要件审判九步法第二步:确定权利请求基础规范

上一篇《要件审判九步法|第一步:固定权利请求》,我们对固定权利请求的含义、意义、法官的审查重点和律师的工作要求进行了解读。本文将对要件审判九步法的第二步—确定权利请求基础规范,从权利请求基础规范的含义、确定权利请求基础规范的意义及确定权利请求基础规范的方法三个维度进行阐述分析。

一、权利请求基础规范的含义

权利请求基础规范,是指支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范,简而言之,即支持原告诉讼请求的实体法律依据。

完全的权利请求基础规范,须具备要件事实和法律效果两个基本要素,前者是指主体间产生特定权利义务的条件及构成,如行为特征、主体资格等,后者是满足前述要件事实时的具体义务规定。

举个例子,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失”中,“尚未履行的/已经履行的,根据履行情况和合同性质”属于要件事实,“终止履行/请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失”即为法律效果。

只规定条件或者结果的是辅助性法条或者补充性法条,不能单独作为请求权基础。

“预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”中,没有具体的义务规定,属于辅助性规范,须配合其他规范如“借款人应当按照约定的期限返还借款”,共同作为权利请求基础规范。

二、确定权利请求基础规范的意义

最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的引言中提及,民商事审判工作要注意树立请求权基础思维,在之后更是出版了《民事案件案由适用要点与请求权规范指引》。显然,在当下的民商事诉讼中,充分了解并扎实掌握权利请求基础规范的基本概念和寻找方法,对法官及律师而言,都是必须掌握的基本技能。

权利请求基础规范是当事人诉讼请求得以成立的法律支撑,同时也是法院审理案件的裁判依据。对于法官和律师而言,寻找并确定权利请求基础规范,是处理案件的核心工作。

确定权利请求基础规范作为司法三段论的逻辑起点,是法官审理案件的基本依据和判决正当性的根本保障。在确定权利请求基础规范的前提之下,才能展开具体的法律分析。同时,原审法院确定的权利请求基础规范,也是二审及再审法院的审查对象,以判断是否存在法律适用错误。

对于律师来说,确定权利请求基础规范,是从纷繁复杂的案件事实中理清脉络、把握要件事实的抓手。只有权利请求基础规范得以确定,才能准确拆分要件事实,明确举证的方向和重点,进而寻找抗辩权基础规范,制定诉讼策略。

三、确定权利请求基础规范的方法

确定权利请求基础规范,是一个逐级向下的检索过程,对于新手律师而言,可以参考段清泉老师在《诉讼精细化:要件诉讼思维与方法》一书中提出的以下步骤,“周延而有序”地寻找法律依据,尽可能避免“找不全”和“找不准”的问题。

(一)确定基本权利类型

对于当事人的诉讼请求,完全可能存在多种权利类型来支持。因不同请求权在构成要件、诉讼时效、举证责任、法律效果等方面可能存在诸多不同,故如何准确检索到适当的权利请求基础规范,直接关系到当事人诉讼请求的实现。

新手律师由于实务经验的缺乏,很难直接精准锁定最佳的请求权,故为避免遗漏,同时养成缜密的思考习惯,对于权利请求基础规范的检索,可以参考如下顺序,逐级而下加以确定。

1.是否属于特别法上的请求权

我国《民法典》的主要调整对象是民事法律关系,因此首先要判断当事人之间形成的法律关系是否应当适用《公司法》、《票据法》、《证券法》、《海商法》及《劳动法》等特别法律规范的规定。

2.是否属于身份法上的请求权

在确定不属于特别法中规定的请求权基础上,可先看是否属于身份法上的请求权。一来婚姻、收养和监护等身份法律关系较易识别判断,二则对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,优先适用该身份关系的法律规定,如果没有规定,方可根据其性质参照适用合同编规定。

3.是否属于合同法上的请求权

4.是否属于类合同请求权

5.是否属于无因管理请求权

无因管理请求权是指管理人没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而管理他人事务,请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用或者请求受益人对所受损失给予适当补偿的权利。

无因管理以没有法定或者约定的义务为成立条件,故在身份法上的请求权及合同请求权之后检索更为适当,且无因管理作为合法行为,具有一定的违法阻却性,管理人所获利益并非不当得利,故优先于物权请求权、侵权及不当得利请求权考察。

6.是否属于物权请求权

物权请求权,是指物权人在其物被侵害或者可能受到侵害时,请求恢复物权圆满状态或者避免发生侵害的权利,包括返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。

因物权可因合同行为处分,如当事人之间存在合法的合同关系,则物权请求权行使受限。如租赁期间内,承租人可占有、使用租赁房屋,作为出租人的物权人不能请求承租人返还租赁房屋,此为物权请求权劣后于合同请求权检索之故。

7.是否属于占有保护请求权

占有人有权请求侵占其占有之物之人返还原物,如占有行为受到妨害,占有权人可请求排除妨害或者消除危险,因占有被侵占或者妨害造成损害的,占有权人可以依法请求损害赔偿。

上述法律条文,主要针对无权占有,以维护社会财产秩序的稳定,但如是基于有效合同关系产生的占有,以合同约定为准,没有约定或者约定不明的,依照有关法律规定。

8.是否属于人格权请求权

人格权请求权,是指民事主体因其生命权、身体权、健康权、肖像权等权利受到侵害的,有权请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉及赔偿损失等。

由于民事主体可将肖像权等部分人格权许可他人使用,对该种当事人通过合同方式对人格权进行商业化利用的,排除人格权请求权的适用。

9.是否属于侵权责任请求权

在对上述请求权进行检索之后,可以考虑因人身安全、财产安全受到侵害或者有被侵害的危险而产生的请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任请求权。

10.是否属于不当得利请求权

不当得利请求权通常被视为矫正无法律原因的财产利益变动的兜底性权利,受损失之人有权请求得利人返还取得的不当利益。得利人如基于合同取得财产利益,存在法律上原因,无不当得利请求权适用空间。

(二)确定当事人诉讼类型

在初步确定确定基本权利类型之后,再根据当事人的诉求判断对应的诉讼类型。一般而言,民事诉讼类型可分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。

给付之诉,即原告请求被告履行一定给付义务的诉。给付义务的对象包括标的和行为,前者如请求被告支付合同价款、违约金或者赔偿损失,后者如请求被告排除妨害、消除危险、停止侵权。

确认之诉,即请求确认某种法律关系存在与否的诉讼。其中,请求确认法律关系存在的为积极的确认之诉,如请求确认所有权、存在投资关系;请求确认法律关系不存在的为消极的确认之诉,如请求确认合同无效。

因在给付之诉中,首先要进行的就是对当事人之间是否存在某种法律关系的确认,即便请求确认合同无效、解除合同,当事人的诉求最终也会落脚到返还财产、支付违约金、赔偿损失等具体的给付请求上,故确认之诉通常会被给付之诉吸收而不单独存在。

形成之诉,即设定、变更或者撤销法律关系的诉讼。当形成判决获得确定后,判决所宣告的法律关系方发生变动,如请求解除、变更或者撤销已经生效的合同。

(三)确定具体的法律规范

在确定基本权利类型之后,结合当事人的诉讼类型,能够基本确定权利请求基础规范的检索方向及类型要求,接下来要解决的就是去哪里找规范、怎么找规范以及找不到规范如何解决的问题。

1.检索法律规范的渠道

目前,检索法律规范的渠道多种多样,可根据个人习惯结合案件的实际情况选择使用。

法律数据库,常见如Alpha、威科先行、无讼、北大法宝等,国家法律法规数据库作为官方数据库,可靠性更强,但在条文收录数量、检索便捷性等方面有所欠缺。

条文理解与适用,如存在条文理解与适用上的疑惑,不妨翻阅人大法工委或者最高人民法院出版的具体法律的条文理解与适用书籍。

2.检索法律规范的顺序

在规范寻找阶段,新手律师最容易出现的问题就是“找不全”和“找不准”,大多是由于对法律位阶的认识不足。

常见民事法律规范的效力位阶

3.无可直接适用法律规范的解决

如经过检索,无法找到可以直接适用的法律规范,可以选择依法参照其他类似的法律规范,如对于转移标的物所有权的易货交易,参照适用《民法典》买卖合同的有关规定,然后进行适用的正当性论证。

如果欠缺参照适用的法律规定,可以按照权威司法案例——交易习惯等习惯法——诚实信用原则等民法基本原则的顺序检索。

对于司法案例的检索顺序,根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的规定,为最高人民法院发布的指导性案例——最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件——本省(自治区、直辖市)高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件——上一级人民法院及本院裁判生效的案件。

检索到的类案为指导性案例的,人民法院应当参照作出裁判。检索到其他类案的,人民法院可以作为作出裁判的参考。

以商品房买受人因层高不足欲请求开发商赔偿损失为例,首先因当事人之间存在商品房买卖合同关系,确定基本权利类型为合同法上的请求权,锁定检索方向为《民法典》买卖合同编。然后买受人要求赔偿损失,属于给付之诉,明确权利请求基础规范须包含对赔偿损失的规定。

在Alpha数据库中进行法律检索后发现无法找到直接规定层高不足时买受人可向开发商主张赔偿的法律依据,则转入案例检索,可得在当事人对于层高不足的处理没有明确约定时,可以参照适用合同约定的面积误差处理方式确定损失赔偿数额,没有约定的,适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。

THE END
1.中国法律形式与效力等级解析51CTO学堂财务管理金融/财会会计财务会计财会金融考试财会宪法法律行政法规地方性法规部门规章地方政府规章国际条约判例法律效力等级法律冲突解决 本视频主要介绍了中国的法律形式及其效力等级,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章等。强调了宪法作为国家根本大法的至高无上地位,由全国人民代表大会制定,具有最https://edu.51cto.com/video/70440.html
2.安徽中级会计考试报名时间表安徽中级会计考试报名时间表 安徽中级会计考试报名时间表:想要了解更多与继续教育相关的资讯,请持续关注鲤考考! 安徽中级会计考试报名时间表 以上是2024年安徽省中级会计考试的报名时间表及注意事项,希望考生们能够按时完成报名,并注意相关要求,顺利参加考试。https://m.likaokao.com/zixun/133080.html
3.法律的位阶顺序由高到低为()法律的位阶顺序由高到低为( ) A. 宪法、行政法规、地方性法规规章、法律 B. 地方性法规规章、行政法规、法律、宪法 C. 宪法、行政法规、法律、地方性法规规章 D. 宪法、法律、行政法规、地方性法规规章 题目标签:法律如何将EXCEL生成题库手机刷题 https://www.shuashuati.com/ti/7bae66f38b634a9593c46e2c881205ef.html?fm=bdbds
4.22法律的位阶顺序法律的位阶顺序hudiiexzt8 2019.10.15 浏览14次 全 其他 (2 分享 ①举报 1个回答宏志會計事務所2019.10.1 7 满意答案 法律价值位阶理论,是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。就法的基本价值而言,主要是自由、秩序 http://www.360doc.com/document/22/1201/13/68709609_1058375104.shtml
5.法律解释方法的位阶学位法律解释位阶特征适用顺序司法实践 授予学位: 硕士 学科专业: 法律 导师姓名: 石现明 学位年度: 2020 语种: 中文 分类号: D926.2(中国法律) 在线出版日期: 2020-07-28(万方平台首次上网日期,不代表论文的发表时间) 参考文献 (54) 仅看全文 排序: https://d.wanfangdata.com.cn/thesis/D01949920
6.政治与法律姚魏:论浦东新区法规的性质位阶与权限一方面,学界对授权决定合法性提出质疑,对立法碎片化现象表示担忧,对新型法规的法律位阶产生疑惑,对立法监督模式的选择也有分歧。另一方面,立法实务部门对立法权限拿捏不准,对有效的立法需求难以捕捉,对立法项目的确定有所迟疑,立法后劲显得不足。这些困境不仅根源于《立法法》的规定已跟不上政治经济发展的需要,而且反映https://ilaw.sass.org.cn/_s40/2022/1005/c2516a473716/page.psp
7.法律文书写作中法规的援引顺序与表述方法(1)需要同时引用多个不同位阶的法律依据的,应遵循上位法优于下位法的位阶原理,先引上位法,后引下位法。按照法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例和单行条例的顺序援引。 (2)需要同时引用两部以上法律文件的,应当先引用基本法律(全国人大通过的),后引用其他法律(全国人大常委会通过的)。 https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309634969684780057419
8.刑法解释方法及位阶关系一般认为,虽然不能说各种解释方法之间存在着固定不变的位阶关系,但也不应认为各种解释方法杂然无序,可由解释者随意选择使用。显然,这是一种折衷的观点。我认为,在上述四种解释方法中,语义解释当然是最基本的解释方法,逻辑解释是为补强语义解释,历史解释和体系解释也是法律解释的一种补充方法。一种含义,若不能包括https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/02/id/152276.shtml