作者｜杨建顺，中国人民大学二级教授
比较行政法研究所所长
一、典型案例的事实确认
根据媒体报道，可以将“榆林芹菜案”这一典型案例的事实归纳如下：
罗某夫妇对该处罚决定不服，认为罚款数额过高，与其违法所得不成比例，遂向榆阳区法院提起行政诉讼，请求撤销处罚决定。
2022年6月20日，法院作出一审判决［（2022）陕0802行初24号］，认为本案处罚主体及程序并无违法情形，适用法律正确；处罚裁量在《食品安全法》《陕西行政处罚裁量权适用规则》《陕西行政处罚裁量基准》确定的范围内，幅度确定并无不当，判决驳回当事人的诉讼请求。原告提起上诉，二审法院维持原判，再次驳回了原告的诉讼请求。
2022年8月，国务院第九次大督查第十六督查组接到群众在“国务院‘互联网+督查’平台”的反映，对此案进行走访调查。督查组认为该执法行为属于“过罚不当”，督促撤销该行政处罚，并对类似“小过重罚”的现象进行整改。
二、对所谓“小过重罚”应当坚持利益均衡裁量论
“榆林芹菜案”给实务界和理论界留下了诸多未解课题，其中，最具争议的是所谓“小过重罚”问题，以及市场监管部门严格依据《食品安全法》规定作出的处罚决定是否“应当改正”的问题。
行政处罚应当合法、合理、有效，这是现代法治的内在要义。正确理解比例原则，有助于正确判断是否构成“小过重罚”。比例原则包含如下三个重要原则：（1）适当性原则：是指限制相对人权利的措施必须能够达到所预期的目的，又称适合性原则、妥当性原则或者目的适合性原则；（2）必要性原则：是指在适合达到目的的多种手段之中，应选择对相对人权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”，即规制必须是必要最小限度的；（3）狭义比例原则：是指对相对人权利的侵害程度与所欲达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，即目的和手段不得失衡。对于食品安全风险规制来说，尤其应当强调对上述三个方面的全面照应，不能简单归结为“小过重罚”“机械执法”。
（二）“小过重罚”在设定和实施阶段的判定基准不同
“过罚相当”原则是法治行政原理的内在要求，《行政处罚法》第五条将其确立为基本原则，这已成为行政法学理论界和实务界的共识。该规定也是作为行政法基本原则的合理性原则在行政处罚领域的具体反映，它要求行政措施与手段的选择应当遵循比例原则，既要达到预期的行政目标，又要保护相对人的合法权益；在需要限制相对人权利时，应当选择能够将对相对人权利的侵害限制在最小范围内的手段。从该条规定可以看出，是否构成过罚相当或者“小过重罚”，主要考量的是“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”。
（三）典型案例中考量的法益
上述案件中的罚款，是否构成“小过重罚”？
该案涉及食品安全风险管理，远不是销售芹菜这一个环节的问题。罗某夫妇售出的芹菜中“毒死蜱”残留量超标，是国家标准限量的2倍以上。作为被全面禁止使用的农药之一，毒死蜱对人体具有较大的危害性。在任何情况下处理毒死蜱时，必须佩戴合适的防护设备（呼吸器、手套和工作服）。可以说，罗某夫妇售卖的毒死蜱超标的芹菜，是可能对公众身体健康造成损害的“毒芹菜”，一旦进入不特定多数人家的餐桌，将破坏“从田间到餐桌”的食品安全链，给公众身体健康乃至生命安全带来威胁。
上游的批发商乃至种植户拥有多少“毒芹菜”？“毒芹菜”又流向了何方？进货查验等制度所保护的法益就在于确保溯源，以最大限度有效阻断这样的危害风险。没有履行相应注意义务，便应当承担相应法律责任。《食品安全法》明确规定了相应责任，依法作出处罚决定是实现法益的需要，决不能因为涉案货值小、违法所得数额少，便断定其社会危害轻微，就此放松对食品安全的要求。
换言之，这根本不是当事人是否小微企业以及其利润的问题，而是没有建立健全进货查验和票据留存等制度根本就不应该适用从轻处罚、减轻处罚和免予处罚的规定。该案中，市场监管部门排除了法定的不予处罚的情节，依据《食品安全法》等法规范作出6.6万元罚款的决定，符合该法所保护的法益，是对公众身体健康和生命安全负责，符合比例原则对适当性、必要性及目的和手段均衡性的要求。
三、法规范适用的程序规则与法益衡量
适用过罚相当原则，能否对法律明确规定的具体罚款幅度进行修正？笔者认为，答案是否定的，不应当在法外苛求所谓“过罚相当”，而让基层执法人员左右为难、无所适从，而应当建立健全科学的法规范适用程序规则，夯实法益衡量的理论和制度基础，助推法治建设行稳致远。
（一）“免除处罚”的法规范存在冲突
在上述案件中，各方对于案件事实并无争议，争议点在于法律适用的问题。《行政处罚法》和《食品安全法》关于“减轻、免除处罚”的规定并不相同，行政执法应当优先适用哪部法律？
《行政处罚法》第五条规定了过罚相当原则，该法第三十三条进而规定了三种可以不予行政处罚的情形：（1）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；（2）初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；（3）当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
（二）法规范适用中的特别法优先原则
在两部法律的规定存在上述明显差异的情形下，市场监管部门不是依据《行政处罚法》，而是选择了适用《食品安全法》作出处罚决定，这是由两部法律的定位所决定的。正如法院判决所指出，其适用法律正确；处罚裁量在法规范所确定的范围内，幅度确定并无不当，所作出的裁量判断符合过罚相当原则。
（三）这一“小过重罚”蕴涵了对法律精神的根本遵循
（四）法规范适用中的法益衡量
行政处罚中存在所谓“小过重罚”、违反“过罚相当”原则的现象，对其进行判别既要考虑社会公众的朴素情感，更要尊重专业思维，重要的是在整个过程中贯彻法益衡量，坚持法治思维和法治方式，确认行政处罚中“过罚相当”的实现路径。
《食品安全法》第一条简明扼要地阐述了这部法律的立法根本目的，揭示了该法所保护的法益是“食品安全”及“公众身体健康和生命安全”。要守护公众身体健康和生命安全，就必须明确规定生产经营企业的安全管理责任，强化日常监管。《食品安全法》规定了进货查验、票据留存等义务和责任，若在法外对其予以减少或者免除，亦即在法外为不规范经营的经营者提供减轻甚至免除处罚的机会，将导致《食品安全法》所保护的法益难以实现。
四、从“小过重罚”典型案例看法治建设的重要意义
（一）依据合法——法治思维和法治方式的起点和归宿
在围绕系列所谓“小过重罚”案例展开的讨论中，有的观点表现出较为明显且强烈的轻视法律规定的倾向。最值得重视并认真对待的是，有权部门进行监督，往往也是一味地强调所谓“过罚相当”“有温度的执法”，却将法规范的、具体而明确的规定抛掷一旁。《食品安全法》所设置的“小过重罚”所蕴含的大道理，体现的是对风险管理规律性的尊重，是公众的身体健康和生命安全重大法益所必须，绝不允许仅以获利等为由而将其束之高阁。
根据上述精神，可以说法治思维和法治方式的起点和归宿是依据合法。依据合法则付诸实施；依据不合法就修改后再实施；没有依据就在提供依据后再实施；无法提供依据那就不付诸实施。这是作为行政法基本原则的合法性原则的要义所在。国务院《全面推进依法行政实施纲要》对合法行政予以高度概括，《行政许可法》第四条则为合法行政明确了权限、范围、条件和程序四要素，《行政诉讼法》第六十九条和第七十条则从司法审查的角度规定了合法行政六要件：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权，不存在滥用职权，不存在明显不当。合法的行政决定应当得到尊重和执行。
（二）平等原则——不得对个别主体“法外开恩”
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”只想帮助眼前的人，哪怕“法外开恩”，也要让人民群众感受到公平正义。这种所谓“有温度的执法”，往往牺牲的是法律面前人人平等的原则。这种做法一旦推广开来，势必给法治带来严重冲击，不仅使形式意义上的法律形同虚设，而且违背法治精神。
（三）依法行政——真正兼顾“力度”与“温度”
笔者认为，尽管上述案例的行政处罚决定并无重大错误，但从推进依法行政的整体视角看，各方仍有可改进之处。
其一，应对食品安全风险的机制存在明显漏洞。一个月后才出检测结果，宣告罗某夫妇早已卖掉的5斤芹菜毒死蜱超标，没有即时展开职权调查，未采取有效措施以阻断“毒芹菜”流向公众餐桌，让“从田间到餐桌”的安全线受到严重威胁，这是市场监管部门必须认真对待且扎实整改的一个关键问题。如果这种滞后处罚是受制于检测等技术条件，无法即时出结果，那么必须真正重视起来，解决检测无法及时跟进的难题。
其二，为优化营商环境，尤其是在突发公共卫生事件或者经济下行压力大等特殊时期，要为小微主体的生存创造良好的环境，那也必须是法治化营商环境。如果认为现行法对处罚的规定不符合比例原则，对小微经营主体不利，那就应该向全国人大及其常委会反映情况，促成对《食品安全法》的修正。唯有坚持以法治思维和法治方式，才能正确处理食品安全与发展的关系，正确处理特别法规范的明确具体规定与一般法规范的法原则之间的关系，全面统筹考虑食品安全与小微企业发展的关系。
（四）良法善治——科学立法任重道远
前述分析证明了市场监管部门的处罚行为满足行政合法性原则的要求，但是，这并不意味着本案所涉法规范全然没有问题。
其三，鉴于公众对某些罚款起始点过高的质疑，应当考虑切实解决食品安全领域法律责任合理化问题。遵循法律明确性原则和比例原则，尽可能将法律责任按照违法行为的轻重缓急大小等进行分类分层分阶段设定。除了回应人们对所谓“重罚主义”的质疑之外，还必须切实建立健全合法科学有用的评价（评估）机制，根据评估结果提出修改或者废止的建议。该降低处罚最低限度的就依法调低，该提升处罚最高限度的就依法调高，该废止的就依法废止，实现行政责任梯度清晰化，以彻底解决责任设置不平等、一味从严设定的法律责任缺乏可操作性等问题。
其四，鉴于经济下行、突发公共卫生事件等特殊情形，需要有特别规则“为经营主体纾忧解困”，应当专门设置应对特殊情形的特别措施，以确保各种行政行为在法治轨道上运行。