产生了心灵所能发生的最强的联系。”○70休谟进而论述道，基于对亲友的自然的“爱和好感”，在我们拿他们与“陌生人比较的时候，我们总不免要偏袒”我们的亲友。○71
此外，休谟在讨论“同情”概念时指出，基于“同情”，我们对于陌生人也具有一种爱和好感。为了论证这一观点，休谟列举了一个和孟子“孺子入井”类似的例子：“假使我看到一个完全陌生的人睡在田间，有被奔马践踏的危险，我就会立刻去援救他。”○72只是在休谟看来，我们内心对他人的那种天然的和自发的同情心，在强度上不及我们对自己亲友的爱罢了。例如他说：“[血统]关系减弱，这种情感的程度也就减弱。”○73为了阐述这种类似“爱有差等”的自然同情心，休谟甚至说：“人类的慷慨是很有限的，很少超出他们的朋友和家庭以外，最多也超不出本国以外。”○74因此，休谟将人性中的这种对他人的“同情心”称为“有限的同情心”。
那么，人性中的这种“有限的同情心”，即对亲友和对他人有所不同的“差等之爱”在道德上是错误的吗？当然不是。在休谟看来，我们的道德原则，恰恰就是从这种“有限的同情心”中推导出来的。他甚至说：“一个人如果……不顾他的家人，而在利害冲突之际，偏向了陌生人或偶然的相识，我们就要责备他。”○75休谟的这一论述表明：“爱有差等”，不仅是人性中天然的道德情感，○76而且也是我们日常行为中的一项道德义务。在我们违背这一义务时，我们就会受到他人基于道德良心的“责备”。
霍布斯在《利维坦》一书中也表达了与休谟类似的观点。比如他在讨论“按约建立的国家和主权的继承问题”时指出，如果国家的统治者——君主在位时没有立下指定继承人的遗嘱，且又没有先例和习惯可依的话，我们就应当认为君主“本人的子女应优先任何其他人继位”；而在君主“没有子嗣时，兄弟应先于外人，这样推下去，总是血缘较近的人先于较远的人”。这么做的原因是，基于我们的“天性”，“我们永远可以认为亲属愈近、感情也愈厚”。○77
在这里，本文当然不是要为霍布斯政治哲学中关于君主继承权问题的理论做辩护。本文只是通过上述的分析指出：在霍布斯、休谟和孟德斯鸠等启蒙思想家们那里，“自由”和“平等”虽然是他们的政治哲学和法律思想所坚持的核心理念，但是，他们对“平等”的理解，绝不是抽离了亲情之后的那种毫无差别的“绝对平等观”。相反，他们总是在“爱有差等”的框架下理解人性和道德，强调并论证了个体对亲属所负有的某些道德义务在顺序上优先于陌生人。基于这种优先性，他们认为，在亲属与他人发生冲突的情况下，个体在道德上具有优先保护其亲属的义务，在此基础上，霍布斯和孟德斯鸠呼吁维护平等和正义的法律本身能够充分尊重和维护这一道德要求。这就是亲属容隐由道德的义务进至法定的权利的逻辑过程。
四、结论
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○1○2○3○26○27○45○49○50○54○55○56○58○60○61○64○65○83○84○87○88邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社，2010年，第28、54、57、57、57—58、26、26、26、26、27—28、28、10、9—15、97、97、58、307—308、157、157—165、163页。
○4○17《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社，2003年，第161—162、163页。
○5《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年，第13页。
○8英国《1967年刑事法》第5条第1款规定：“在一个人实施了可捕罪之后，任何人如果知道或相信该罪行或其他可捕罪行已经发生，并且掌握了有助于对罪犯起诉或定罪的情况，而接受或同意接受因不泄露这些情况而得的报酬，且这种报酬既不是为了弥补犯罪所造成的损害，也不是为了得到合理的损害赔偿，那么，他就犯了隐瞒罪……仅仅不向警察告发某项可捕罪而没有接受报酬的，不构成犯罪。”（[英]克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社，1991年，第289—290页。）
○10张莉：《论隐私权的法律保护》，中国法制出版社，2007年，第15、3—4页。
○11托克音顿甚至说：“在今天试图给隐私下一个一般的定义比找到一个大家都能接受的自由的定义更难。”（[美]托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹编译，中国民主法制出版社，2004年，第13页。）
○15[美]斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社，2004年，第172页。
○16国内学者杨开湘在《刑事诉讼与隐私权保护的关系研究》一书中也认为，亲属拒绝作证的权利即“涉及[到了]隐私的问题”。（杨开湘：《刑事诉讼与隐私权保护的关系研究》，中国法制出版社，2006年，第157—158页。）
○18《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社，2005年第40页。
○20○21孔令杰：《个人资料隐私的法律保护》，武汉大学出版社，2009年，第64、91页。
○22[美]托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹编译，中国民主法制出版社，2004年，第371页。
○23当代欧洲奉行大陆法系的国家及战前日本对犯人亲属的包庇隐匿行为一般定为“不罚”或“不应当处罚”，战后日本新刑法典将“不罚”修改为“可以不罚”，1974年《日本改正刑法草案》又将这一问题细分为两种情况：“直系血亲或者配偶，为了本人（即犯人）的利益犯前两项之罪（即“藏匿犯人”和“隐灭证据”）的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚。”（《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第146—147页。）
○24○66○67[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1963年，第（下册）176、（上册）2、（下册）176页。
○25○62R.M.Hutchins,GreatBooksOfTheWesternWorld38.MontesquieuRousseau,EncyclopddiaBritannica,Inc.,1990,p215.
○28在之后的第三轮批判——即《就“亲亲相隐”问题再答四儒生》一文——中，邓老师进一步强化了他的这一观点。（邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆大学出版社，2010年，第96—97页。
○29马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第1期。
○30○31刘远：《期待可能性》，北京大学出版社，2009年，第119、234页。
○32[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年，第403页。
○33[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第266页。
○34《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第35页。
○35[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第436页。
○36马克昌：《比较刑法学原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社，2002年，第504页。
○37类似的分析可参见马克昌等主编的《刑法学全书》（马克昌等：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年，第645页。）和张明楷所著《外国刑法纲要》（张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年，第766页。）等著作。
○38张明楷在《刑法格言的展开》中讨论“期待可能性理论”时即指出：“所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待。”（张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年第238页。
○39○51张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年，第226页、第228页注释○1。
○41○42○43○44○53○57○59○79郭齐勇：《儒家伦理争鸣集》，湖北教育出版社，2004年，第658、658、655、652、653、922、895、13、894—899页。
○46○47○48[日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社，2004年第153、157、158—159页。
○52[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年，第47页。
○63[法]孟德斯鸠：《孟德斯鸠法意》（下册），严复译，商务印书馆，1981年第627页。
○68孟德斯鸠将人们“对父亲的孝敬，对儿女和妻子的爱怜”视为人性中的“自然感情”。（[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1963年，第27页。）
○69○77[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，第106、151页。
○70○71○72○73○74○75[英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆，1980年，第389、389、423、389、645、529页。
○76[英]休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆，2001年，第40页。
○78○80郭齐勇：《<儒家伦理新批判>之批判》，武汉大学出版社，2011年，第（序言）14、（序言）14—17页。
○81刘清平：《“亲亲尊尊”还是“仁者爱人”》，《学术论坛》2005年第1期。
○85从“人人平等的权利”的角度入手论证西方亲属容隐制的法理依据时，邓老师不能回答关于容隐制的一个最简单的问题，即为什么亲属可以相隐，而亲属之外的一般人（不是亲属之外的“所有人”）不得相隐。所以，无论是在东方还是在西方，亲属相隐的伦理基础不可能是别的，只能是根植于人的自然天性的“爱有差等”原则。当然，严格说来，中西文化传统对“爱有差等”的理解不是、也不可能是完全一致的。
○86邓老师认为，西方现代亲属容隐制体现的是一种“权利”；而儒家思想传统中的“亲亲相隐”是一种“义务”，所以两者之间有着“本质的区别”。本文通过第三部分的论述指出，西方现代法律思想中的亲属容隐权亦有其道德基础，即在孟德斯鸠等人那里，亲属相隐本身就是人的自然天性的要求，是道德上“应当为之”的一种“义务”。在这种意义上，本文认为西方现代容隐制与容隐观，与儒家传统的容隐观之间具有某种“本质上的一致性”。
作者：刘水静，武汉大学哲学学院博士研究生。
作者注：拙文经《学海》编辑老师修改、增删后已发表在该刊2012年3月第2期之上；这是未经编辑老师修改的拙文原稿。